Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.82

ENTSCHEID

vom 13. Dezember 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiberin Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 18. Mai 2022

betreffend Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt seit Februar 2022 gegen A____ (Beschwerdeführer) ein Strafverfahren. Sie wirft dem Beschwerdeführer vor, B____ im Jahre 2017/2018 in seiner Praxis für [...] geschändet und ihre Notlage ausgenützt zu haben. Mit Verfügung vom 18. Mai 2022 ordnete die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers an. Diese Zwangsmassnahme wurde am 19. Mai 2022 gleich im Anschluss an eine Einvernahme des Beschwerdeführers mittels Abnahme von Fingerabdrücken und Erstellung von Fotografien vollzogen. Die im angefochtenen Befehl unter «angeordnete Massnahmen» (gemäss der Staatsanwaltschaft mutmasslich versehentlich) ebenfalls aufgeführte «Abnahme Wangenschleimhautabstrich (WSA)» wurde – in Übereinstimmung mit dem diesbezüglich durchgestrichenen Titel des Befehls vom 18. Mai 2022 – nicht durchgeführt.

Gegen den «Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)» vom 18. Mai 2022 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch [...], Advokat, mit Eingabe vom 30. Mai 2022 Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhoben, mit welcher er die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt. Weiter sei die Kriminalpolizei der Staatsanwaltschaft anzuweisen, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnenen Daten des Beschwerdeführers zu vernichten. Der Beschwerde sei insofern die aufschiebende Wirkung zu erteilen, als die Kriminalpolizei der Staatsanwaltschaft anzuweisen sei, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnenen Daten des Beschwerdeführers während des Beschwerdeverfahrens nicht zu verwenden. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer die Gewährung des Replikrechts insofern, als ihm Gelegenheit zu geben sei, auf eine Vernehmlassung oder Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur vorliegenden Beschwerde zu replizieren. Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 wies der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab, mit der Begründung, die Abnahme der Fingerabdrücke und Erstellung von Fotos seien offensichtlich bereits vollzogen worden. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde müssten diese ohnehin vernichtet werden und allfällige Erkenntnisse daraus würden einem absoluten Beweisverwertungsverbot unterliegen, sodass dem Beschwerdeführer aus der Abweisung seines Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde keine nachteiligen Folgen erwachsen würden. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2022, auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Kostenfolge sei nicht einzutreten; Ziffer 1 der Beschwerde sei abzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge. Hierzu hat der Beschwerdeführer am 1. November 2022 repliziert. Mit Verfügung vom 2. November 2022 hat die Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Replik zur Kenntnisnahme zugestellt und zugleich dem Vertreter des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass er umgehend seine Honorarnote einreichen könne. Bis zur Fällung des vorliegenden Entscheids wurde keine Honorarnote eingereicht.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die verfügte Zwangsmassnahme unmittelbar berührt und hat – ungeachtet der bereits erfolgten erkennungsdienstlichen Erfassung (vgl. dazu AGE BES.2014.116 vom 22. Mai 2015 E. 2.1) – ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit seine Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist nach Art. 396 StPO frist- und formgemäss eingereicht worden, sodass darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (vgl. Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.1

2.1.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde zunächst eine unzureichende Begründung der angefochtenen Verfügung und damit eine schwere Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. So stelle die Kurzbegründung im angefochtenen Befehl eine allgemein gehaltene Formulierung dar, welche durch die Strafbehörde regelmässig als Textbaustein verwendet werde und in keiner Weise erkläre, welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Beschwerdeführer in andere, bereits begangene oder künftige Delikte verwickelt sein könnte. Die Kriminalpolizei habe auch im Rahmen der Einvernahme des Beschwerdeführers am 19. Mai 2022 allfällige Anhaltspunkte nicht erklärt. Damit sei sie ihrer Begründungspflicht nach Art. 260 Abs. 3 StPO und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) nicht nachgekommen, was aufgrund der Schwere der damit verbundenen Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht durch die Beschwerdeinstanz geheilt werden könne (act. 2 Rz. 8 ff.).

2.1.2 Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022 ein, dass die Kurzbegründung im angefochtenen Befehl durch den zuständigen Kriminalkommissär sehr kurz und nicht bzw. nur wenig individualisiert formuliert ist. Allerdings seien nicht nur das Anordnungsdokument, sondern auch die übrige Aufklärung gegenüber dem Betroffenen zu berücksichtigen. Dem Beschwerdeführer sei anlässlich seiner Einvernahme vom 19. Mai 2022 auf Seite 12 nebst den im angefochtenen Befehl aufgeführten Tatbeständen und den damit einhergehenden Vorwürfen auch der Vorhalt gemacht worden, dass ihn im Oktober 2020 eine weitere Patientin wegen sexueller Übergriffe bei den Medizinischen Diensten Basel-Stadt gemeldet habe, dazumal jedoch kein Strafverfahren eingeleitet worden sei. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer nach Kenntnisnahme der damaligen Meldung bzw. seiner diesbezüglich gegenüber dem medizinischen Dienst am 26. Januar 2021 abgegebenen Stellungnahme zufolge genau wisse, was ihm dazumal angelastet worden war, wisse er auch, welche konkreten und erheblichen Anhaltspunkte für weitere begangene Delikte gegen ihn vorlägen. In ihrer Meldung an die Aufsichtsstelle habe die Patientin aus dem Jahr 2020 – ohne Kenntnis um die neuerlichen, die Jahre 2017 und 2018 betreffenden Anschuldigungen – erwähnt, dass sich ihr anhand der Sicherheit des Beschwerdeführers in seinen Handlungen und Bewegungen der Verdacht aufdränge, dass dieser Übergriff nicht der erste seiner Art gewesen sei. Es bestehe folglich der begründete Verdacht, dass der noch immer als Massagetherapeut tätige Beschwerdeführer neben den bereits geschilderten Delikten auch für weitere gleichgelagerte Sexualdelikte verantwortlich sein könnte. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft sei die Rüge des verletzten rechtlichen Gehörs daher unbegründet; die sehr kurz ausgefallene Begründung sei nichtsdestotrotz intern moniert worden (act. 3, Rz. 3 ff.).

2.1.3 Dem hält der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 1. November 2022 entgegen, einzig die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme auf die Meldung einer anderen Patientin im Oktober 2020 hingewiesen worden sei, vermöge eine fehlende schriftliche Begründung in einer Verfügung nicht zu ersetzen. Jener angebliche Vorfall werde in der anordnenden Verfügung denn auch mit keiner Silbe erwähnt, sodass sich der Grund für die Anordnung auch nicht aus dem Gesamtkontext ergebe. Auch mündlich sei nicht mitgeteilt worden, dass dieser Umstand nun eine erkennungsdienstliche Erfassung nach sich ziehe. Weiter fänden sich weder in der Anordnungsverfügung noch in der Einvernahme Ausführungen darüber, weshalb eine solche Anordnung erforderlich und verhältnismässig sei. Vorliegend sei nicht einmal eine rudimentäre individualisierende Begründung in der angefochtenen Verfügung enthalten oder mündlich erfolgt (act. 8 Rz. 2 f.).

2.2 Die erkennungsdienstliche Erfassung ist gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich anzuordnen und kurz zu begründen. An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die gesetzliche Formulierung zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine «kurze» Begründung fordert. Wie umfassend diese Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (AGE BES.2021.104 vom 2. August 2022 E. 2.1 und BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3.1, je mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Appellationsgerichts muss die Begründung einer erkennungsdienstlichen Erfassung oder DNA-Analyse auf die konkrete Situation des Einzelfalls Bezug nehmen (vgl. AGE BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 2.2.4, BES.2019.158 vom 17. Dezember 2019 E. 3.3, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.3 und BES.2017.208 vom 14. August 2019 E. 4.3). Ob eine genügende Begründung vorliegt, beurteilt sich nicht nur aufgrund des Anordnungsdokuments (Befehl). Zu berücksichtigen ist auch die übrige Aufklärung, die gegenüber dem Betroffenen anlässlich der Eröffnung des Befehls geleistet und dokumentiert wird. So werden namentlich die Bekanntgaben in einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme berücksichtigt. Entscheidend ist, ob für den Betroffenen insgesamt genügend klar erkennbar ist, was ihm vorgeworfen wird und weshalb die Massnahme durchgeführt wird (vgl. AGE BES.2022.110 vom 14. November 2022, E. 2.2, BES.2020.186 vom 5. März 2021 E. 3.3, BES.2019.18 vom 5. August 2019 E. 3.3.1, BES.2019.82 vom 30. Juli 2019 E. 3.2, BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3).

2.3 Der vorliegend angefochtene «Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / 39 PolG)» vom 18. Mai 2022 enthält folgende Kurzbegründung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass die betroffene Person in weitere Delikte verwickelt sein könnte. Die Massnahmen sind zur Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte geeignet bzw. können keine anderen Massnahmen mit ähnlicher Effizienz die untersuchten Straftaten bestätigen oder entkräften.» Mit diesem allgemein gehaltenen, durch die Behörde regelmässig als Textbaustein verwendeten Hinweis wird in keiner Weise auf die konkrete Situation des vorliegenden Falls eingegangen. Die im Befehl beschriebenen angeblich bestehenden Anhaltspunkte für weitere Delikte werden nicht ansatzweise ausgeführt. Daran ändert auch der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf die gleichzeitig durchgeführte Einvernahme vom 19. Mai 2022 (Stellungnahme vom 20. Juni 2022, Ziff. 4) nichts, da die im Befehl behaupteten konkreten Anhaltspunkte auch anlässlich dieser Einvernahme nicht thematisiert wurden. Alleine der in der Einvernahme gemachte Vorhalt betreffend die Meldung an das Gesundheitsdepartement im Oktober 2020 ohne jegliche Verbindung zur durchzuführenden erkennungsdienstlichen Erfassung reicht nicht aus – zumal, wie noch aufzuzeigen sein wird, die angeordneten Zwangsmassnahmen zur Identifikation oder Aufklärung einschlägiger Sexualdelikte von vornherein nicht geeignet und erforderlich sind (siehe unten E. 3.4). Vor diesem Hintergrund war für den Beschwerdeführer insgesamt nicht genügend klar erkennbar, worin die von der Staatsanwaltschaft behaupteten konkreten Anhaltspunkte für weitere Delikte bestehen sollten und weshalb die angeordneten Massnahmen durchgeführt wurden. Damit ist die Begründung des Befehls vom 18. Mai 2022 ungenügend, wodurch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt wurde. Dies kann – entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers – im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden. Bereits aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen.

Auch bei materieller Prüfung erweist sich die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers als nicht gerechtfertigt.

3.1

3.1.1 Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zusammengefasst geltend, dass die erkennungsdienstliche Erfassung im vorliegenden Verfahren nicht zur Aufklärung der vorgeworfenen Anlasstat beitragen könne, zumal sich nach Angaben des angeblichen Opfers die involvierten Personen kennen würden und sich aus der Einvernahme des angeblichen Opfers keine Hinweise dafür ergeben würden, dass die abgenommenen Fingerabdrücke oder Fotografien im vorliegenden Verfahren (z.B. durch Abgleichspuren) erforderlich sein könnten. Im angefochtenen Befehl seien die Zwangsmassnahmen auch nur mit der Aufklärung «weiterer Delikte» begründet. In der angefochtenen Verfügung werde aber nicht ansatzweise angegeben, inwiefern konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass der nicht vorbestrafte Beschwerdeführer in weitere Delikte verwickelt sein könnte. Für das vorliegende Verfahren gelte die Unschuldsvermutung. Selbst wenn es Anhaltspunkte für weitere Delikte geben würde, so sei fraglich, inwiefern Fingerabdrücke und Fotografien des Beschwerdeführers zur Aufklärung der Straftat dienen könnten – insbesondere, wenn es sich um einen ähnlich gelagerten Vorwurf handeln sollte. Die angeordneten Zwangsmassnahmen seien daher nicht erforderlich zur Aufklärung bzw. Verhinderung vergangener oder künftiger Straftaten. Die Verteidigung gewinne den Eindruck, die erkennungsdienstliche Erfassung sei rein routinemässig und damit bundesrechtswidrig erfolgt (act. 2 Rz. 12 ff.).

3.1.2 Dem hält die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme entgegen, die Bedeutung der vorliegend im Verdacht liegenden Sexualverbrechen bzw. das erhebliche öffentliche Interesse daran überwiege den mit der erkennungsdienstlichen Erfassung verbundenen Eingriff in die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Da mindestens ein ähnlicher Vorfall aktenkundig sei und zudem weitere Übergriffe durch den gemäss seiner Website seit mindestens [...] in eigener Praxis praktizierenden Beschwerdeführer nicht auszuschliessen seien, sei die erkennungsdienstliche Erfassung in diesem Fall längst verhältnismässig, erachte das Bundesgericht die erkennungsdienstliche Erfassung doch als leichten Grundrechtseingriff und lasse ihn auch schon bei Übertretungen zu. Das Bundesgericht erachte eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung insbesondere dann als verhältnismässig, wenn – wie in casu – die besonders schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bedroht sei. Die im Rahmen der Erfassung gemachten Fotos und das gleichzeitig aufgenommene Signalement des Beschwerdeführers würden zwecks Fotowahlkonfrontation mit allfälligen weiteren Opfern benötigt. Ein milderes Mittel, um diesen Zweck zu erreichen, liege nicht vor. Die Abnahme der Fingerabdrücke diene der Aufklärung anderer vergangener oder zukünftiger Straftaten im Sexualbereich, wobei nicht im Voraus gesagt werden könne, ob Fingerabdrücke allenfalls einmal benötigt würden oder nicht (act. 3, Rz. 6 ff.).

3.1.3 Der Beschwerdeführer bringt dagegen in seiner Replik vor, es erscheine nicht opportun, für die Geltendmachung konkreter und erheblicher Anhaltspunkte für weitere begangene Delikte auf eine Meldung abzustellen, in deren Folge nicht einmal ein Strafverfahren eröffnet worden sei – was nichts Anderes bedeute, als dass kein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer bestanden habe. Die Erhebung von Fotos und Fingerabdrücken zur Verbrechensaufklärung ergebe dann Sinn, wenn dadurch unbekannte Täter identifiziert werden könnten. Vorliegend werde in der Strafuntersuchung abgeklärt, ob es während der Ausübung des Berufs des Beschwerdeführers zu einem sexuellen Übergriff gekommen sein könnte. Auch die Meldung an die kantonalen Medizinischen Dienste betreffe eine angebliche ehemalige Patientin. Vorliegend sei also nicht die Identifikation des Täters strittig, da Patienten wüssten, bei wem sie in Behandlung waren, sondern vielmehr, welcher Sachverhalt sich effektiv zugetragen habe. Eine Fotowahlkonfrontation sei deshalb nutzlos und nicht erforderlich. Das Gleiche gelte für den Abgleich von Fingerabdrücken nach unbestrittener Durchführung einer Massage (act. 8, Rz. 4 f.).

3.2

3.2.1 Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden kann (BGE 147 I 372 E. 2.1; BGer 1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2; AGE BES.2022.99 vom 9. September 2022 E. 2.5), ist die Abklärung des Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (BGE 141 IV 87 E. 1.3.3, mit Hinweisen). Erkennungsdienstliche Massnahmen gemäss Art. 260 StPO und die Aufbewahrung der daraus gewonnenen Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV]) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; BGE 147 I 372 E. 2.2 und 145 IV 263 E. 3.4, je mit weiteren Hinweisen).

3.2.2 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Der Eingriff in die körperliche Integrität durch die Abnahme von Fingerabdrücken, bei welchen weder die Haut verletzt noch Schmerzen zu erwarten sind, kann gemäss ständiger Rechtsprechung nicht als schwer eingestuft werden (BGE 147 I 372 E. 2.3, 145 IV 263 E. 3.4, mit weiteren Hinweisen). Während das Bundesgericht den Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung in seiner früheren Rechtsprechung ebenfalls als leicht eingestuft hatte (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4, mit Hinweisen), liess es neuerdings offen, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne (BGE 147 I 372 E. 2.3.1 ff.).

3.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine erkennungsdienstliche Erfassung auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich ist, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt wird. Damit diesfalls die Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen jedoch erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – bereits begangene oder künftige – Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer gesamthaften Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die erkennungsdienstliche Erfassung jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGer 1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.1; vgl. auch BGE 147 I 372 E. 2.1, 4.2 und 4.3.2, BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 3, je mit weiteren Hinweisen). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen keine routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (BGE 147 I 372 E. 2.1; BGer 1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2; AGE BES.2022.99 vom 9. September 2022 E. 2.5, je mit weiteren Hinweisen).

3.3 Vorliegend besteht in Art. 260 StPO eine gesetzliche Grundlage für die erkennungsdienstliche Erfassung. Sodann ist der Staatsanwaltschaft darin zuzustimmen, dass auch ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO zweifellos zu bejahen ist. Denn im Gegensatz zum erkennenden Sachgericht hat das im Vorverfahren für die Beurteilung von Zwangsmassnahmen zuständige Gericht bei der Überprüfung des hinreichenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Wird der Tatverdacht bestritten, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die Strafbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften (zum Ganzen BGer 1B_70/2022 vom 16. August 2022 E. 3.2). Dies ist vorliegend angesichts der belastenden Aussagen seitens B____ in ihrer Einvernahme vom 4. April 2022 zu bejahen, zumal die Verteidigung das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts nicht bestreitet. Ob diese Aussagen auch für eine Verurteilung ausreichen werden, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, in dem sich der Beschwerdeführer lediglich gegen die erfolgten Zwangsmassnahmen wehrt, nicht von Bedeutung.

3.4 Da von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen ist, stellt sich als nächstes die Frage der Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahmen. Diesbezüglich ist zunächst dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass die vorliegend durchgeführte erkennungsdienstliche Erfassung nicht zur Aufklärung der Straftaten im laufenden Verfahren VT.[...] geeignet und erforderlich ist (vgl. act. 2, Rz. 14). Dies wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht bestritten (act. 3, Ziff. 7). In der Kurzbegründung der angefochtenen Verfügung wird vielmehr darauf hingewiesen, es bestünden konkrete Anhaltspunkte, dass die betroffene Person in weitere Delikte verwickelt sein könnte. Die Massnahmen seien zur Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte geeignet und erforderlich (siehe auch oben E. 2.3).

Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen nicht vorbestraft, was nach der Rechtsprechung entsprechend zu gewichten ist, wenngleich es die erkennungsdienstliche Erfassung nicht per se ausschliesst (siehe oben E. 3.2.3). Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Stellungnahme geltend, es sei mindestens ein ähnlicher Vorfall aktenkundig und verweist damit erneut auf die Meldung bei den Medizinischen Diensten Basel-Stadt im Oktober 2020 (siehe hierzu oben E. 2.1.2 und 3.1.2). Wie die Staatsanwaltschaft allerdings selbst einräumt, wurde diesbezüglich letztlich kein Strafverfahren eingeleitet. So befindet sich in den Akten ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 10. November 2020 an den Kantonsärztlichen Dienst, in welchem mitgeteilt wird, dass nach Prüfung des Sachverhalts auf die Einleitung eines Strafverfahrens verzichtet wird. Zudem wurde mit Schreiben des Kantonsärztlichen Dienstes vom 16. April 2021 – gestützt auf eine Stellungnahme des Beschwerdeführers unter Hinweis auf Lehrmaterial (Therapiebeschreibungen) – auch auf weiterführende aufsichtsrechtliche Abklärungen diesbezüglich verzichtet und der Fall aus Sicht des Kantonsärztlichen Dienstes als abgeschlossen bezeichnet. Hinsichtlich dieses Vorfalls und auch für das laufende Verfahren VT.[...] gilt die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Ob allein aus diesen noch abzuklärenden Vorwürfen auf erhebliche und konkrete Anhaltspunkte geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer nebst der untersuchten Anlasstat weitere Delikte von einer gewissen Schwere begangen hat oder noch begehen wird, erscheint zweifelhaft. Letztlich kann diese Frage offenbleiben, da die vorliegend erhobenen Fingerabdrücke und Fotos – entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft (act. 3, Ziff. 8) – von vornherein nicht dazu geeignet sind, in irgendeiner Weise zur Aufklärung einschlägiger vergangener und künftiger Delikte, d.h. von Sexualdelikten in Therapeut/Patientinnen-Konstellationen, beizutragen. Die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers ist bereits deshalb nicht verhältnismässig. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik vom 1. November 2022, Ziff. 5, verwiesen werden.

3.5 Ergänzend sei angemerkt, dass auch die Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche Massnahme gemäss dem im angefochtenen Befehl ebenfalls angeführten § 39 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (PolG, SG 510.100), nicht erfüllt sind. Dieser Bestimmung zufolge darf die Kantonspolizei erkennungsdienstliche Massnahmen vornehmen, wenn eine Identitätsfeststellung auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten möglich ist (Ziff. 1); an Personen, die zu einer Zuchthaus- oder unbedingten Gefängnisstrafe verurteilt wurden oder gegen die eine freiheitsentziehende, sichernde Massnahme verhängt wurde (Ziff. 2); an Personen, die sich in Auslieferungshaft befinden, gerichtlich oder administrativ des Landes verwiesen sind oder gegen die eine Einreisesperre besteht (Ziff. 3) bzw. wenn andere Rechtsgrundlagen eine erkennungsdienstliche Behandlung vorsehen (Ziff. 4). Vorliegend ist keiner der genannten Fälle einschlägig.

3.6 Nach dem Erwogenen ist das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt und die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers erweist sich als nicht verhältnismässig. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. Mai 2022 aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft hat alle Daten zu vernichten, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnen worden sind.

Der Beschwerdeführer beantragt o/e-Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022, es sei nicht auf das entsprechende Begehren des Beschwerdeführers einzutreten, da keine gesetzliche Grundlage für eine Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft existiere. Bei einem Obsiegen des Beschwerdeführers trüge der Staat die Kosten, nicht die Staatsanwaltschaft.

Letztlich spielt es für den Beschwerdeführer keine Rolle, welche staatliche Stelle im Falle seines Obsiegens die Verfahrenskosten faktisch zu tragen und ihm eine Parteientschädigung auszurichten hätte. Insofern ist fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an einer Kostenauflage konkret zulasten der Staatsanwaltschaft hat. Dies kann letztlich offenbleiben, da der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ohnehin von Amtes wegen zu treffen (Domeisen, in: Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 421 N 4, mit Hinweisen) und insbesondere ein allfälliger Anspruch des Beschwerdeführers (und Beschuldigten) auf Entschädigung von Amtes wegen (vgl. Art. 429 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO; Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 436 StPO N 7) sowie für jede Instanz separat zu prüfen ist (Botschaft StPO, in BBl 2006, S. 1085, 1332; BGE 142 IV 163 E. 3.2.2, mit weiteren Hinweisen).

Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, musste das Appellationsgericht bereits in mehreren Verfahren auf eine unzureichende Begründung der erfolgten Zwangsmassnahmen hinweisen, weshalb es in einem jüngeren Entscheid ankündigte, dass die Staatsanwaltschaft in derartigen Fällen deshalb in Zukunft mit der Auferlegung von Kosten zu rechnen habe (Beschwerde, Ziff. 8, mit Hinweis auf AGE BES.2020.23 vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.4). Allerdings erfolgte diese Ankündigung bloss obiter dictum und ohne spezifische Abklärung der damit verbundenen dogmatischen Fragen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass nach heutiger Auffassung für die Auferlegung von Verfahrenskosten und Entschädigungen allgemein eine gesetzliche Grundlage verlangt wird (Botschaft StPO, in BBl 2006, S. 1085, 1323; Domeisen, a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO N 4; Griesser, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 416 N 1, je mit Hinweisen). Die Möglichkeiten der Kostenauflage, aber auch der Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung im Zusammenhang mit Strafverfahren, sind in der StPO abschliessend geregelt (Domeisen, a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO N 8, mit Hinweisen). Dementsprechend können Verfahrensbeteiligte und andere Personen, die in den Art. 416–436 nicht aufgeführt sind, nicht mit Kosten, Entschädigungen oder Genugtuungen belastet werden, die aus einem Strafverfahren herrühren (Domeisen, a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO N 15, mit Hinweisen). Art. 423 Abs. 1 StPO sieht als Grundsatz vor, dass die Verfahrenskosten vom Bund oder dem Kanton getragen werden, der das Verfahren geführt hat, wobei abweichende Bestimmungen der StPO vorbehalten bleiben. Eine spezielle Regelung, um kostenverursachende Angehörige von Strafbehörden persönlich oder einzelne Amtsstellen mit Kosten etc. zu belasten, enthält die StPO nicht (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 417 N 4). Hieraus folgt nach soweit ersichtlich einhelliger Auffassung, dass die Verfahrenskosten sowie allfällige Entschädigungen und Genugtuungen nicht den Staatsanwaltschaften der Kantone oder des Bundes oder gar einzelnen Mitgliedern der Strafbehörden auferlegt werden können, sondern der Staatskasse des verfahrensführenden Kantons oder Bundes zu belasten sind (Domeisen, a.a.O., Art. 423 StPO N 3, mit zahlreichen weiteren Hinweisen; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 423 N 1 f.; mit Blick auf die Verfahrenskosten im Besonderen: Fontana, in: Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 428 StPO N 1; Griesser, a.a.O., Art. 423 N 3; Riklin, StPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 428 N. 1; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 428 N 3; BGer 1B_193/2013 vom 12. Dezember 2013, E. 3; KGer BL 470 12 83 vom 14. Mai 2012, E. 2.10, mit Hinweisen; mit Blick auf die Entschädigungsfrage im Rechtsmittelverfahren im Besonderen: Wehrenberg/Frank, a.a.O., Art. 436 StPO N 5). Nach dem Gesagten erweist sich eine Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft im Geltungsbereich der StPO – ungeachtet der entsprechenden Androhung des Appellationsgerichts – als unzulässig.

Vorliegend hat der Beschwerdeführer in allen von ihm angefochtenen Teilen obsiegt, sodass allfällige Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen sind (Domeisen, a.a.O., Art. 428 StPO N 7; Griesser, a.a.O., Art. 428 N 4). Die Ablehnung seines Kostenantrags konkret zulasten der Staatsanwaltschaft als teilweises Unterliegen zu verstehen rechtfertigt sich bereits deshalb nicht, weil der entsprechende Antrag auf einem Urteil des Appellationsgericht beruht. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden für das Beschwerdeverfahren keine ordentlichen Kosten erhoben. Der Beschwerdeführer hat zudem Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die ihm im Rechtsmittelverfahren entstandenen Auslagen und Kosten (vgl. Mizel/Rétor­naz, in: Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 436 StPO N 2, mit weiteren Hinweisen), welche nach oben Gesagtem ebenfalls zulasten der Staatskasse gehen. Dementsprechend ist der Beschwerdeführer angemessen für den Aufwand seines Rechtsvertreters zu entschädigen. Da keine Honorarnote eingereicht wurde, ist der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zu schätzen. Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden, die zum üblichen Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen sind (einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 18. Mai 2022 betreffend erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG) aufgehoben.

Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die Daten der erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschwerdeführers zu vernichten.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine ordentlichen Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'615.50 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.