AHVG (Bundesgerichtsurteil 9C_112/2023 vom 13.03.2024)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 13. September 2022

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), C. Müller, Dr. med. R. von Aarburg

und Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

C____

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2021.10

Verfügung vom 28. Oktober 2021

Tatsachen

I.

Die D____ AG in Liquidation (früher: E____ AG) wurde am 17. Januar 2012 vom Beschwerdeführer gegründet (Handelsregisterauszug, Beschwerdeantwortbeilage/AB 1). Dieser war (bzw. ist) Hauptaktionär, ständiges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie seit dem 6. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft. F____ war zuvor vom 7. Februar 2014 bis zum 5. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident und danach bis zum 25. Mai 2018 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Daneben waren G____ und Prof. H____ vom 6. Februar 2015 bis zum 12. Oktober 2016 resp. 1. Februar 2018 Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift (vgl. a.a.O.). Ab Ende Mai 2018 war der Beschwerdeführer einziger Verwaltungsrat der D____ AG.

Die Gesellschaft bezweckte unter anderem die Erbringung von (publizistischen) Dienstleistungen im Bereich der elektronischen und Printmedien sowie im Internet und in neuen Medien (vgl. a.a.O.). Hierfür betrieb die Gesellschaft das lokale News- und Service-Portal www.[...].ch für Basel und die Region. Sie war ab 1. Januar 2017 bei der Beschwerdegegnerin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.

Mit Gesuch vom 29. Juni 2018 beantragte der Beschwerdeführer beim Zivilgericht Basel-Stadt die provisorische Nachlassstundung. Diese wurde mit Entscheid vom 12. Juli 2018 für die Dauer von zwei Monaten bewilligt und als provisorischer Sachwalter MLawI____, Advokat, eingesetzt. In der Folge wurde die provisorische Nachlassstundung mit Entscheid vom 12. September 2018 bis zum 7. November 2018 verlängert. Schliesslich wurde über die D____ AG am 6. November 2018 der Konkurs eröffnet (vgl. a.a.O.).

Die Beschwerdegegnerin hat im Konkurs der Firma D____ AG Forderungen von insgesamt CHF 103'073.15 zur Kollokation eingegeben. Diese wurde am 15. Februar 2021 kolloziert, wobei das Konkursamt gleichzeitig mitteilte, dass diese Forderungen ungedeckt bleiben werden (AB 4). Daraufhin gab die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Brief vom 17. März 2021 Gelegenheit, zur offenen Forderung Stellung zu nehmen (AB 6). Dieser nahm mit Schreiben 18. Juni 2021 ausführlich Stellung (AB 7).

Mit Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 verpflichtete die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer einen Betrag von CHF 101'639.75 als Schadenersatz aus dem Konkurs der D____ AG zu bezahlen. Solidarisch haftbar bis zu einem Betrag von CHF 86'107.40 wurde F____ erklärt (AB 8). Der Beschwerdeführer erhob hiergegen am 14. September 2021 anwaltlich vertreten Einsprache (AB 9) und beantragte, es sei die auf ihn lautende Schadenersatzverfügung aufzuheben. Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (AB 10).

II.

Mit Beschwerde vom 29. November 2021 werden beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

Der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 und entsprechend auch die Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 in Sachen „Konkurs D____ AG; A____“ seien vollumfänglich aufzuheben.

Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der verfügenden Kasse.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 29. Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde.

Weiter teilt die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 4. Januar 2022 mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung verzichte.

Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 16. März 2022 an den gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung verlangte, findet am 13. September 2022 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ergibt sich aus Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit dem die Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 schützenden Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wurde der Beschwerdeführer zur Bezahlung von CHF 101'639.75 als Schadenersatz aus dem Konkurs der Firma D____ AG verpflichtet. Solidarisch haftbar bis zu einem Betrag von CHF 86'107.40 wurde F____ erklärt (AB 8).

2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, er hafte nicht für den von der Beschwerdegegnerin verfügten Betrag von insgesamt CHF 101’639.75, da sein Verhalten als Verwaltungsratsmitglied der D____ AG weder kausal für den durch die C____ geltend gemachten Ausfall noch widerrechtlich noch grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG gewesen sei (Beschwerde, S. 2).

2.3. 2.3.1. Vorauszuschicken ist, dass es im vorliegenden Verfahren nicht darum geht, das Geschäftsmodell der D____ AG zu bewerten, da dies in Bezug auf die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht relevant ist. Daher ist vorliegend insbesondere unerheblich, dass die D____ AG ein sehr erfolgreiches und sehr vielversprechendes Content Management System (CMS) 2017 entwickelte (vgl. Beschwerde, S. 2).

2.3.2. Entscheidend ist vorliegend, dass dem Projekt kein wirtschaftlicher Erfolg beschieden war und dass Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt blieben. Entsprechend ist vorliegend einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hierfür haftbar gemacht werden kann.

3.1. 3.1.1. Arbeitnehmerbeiträge sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Die Beiträge haben die Arbeitgebenden der Ausgleichskasse monatlich zu entrichten oder, wenn die jährliche Lohnsumme CHF 200‘000.00 nicht übersteigt, vierteljährlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).

3.1.2. Nach Art. 34b Abs. 1 AHVV kann die Ausgleichskasse einen Zahlungsaufschub gewähren, wenn ein Beitragspflichtiger glaubhaft macht, dass er sich in finanzieller Bedrängnis befindet, und sich der Beitragspflichtige zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können. Die Ausgleichskasse setzt die Zahlungsbedingungen, insbesondere die Verfalltermine und die Höhe der Abschlagszahlungen, unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Beitragspflichtigen schriftlich fest (Art. 34b Abs. 2 AHVV). Der Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im Sinne von Artikel 34a, sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3 AHVV).

3.2. Fügt ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Der Anspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (vgl. Art. 52 Abs. 3 AHVG).

3.3. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe) oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe). Als formelle Organe gelten namentlich die Verwaltungsräte einer AG (vgl. u.a. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 205). Diese haften – sofern auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 212).

3.4. Eine Person hat grundsätzlich nur für jenen Schaden aufzukommen, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie Organstellung innehatte und somit über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz 256). Daher ist der Beginn der Organstellung des Verwaltungsrates einer AG der Tag des effektiven Eintritts in den Verwaltungsrat, spätestens aber der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 242). Auch für das Ende der Organstellung ist auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen. Allerdings ist der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ein gewichtiges Indiz für das Ende der Organstellung (vgl. u.a. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Reichmuth, a.a.O., Rz 244).

3.5. 3.5.1 Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt zunächst voraus, dass der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist. Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich gemacht werden können (vgl. dazu u.a. Reichmuth, a.a.O., Rz 329). Dies ist namentlich bei einer Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Fall (Felix Frey in: Felix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52 N 8). Bleiben die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbezahlt, so gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge nicht mehr oder nur noch teilweise im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG und Art. 34 ff. AHVV erhältlich gemacht werden können (BGE 136 V 268, 270 E. 2.2). Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Beiträge gemäss Art. 15 AHVG auf dem Wege der Betreibung eingefordert werden und das Betreibungsverfahren zu einem definitiven Verlustschein führt oder wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3.3.1 und H 113/04 vom 31. Januar 2006 E. 2.1 sowie H 34/01 vom 17. August 2001 E. 3.).

3.5.2. Der Schaden, den die Ausgleichskasse namentlich infolge der Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers erleidet, entspricht dem Saldo des Beitragskontos, mithin der Differenz zwischen den Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber und den anzurechnenden Gutschriften (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 416). Er umfasst die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die Invalidenversicherung (IV) und nach der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) sowie Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten und Verzugszinsen auf rückständige Beiträge (vgl. Felix Frey, in: Felix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52 N 9).

3.6. Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges Verhalten voraus. Die Missachtung von Vorschriften muss bei der Ausgleichskasse zum Beitragsausstand bzw. zum Schaden geführt haben. Als Verletzung einer Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV in Betracht (Frey, a.a.O., Art. 52 N 10).

3.7. Des Weiteren setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein adäquater Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sein (Frey, a.a.O., Art. 52 N 20 sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

3.8. 3.8.1. Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG entsteht, muss das Organ ein Verschulden treffen. Die Missachtung von Vorschriften hat absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt zu sein. Mit Absicht handelt, wer sich den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. Frey, a.a.O., Art. 52 N 11; BGE 108 V 199, 202 E. 3a und BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.8.2. Der Umstand, dass der AHV wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, lässt zwar nicht bereits den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden seiner Organe zu (vgl. BGE 121 V 243, 244 E. 5). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, jedoch davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183, 187 E. 1b und BGE 108 V 199, 201 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2008 vom 5. Februar 2009 E. 4.2.1). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der Sorgfaltspflicht, welche in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitskategorie, welcher der oder die Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 52 N 43, BGE 108 V 199, 203 E. 3a, vgl. auch BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.9. 3.9.1. Der Ausgleichskasse liegen grundsätzlich nur Dokumente vor, aufgrund welcher sie feststellen muss, dass der Arbeitgeber nicht abgerechnet und/oder nicht bezahlt hat, d.h. dass er seinen Beitragsabrechnungs- und/oder -zahlungspflichten nicht nachgekommen ist; ersteres namentlich aufgrund von unvollständigen oder gar fehlenden Jahreslohnbescheinigungen, letzteres aufgrund unbezahlter Rechnungen. Warum aber der Arbeitgeber bzw. die für ihn handelnden Organe den Pflichten im Beitragswesen nicht nachgekommen sind, obschon ihnen diese bekannt waren oder zumindest hätten bekannt sein müssen, kann nur von den Organen selbst dargelegt werden (Reichmuth, a.a.O., Rz 744).

3.9.2. Folgerichtig dürfen nach der Rechtsprechung Ausgleichskassen und Gerichte, welche feststellen, dass durch Missachtung von Vorschriften (d.h. durch Widerrechtlichkeit) ein Schaden entstanden ist, im Sinne einer Verschuldensvermutung davon ausgehen, dass der Arbeitgeber bzw. dessen Organe die Vorschriften absichtlich oder zumindest grobfahrlässig verletzt haben, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit bestehen. Im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache des ins Recht gefassten Organs, im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu behaupten und zu belegen; Verwaltung und Gericht haben sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände zu prüfen (Reichmuth, a.a.O., Rz 745).

4.1. Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens und bringt vor, die Kausalität zur eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der D____ AG sei nicht gegeben (Beschwerde, S. 2).

4.2. Unbestritten ist, dass die D____ AG in Liquidation (früher: E____ AG) am 17. Januar 2012 vom Beschwerdeführer gegründet wurde (Handelsregisterauszug, AB 1) und dass dieser Hauptaktionär war (bzw. ist), ständiges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie seit dem 6. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft gewesen ist, welche ab 1. Januar 2017 der Beschwerdegegnerin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Als ehemaliges formelles Organ haftet der Beschwerdeführer bei Vorliegen sämtlicher übriger Voraussetzungen aufgrund der gesetzlichen Definition seiner Pflichten unabhängig von seiner tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft (vgl. Erwägung 3.3 hiervor).

4.3. Aufgrund des Kontoauszuges über die offenen Posten ab 1. Januar 2017 (vgl. AB 2) ist belegt und im Übrigen unbestritten, dass die D____ AG in den Jahren 2017 und 2018 ihrer Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV nicht korrekt nachgekommen ist, womit die Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 3.6 hiervor) als gegeben zu erachten ist.

4.4. Nachdem über die D____ AG mit Entscheid des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom 6. November 2018 der Konkurs eröffnet worden war (vgl. Handelsregisterauszug, AB 1), konnten die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich gemacht werden, womit bei der Beschwerdegegnerin ein Schaden in der Höhe der Beitragsausstände eingetreten ist (vgl. dazu Erwägung 3.5.1. und E. 3.5.2. hiervor).

4.5. Auch der Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Verletzung der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Eintritt des Schadens (vgl. Erwägung 3.7. hiervor) kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden.

4.6. Die von der Beschwerdegegnerin errechneten Schadenssumme lässt sich anhand der eingereichten Beweismittel nachvollziehen. So geht aus dem Kontoauszug über die offenen Posten im Zeitraum zwischen dem Eintritt bei der Beschwerdegegnerin am 1. Januar 2017 und dem Konkurs am 6. November 2018 hervor (AB 2), dass sich die unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge auf CHF 101‘639.75 beliefen. Entsprechend ist der geltend gemachte Schadensposten nicht zu beanstanden.

4.7. 4.7.1. Insoweit als der Beschwerdeführer die Reduktion der Forderung geltend macht, da er und seine Ehefrau keinen Lohn bezogen hätten (Beschwerde, S. 6), ist darauf hinzuweisen, dass die AHV-Beitragspflicht nicht davon abhängt, ob das Erwerbseinkommen eines Arbeitnehmers diesem ausbezahlt wird oder ob nur eine Gutschrift in den Büchern des Arbeitgebers erfolgt (vgl. bereits die Ausführungen in der Verfügung vom 5. August 2021, AB 8, S. 2). Die D____ AG hat der Beschwerdegegnerin u.a. für A____ und seine Ehefrau Löhne gemeldet, zuletzt per Ende September 2018 mit einer vom Beschwerdeführer unterzeichneten Lohndeklaration vom 18. Oktober 2018 (Lohnmeldung, Beschwerdeantwortbeilage im Verfahren AH.2021.11 Nr. 9, S. 15). Entsprechend sind die realisierten Löhne auf das jeweilige individuelle Konto einzutragen und rentenbildendend, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber darauf die Beiträge bezahlt hat oder nicht.

4.7.2. Dass keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung bestehen, wenn kein tatsächlicher Lohnfluss erfolgt ist, ändert hieran nichts. Während der fehlende Lohnfluss im Kontext der AHV-Beitragspflicht irrelevant ist, kommt dem Nachweis eines Lohnflusses im Bereich der Arbeitslosenversicherung für die Frage, ob die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind, eine entscheidende Bedeutung zu. Insofern kann der Beschwerdeführer aus dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. März 2020 (AL.2019.32) nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im besagten Verfahren machte J____ (Ehefrau des Beschwerdeführers) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend und brachte vor, dass die D____ AG die Sozialversicherungsbeiträge für ihren Lohn stets ordnungsgemäss abgerechnet habe (E. 3.1). Aufgrund des Umstands, dass J____ unbestrittenermassen während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses keinen Lohnfluss nachweisen konnte, kam das Gericht zum Schluss, dass damit nicht nur die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht erfüllt, sondern auch der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken nicht erreicht sei. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hinweist, sind unterschiedliche Bestimmungen zu unterschiedlichen Sozialversicherungszweigen weder willkürlich noch stellen sie einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Betrachtungsweise in der AHV und in der Arbeitslosenversicherung, besteht damit keinerlei Veranlassung die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Forderung zu reduzieren.

4.7.3. Des Weiteren kann auch dem Antrag des Beschwerdeführers, wonach die Schadenssumme wegen des fehlenden schwerwiegenden Verschuldens des Beschwerdeführers und aufgrund des Umstands, dass er der mit Abstand grösste Gläubiger der D____ AG gewesen sei, zu reduzieren sei nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält (Beschwerdeantwort, S. 4) ist eine Reduktion der Höhe einer Forderung nach Art. 52 AHVG, weil die verantwortliche Person im Konkurs ihrer Firma Verluste erlitten hat, nicht vorgesehen.

4.7.4. Zudem kommt vorliegend auch nicht in Betracht, die Schadenersatzforderung auf die nach der ersten Absage von K____ aufgelaufenen Beiträge zu reduzieren. Die diesbezügliche Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er nicht damit habe rechnen können, dass die weit fortgeschrittenen Verhandlungen mit K____ Ende Januar 2018 noch scheitern würden (Beschwerde, S. 6 f.), überzeugt nicht. Die bereits zuvor mit anderen Interessenten geführten Verhandlungen erwiesen sich als äusserst schwierig, was angesichts der finanziellen Lage der Gesellschaft nicht erstaunt. Begründete Hoffnung auf eine Übernahme bestand zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer allerspätestens bei der Absage von K____ die Bilanz deponieren müssen.

4.8. Schliesslich liegt auf der Hand, dass zwischen dem Unterlassen der vollständigen Beitragszahlung und der Entstehung des Schadens bei der Beschwerdegegnerin ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.

4.9. Streitig und zu prüfen bleibt damit noch das Verschulden des Beschwerdeführers, d.h. die Frage, ob das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten zugerechnet werden kann.

5.1. Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines Verschuldens. Er bringt vor, er habe die Zahlungsfähigkeit der D____ AG im Hinblick auf die vernünftigerweise und allseitig erwartete Übernahmelösung im fraglichen Zeitraum persönlich durch Darlehen an die Gesellschaft zwecks Begleichung der zwingend betriebsnotwendigen Ausgaben sichergestellt. Die D____ AG habe sich im Jahr 2017 auf die Suche nach Partnern oder Käufern begeben, um die weiteren nötigen Investitionen wie auch die Liquidität für den laufenden Betrieb der D____ AG langfristig sicherzustellen, die bis zum Konkurs dauernden Verhandlungen seien jedoch schlussendlich aus verschiedensten, teilweise auch geschäftsfremden Gründen trotz bereits erfolgten prefinalen Zusagen allesamt gescheitert (Beschwerde, S. 3). Weiter habe der Beschwerdeführer die sich per Ende 2017, anfangs 2018 akzentuierenden Liquiditätsprobleme der D____ AG nach bestem Wissen und Gewissen und unter grösstem finanziellen persönlichen Aufwand jeweils soweit für ihn irgendwie möglich (und darüber hinaus durch die Aufnahme von persönlichen Darlehen bei Drittpersonen) durch Aktionärsdarlehen gelöst (Beschwerde, S. 3). Dies sei nach damaligem Wissensstand auch im besten Interesse aller Gläubiger (ausser von ihm selber) gewesen (a.a.O.). Da er derjenige gewesen sei, welcher die zwingend betriebsnotwendige Liquidität jeweils sichergestellt habe, solange Aussicht auf eine Übernahme bestanden habe, könne ihm somit keine Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden (Beschwerde, S. 5).

5.2. 5.2.1. Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle Organstel-lung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vorder-grund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung be-trauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Ver-waltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung von Rechnungswesen, Fi-nanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613).

5.2.2. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der D____ AG um eine Kleinfirma, welche nach einem strengen Massstab beurteilt werden muss. Der Beschwerdeführer war Gründer der Gesellschaft, Hauptaktionär, ständiges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie seit dem 6. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident und ab Ende Mai 2018 einziger Verwaltungsrat. Dadurch war er in besonderem Masse für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge für die bei der D____ AG angestellten Mitarbeitenden verantwortlich. Aus den Akten im Parallelverfahren AH.2021.11 ergibt sich diesbezüglich, dass die D____ AG bereits kurz nach Aufnahme der Tätigkeit beziehungsweise lange vor Beginn ihrer Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin mit erheblichen Liquiditätsproblemen zu kämpfen hatte, wie sich aus der E-Mail des Beschwerdeführers an F____ vom 17. Oktober 2015 entnehmen lässt ("Durch den de facto nun offen zu Tage getretenen Totalausfall der Werbeeinnahmen […] werden wir Ende kommender Woche einen existenzbedrohenden Finanzbedarf für Löhne, Kommunikation und Versicherung von rund 100’000 Franken haben. Eine Summe in ähnlicher Höhe würde Ende November erneut auf uns zukommen, wenn bis dann auf der Ertragsseite weiterhin keine Einnahmen zu erwarten wären", vgl. Beilage zur Beschwerde von F____ im Verfahren AH.2021.11 Nr. 9). Angesichts des schlechten Verlaufs im Ressort von F____ (Beziehungspflege und Investorensuche) mit zahlreichen Absagen und teilweise fast vollständig fehlenden Werbeinnahmen, hätten die Finanzen noch stärker in den Fokus des Beschwerdeführers gelangen müssen. Angesichts der langen Dauer der Zahlungsausstände seit Beginn des Anschlusses bei der Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer nicht nur dafür sorgen müssen, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, sondern auch, dass sie tatsächlich bezahlt werden. Ferner wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, innerhalb der Gesellschaft zu kontrollieren, ob und wann die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt wurden.

5.3. 5.3.1. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, er habe die Investitionen in die D____ AG durch wiederholte Einlagen von Aktienkapital und durch namhafte Darlehen ausnahmslos selbst finanziert (Beschwerde, S. 2). Als Beispiel führt der Beschwerdeführer an, er habe im Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 31. März 2018 Mittel in der Höhe von über CHF 260‘000 zwecks Aufrechterhaltung des zwingend nötigen Betriebs zur Verfügung gestellt (Beschwerde, S. 3 f.).

5.3.2. Allerdings ergibt sich aus den Akten, dass die vom Beschwerdeführer eingeschossenen Geldbeträge nicht zur Bezahlung der offenen Beitragsforderungen für die Sozialversicherungen verwendet wurden und dass die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft fortlaufend andauerten. Das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge bleibt angesichts der Höhe der vom Beschwerdeführer an die Gesellschaft überwiesenen Geldbeträge unverständlich. So wies die Gesellschaft ab Beginn ihrer Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin (1. Januar 2017) bis zur Konkurseröffnung am 6. November 2018 hohe Ausstände aus, ohne dass je eine längere Phase finanzieller Stabilität eingetreten wäre. Die D____ AG musste mehrfach gemahnt werden und der Ausstand bei der Beschwerdegegnerin betrug ab Juni 2017 mindestens zwei monatliche Akontobeiträge. Die D____ AG leistete ihre letzte Beitragszahlung von CHF 9‘900.40 am 1. November 2017. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht und bringt zu Recht auch nicht vor, keine Kenntnis von den offenen Sozialversicherungsbeiträgen gehabt zu haben. Er bringt jedoch sinngemäss vor, er habe sich ab Herbst 2017 auf die absolut betriebsnotwendigen Ausgaben beschränkt und sich auf die damals sehr konkreten Übernahmeangebote fokussiert (vgl. Beschwerde, S. 5). Dieser Ansicht kann vorliegend nicht gefolgt werden. Die (subjektive) Hoffnung auf eine Rettung der Gesellschaft durch einen Financier oder eine Geschäftsübernahme rechtfertigt das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge nicht, zumal sich die finanzielle Notlage zum Jahreswechsel 2017/2018 dramatisch zuspitzte (vgl. E-Mail des Beschwerdeführers vom 18. Dezember 2017 an den F____ und weitere: "Möchte Euch für morgen Dienstag späteren Vormittag zu einer kurzen Telefonkonferenz und am Mittwoch zum entscheidenden persönlichen, direkten gemeinsamen Gespräch über die Existenz der D____ AG an einem Tisch bitten. Dies verlangt die neueste Entwicklung und damit jetzt auch das Aktienrecht", vgl. Beilage zur Beschwerde von F____ im Verfahren AH.2021.11 Nr. 12). Daher ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer unabhängig von den mit verschiedenen Akteuren geführten Verhandlungen dafür hätte besorgt sein müssen, dass die Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht und vollumfänglich bezahlt werden und dass er im Unterlassungsfall die Konsequenzen hätte ziehen müssen. Gleichwohl setzte er sich für einen Weiterbetrieb zu Lasten der Sozialversicherung ein.

5.4. 5.4.1. Nach der Rechtsprechung ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2.).

5.4.2. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zum einen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Zahlungsschwierigkeiten der D____ AG bereits ab Beginn der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin (1. Januar 2017) bestanden und im Verlauf stetig zunahmen, ohne dass die Schulden zwischendurch vollständig getilgt worden wären. Daher kann nicht von einem vorübergehenden Liquiditätsengpass resp. einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung der Akontobeiträge gesprochen werden (vgl. bereits Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 14. März 2020 (AL.2019.32) E. 4.1: "Bei diesem Zeitraum von mehr als zwei Jahren kann man nicht mehr von einer vorübergehenden Illiquidität sprechen"). Bei dieser Ausgangslage durfte der Beschwerdeführer nicht in guten Treuen annehmen, die Beitragsrückstände könnten in Kürze beglichen werden. Eine vage Hoffnung auf Besserung berechtigt nicht dazu, einen unrentablen Betrieb auf Kosten der Sozialversicherung weiterzuführen (SVR 1996 AHV Nr. 82 E. 5; ZAK 1992 S. 284 E. 4b). Fehlende finanzielle Mittel sind darüber hinaus für sich allein auch kein Grund, die Beiträge nicht zu bezahlen. Vielmehr darf ein Arbeitgeber im Zweifelsfall nur so viel massgeblichen Lohn ausrichten, als die darauf geschuldeten Beiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 E. 5). Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Bilanz per 31. Dezember 2017 ein Eigenkapital von minus CHF 988'940.48 und damit eine Unterkapitalisierung von knapp einer Million Franken aufwies und sehr grossen Verbindlichkeiten nur noch ganz geringfügige flüssige Mittel gegenüberstanden (AB 7, S. 18). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Nichtbezahlung der Beiträge objektiv noch eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung hätte erwartet werden können.

5.5. Weiter kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass das Zivilgericht Basel-Stadt noch im Juli 2018 eine Nachlassstundung anstelle eines sofortigen Konkurses als vorteilhafter beurteilte (Beschwerde, S. 4 mit Hinweis auf den Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. Juli 2018), und die Nachlassstundung sodann mit Entscheid vom 12. September 2018 bis zum 7. November 2018 verlängerte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Umstand, dass das Zivilgericht zu einem Zeitpunkt, als kein Personal mehr beschäftigt war, die Nachlassstundung im Hinblick auf eine allfällige Übernahme des Geschäfts durch einen Dritten gewährte, rechtfertigt keine Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

5.6. Schliesslich vermögen auch die sich in den Akten des Verfahrens AH.2021.11 befindlichen Abzahlungsvereinbarungen keine andere Beurteilung der Sachlage zu bewirken. Nach der Lehre ist zu berücksichtigten, dass das Verhalten der Ausgleichskasse nicht leichthin als grobfahrlässig angesehen werden darf, wenn sie eine mit finanziellen Problemen kämpfende Firma nicht mit voller Härte anpackt (Reichmuth, a.a.O., Rz 761). Vorliegend ging die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon aus, die Bedingungen von Art. 34b Abs. 1 AHVV seien erfüllt und es sei mit der fristgemässen Bezahlung der zu leistenden Raten und der laufenden Beiträge zu rechnen. Sie hat der D____ AG mehrere Zahlungsaufschübe gewährt und stets umgehend gemahnt in der Hoffnung, dass die laufenden Beiträge bezahlt und ein weiteres Anwachsen der Beitragsschuld vermieden werden könnte (vgl. Gerichtsakte 10 im Verfahren AH.2021.11). Dass die Beschwerdegegnerin der D____ AG die Möglichkeit gab, die Gesellschaft nach Möglichkeit zu sanieren und das Deponieren der Bilanz zu verhindern, kann ihr nun nicht nachträglich im Sinne eines Mitverschuldens angelastet werden. Ebenso wenig kann ihr vorgeworfen werden, sie habe die Zahlungsunfähigkeit hinausgezögert, weil sonst der D____ AG entgegengehalten werden müsste, sie habe das Gesuch um Zahlungsaufschub offensichtlich ohne realistischen Hintergrund gestellt (vgl. hierzu Reichmuth, a.a.O., Fn 1080).

5.7. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Beschwerdeführer seinen gesetzlichen Aufgaben als Präsident des Verwaltungsrates nicht ausreichend nachgekommen ist, indem er seine Kompetenzen und seine Verantwortung nicht wahrgenommen hat. Beweise, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit auszuschliessen würden, hat der Beschwerdeführer keine erbracht. Folglich trifft ihn ein Verschulden im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, weshalb er für den bei der Beschwerdegegnerin durch die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden einstehen muss.

5.8. Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben des Konkursamtes vom 15. Februar 2021 darüber informiert wurde, dass ihre Forderung ungedeckt bleiben wird (AB 4). Der Schadenersatzanspruch wurde mit Verfügung vom 5. August 2021 und damit rechtzeitig innert der in Art. 52 Abs. 3 AHVG statuierten Frist geltend gemacht.

6.1. Damit ist die Beschwerde abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 ist zu bestätigen.

6.2. Das Verfahren ist kostenlos.

6.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 28. Ok-tober 2021 wird bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr. K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: