vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2022.26

ENTSCHEID

vom 24. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, , lic. iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi Biro

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 2. Februar 2022 (F.2020.317)

betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren

Sachverhalt

B____, geboren [...] (Berufungsbeklagte), und A____, geboren [...] (Berufungskläger), heirateten [...] 2009. Aus der Ehe sind die Kinder C____, geboren [...] 2012, und D____, geboren [...] 2015, hervorgegangen. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2017 beantragte die Ehefrau die Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten. In dem damit eingeleiteten Verfahren vor dem Zivil­gericht schlossen die Ehegatten, bisweilen auch in Rechtsmittelverfahren vor dem Appellationsgericht, mehrere, sich ablösende Vereinbarungen zur Regelung des Getrenntlebens ab. Am 17. Juli 2020 reichte der Ehemann die Scheidungsklage ein. Mit ihrer vom Appellationsgericht genehmigten Vereinbarung vom 2. Juli 2021 (ZB.2021.4) einigten sich die Ehegatten mit Bezug auf die Regelung des vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu leistenden Kinderunterhalts darauf, dass er ihr mit Wirkung ab April 2021 und bis zu einer allfälligen Abänderung – entsprechend der mit Entscheid des Zivilgerichts vom 4. August 2020 und Rektifikat vom 4. Januar 2021 (EA.2017.14739) getroffenen Regelung – monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'963.– zuzüglich Kinderzulagen bezahlt.

Mit Entscheid des Zivilgerichts vom 27. Juli 2021 wurde die Berufungsbeklagte ermächtigt, mit ihren Kindern nach [...] wegzuziehen. Nachdem das Zivilgericht bereits mit Entscheid vom 29. Juni 2021 die Betreuung der Kinder während der Dauer des Verfahrens geregelt hatte, einigten sich die Ehegatten diesbezüglich auf eine alternierende Obhut, wobei die Kinder mindestens 40 % vom Vater betreut werden sollten. Dabei regelten die Ehegatten die Betreuung ihrer Kinder mit einer vom Zivilgericht mit Entscheid vom 15. September 2021 genehmigten Vereinbarung wie folgt:

«1. Beide Eltern erklären sich mit der alternierenden Obhut einverstanden, wobei der Vater die Kinder mindestens 40 % betreuen soll. Basis hierfür bilden die Gespräche der Eltern mit Frau [...] und Frau [...].

2. a) Der Vater betreut C____ und D____ als Übergangslösung

• in den geraden Wochen jeden Freitag Mittag nach der Schule bis Samstag

Abend 18.00 Uhr

• in den ungeraden Wochen jeden Freitag Mittag nach der Schule bis Sonntag Abend 18.00 Uhr

b) Die Schulferien verbringen C____ und D____ je zur Hälfte bei der Mutter und beim

Vater. Eine Ausnahme bilden die kommenden Herbstferien, welche die Kinder vom 7.-17. Oktober 2021 beim Vater verbringen.

3. Die Mutter bringt C____ und D____ am Freitag Mittag zum Vater und holt sie dort am Samstag resp. Sonntag Abend wieder ab.

4. Die vorstehende Übergangslösung gilt, bis der Vater seinen Wohnsitz in die Nähe der Kinder ([...], voraussichtlich per 1. Februar 2022 oder früher) verlegt hat.

Danach betreut der Vater C____ und D____ gemäss Entscheid vom 29. Juni 2021, d.h.

• in den geraden Wochen jeden Donnerstag Mittag nach der Schule bis Freitag Abend 18.00 Uhr

• in den ungeraden Wochen jeden Donnerstag Mittag nach der Schule bis Sonntag Abend 18.00 Uhr

• während der Hälfte der Schulferien.

Vorbehalten bleibt eine Anpassung der Betreuungsregelung aufgrund einer Änderung der Stundenpläne der Kinder.

5. Beide Elternteile bemühen sich bestmöglichst, die alternierende Obhut erfolgreich zu gestalten. Bei allfälligen Schwierigkeiten vereinbaren die Parteien, erneut eine Beratung bei Frau [...] in Anspruch zu nehmen.

[…]».

Mit Eingabe vom 20. August 2021 beantragte der Berufungskläger die superprovisorische Aufhebung seiner Verpflichtung zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Dieser superprovisorische Antrag wurde vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. September 2021 abgewiesen. Mit Entscheid vom 2. Februar 2022 (Dispositiv-Ziff. 5) reduzierte der vorinstanzliche Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren der Ehegatten den vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag für die Töchter C____ und D____ im Sinne einer provisorischen Massnahme ab September 2021 um 40 % auf je CHF 1’179.–, wies dessen weitergehende Begehren ab und hielt fest, dass der Berufungskläger verpflichtet sei, ab April 2021 bis und mit August 2021 den rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeitrag von je CHF 1’963.00 zu bezahlen. Am 3. Februar 2022 wurde den Parteien diesbezüglich ein Rektifikat zugestellt. Mit Eingabe vom gleichen Tag beantragte der Berufungskläger die schriftliche Begründung dieses Entscheids, welche ihm am 19. August 2022 zugestellt worden ist.

Mit Eingabe vom 29. August 2022 erhob der Ehemann gegen diesen Entscheid Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:

«1. Es sei Ziffer 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2. Februar 2022 aufzuheben und an die erste Instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei in Abänderung von Ziff. 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2.2.2022 der bisher vom Berufungskläger zu bezahlende Unterhaltsbeitrag an den Barunterhalt der gemeinsamen Tochter C____, geb. [...] 2012, und der gemeinsamen Tochter D____, geb. [...] 2015, ab September 2021 aufzuheben.

3. Weiter sei in Ergänzung von Ziff. 5 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 2.2.2022 festzuhalten, dass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.

4. Verfahrensantrag: Es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

5. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten».

Mit Berufungsantwort vom 19. September 2022 beantragte die Berufungsbeklagte die kosten- und entschädigungsfällige, vollumfängliche Abweisung der Berufung. Diese wurde dem Berufungskläger zur Kenntnis und unter Mitteilung zugestellt, dass der Instruktionsrichter unter Vorbehalt eines anderen Entscheids des Spruchkörpers auf die Durchführung einer Verhandlung verzichte. In der Folge reichte der Berufungskläger mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 eine Replik ein, mit der er an seinen Anträgen festhielt. Hierzu liess sich die Berufungsbeklagte mit Duplik vom 7. November 2022 vernehmen, worauf der Berufungskläger sich mit Triplik vom 14. November 2022 neuerlich äusserte. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 2. Februar 2022 sind vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung des Unterhalts der gemeinsamen Kinder und betrifft mithin eine vermögensrechtliche Angelegenheit (Heinzmann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2018, Art. 51 BGG N 11; AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 1.1). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend angesichts der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 172–179 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 3 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.2 Für Kinderbelange gelten die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 1 ff.). Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge.

1.3 Mit seiner Berufung beantragt der Berufungskläger in seinem Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Unterhaltsentscheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Nur in seinem Eventualstandpunkt verlangt er die Aufhebung der von ihm zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge.

Die Berufung ist gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär ein reformatorisches Rechtsmittel (AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2; Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 16). Die Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen und reformatorisch – also neu – entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Ein Berufungsantrag muss deshalb in der Regel so bestimmt sein, dass er im Fall der Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Ein Rückweisungsantrag reicht hingegen dort aus, wo das Berufungsgericht, sollte es die Auffassung der Berufungsklägerin als begründet erachten, ausnahmsweise kein Sachurteil fällen, sondern nur kassatorisch entscheiden könnte und die Sache zur weiteren Ergänzung des Sachverhalts an die erste Instanz zurückweisen müsste. Eine solche Rückweisung (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) ist insbesondere dann geboten, wenn die Klage nach einer Beschränkung des Verfahrens – etwa wegen fehlender Zuständigkeit des Gerichts, Verwirkung oder Verjährung des Klageanspruchs, Verneinung der Haftung im Grundsatz – abgewiesen wurde und das Berufungsgericht diese Frage gegenteilig entscheidet. Das Berufungsgericht bleibt an die von der ersten Instanz verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden. Eine Rückweisung ist auch dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022 E. 1.2 m.H. auf Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 34; Entscheid des Obergerichts Zürich NP 160019 vom 7. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. auch Entscheid des Obergerichts Bern ZK 18 514 vom 12. April 2014 E. 13; AGE ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 1.3.1 f.). Sie erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2).

Der Entscheid über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist, steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemäss auszuübenden Ermessen (BGer 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 10.3, 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3, 4A_103/2015 vom 3. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (OGer ZH LF140107 vom 13. März 2015 E. 5.2; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 25 f.). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht an einen etwaigen Antrag der Parteien gebunden. Selbst bei Vorliegen eines der beiden Rückweisungsgründe kann sie nach pflichtgemässem Ermessen einen reformatorischen Entscheid fällen (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1518 f.; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 32; AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 5.2, ZB.2014.14 vom 22. Dezember 2014 E. 3.1).

1.4 Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch aufgrund der Akten nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln entscheiden. In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ab (AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.3; vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8). Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung kommt insbesondere in Frage, wenn die Angelegenheit spruchreif ist (statt vieler AGE ZB.2017.42 vom 18. September 2018 E. 1.3, ZB.2016.32 vom 4. März 2017 E. 1.3).

Vorliegend beantragt der Berufungskläger die Durchführung einer Parteiverhandlung, während die Berufungsbeklagte diesen Antrag ablehnt. Der Antrag des Berufungsklägers steht in Widerspruch zu seinem Hauptantrag, dass vorliegend nicht reformatorisch, sondern kassatorisch entschieden werden soll. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend – auch unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Durchführung einer Parteiverhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) – darauf verzichtet werden, wird doch nicht über Tatfragen, sondern allein über die Rechtsfrage zu entscheiden sein, ob der Vorrichter aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen korrekt über die Abänderung der Unterhaltspflicht des Berufungsklägers entschieden hat (vgl. BGer 2C_356/2022 vom 23. August 2022 E. 4).

2.1 Zur Begründung seines Unterhaltsentscheids erwog der Vorrichter, dass der Berufungskläger bis Ende März 2021 sein bisheriges Monatseinkommen von CHF 13'979.– und danach eine Entschädigung der Arbeitslosenversicherung von CHF 9'880.– erzielt habe. Ab Dezember 2021 habe er ein neues Bruttoeinkommen von rund CHF 12'600.– belegt. Über das ganze Jahr gesehen habe er somit ein Durchschnittsnettoeinkommen von rund CHF 11'000.– erzielt, was seiner eigenen Schätzung in der Klagebegründung vom 1. Juni 2021 entspreche. Auf dieser Einkommensgrundlage habe der Kläger sich auch mit Vereinbarung vom 2. Juli 2021 vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt mit der Berufungsbeklagten über die Unterhaltsansprüche geeinigt und festgehalten, dass rückwirkend ab April 2021 die Unterhaltsregelung gemäss Entscheid des Zivilgerichts vom 4. August 2020 zu gelten habe. Das Appellationsgericht habe diese Vereinbarung am 2. Juli 2021 genehmigt. Mit ihrem Rückgriff auf den Entscheid vom 4. August 2020 hätten die Parteien diesen Entscheid auch aktualisiert. Während das Gericht am 4. August 2020 noch von einem massgeblichen Einkommen des Klägers von CHF 12’461.– ausgegangen sei, hätten sich die Parteien 2021 auf der Grundlage eines klägerischen Einkommens von CHF 11'000.– auf dieselben Unterhaltbeiträge geeinigt. Auch wenn diese Einigung nach dem Willen der Parteien keine präjudizierende Wirkung auf das Scheidungsverfahren einschliesslich der dort gestellten Gesuche um vorsorgliche Massnahmen haben sollte, bleibe der Berufungskläger unter Vorbehalt einer Änderung der materiellen Grundlagen dennoch an diese Vereinbarung gebunden, stünde es ihm doch sonst frei, jederzeit von seiner eigenen Zustimmung abzurücken, womit die Vereinbarung von vornherein jedes Sinnes beraubt wäre. Demgegenüber erwog der Vorrichter, sowohl der Entscheid des Zivilgerichts vom 4. August 2020 wie die vom Appellationsgericht Basel-Stadt am 2. Juli 2021 genehmigte Vereinbarung seien noch davon ausgegangen, dass die Kinder vollumfänglich von der Berufungsbeklagten betreut würden und dem Kläger kein rechtlich relevanter Betreuungsanteil zugutegehalten werden könne. Dies habe sich mit der Vereinbarung der Eltern über die Betreuungsverhältnisse vom 19. August 2021, mit welcher sie die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil des Berufungsklägers von 40 % vorgesehen hätten, geändert. Soweit die Berufungsbeklagte behaupte, der Betreuungsanteil des Berufungsklägers belaufe sich in Wahrheit auf höchstens 30 %, substantiiere sie diese Behauptung nicht. Die Kindervertreterin habe in ihrer Eingabe vom 29. September 2021 denn auch keine entsprechenden Probleme erwähnt. Es sei deshalb vom vereinbarten Betreuungsanteil von 40 % auszugehen. Der neue Arbeitgeber des Berufungsklägers bestätige, dass dies auch weiterhin möglich sein solle. Diese neue Betreuungsregelung sei mit Entscheid vom 15. September 2021 vom Zivilgericht genehmigt worden. Es sei davon auszugehen, dass sie ab dem 1. September 2021 umgesetzt worden sei. Damit seien die Kinderunterhaltsbeiträge für die beiden Töchter ab September 2021 um 40 % von je CHF 1’963.– auf gerundet CHF 1'179.– herabzusetzen. Diese Regelung gelte ohne vorbestimmtes Enddatum bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens, respektive solange bis die Entscheidgrundlagen sich während des Verfahrens erneut verändern sollten.

2.2 Mit seiner Berufung rügt der Berufungskläger die im angefochtenen Entscheid vorgenommene «pauschale Kürzung der Unterhaltsbeiträge». Er rügt, dass sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids weder eine Berechnung des konkreten Bedarfs der beiden Kinder noch die massgebenden Einkommen der Parteien, auf welche abgestellt worden ist, ergäben. Entgegen der Feststellung des Vorrichters, wonach sich die materiellen Grundlagen der Parteien seit dem Entscheid vom 4. August 2020 nicht geändert hätten, weist er darauf hin, dass sich die Ehefrau zwischenzeitlich selbständig gemacht habe und mittlerweile ein markant höheres monatliches Einkommen erziele, wie von ihm schon mit Eingabe vom 18. Januar 2021 geltend gemacht worden sei. Damit habe sich das Zivilgericht bis heute offensichtlich nie auseinandergesetzt. In rechtlicher Hinsicht rügt er daher eine Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie eine Verletzung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO. Als einzige Änderung sei von der Vor-instanz die geänderte Betreuungssituation der Parteien berücksichtigt worden. Demgegenüber hätte sie einerseits konkret und zahlenmässig festhalten müssen, auf welche Angaben sie sich in Bezug auf die Festlegung des Grundbetrages und bei der Festlegung des Einkommens der Parteien festgelegt habe, und wie sich die Unterhaltsbeiträge aufgrund der veränderten Verhältnisse berechneten. Da der Sachverhalt somit in wesentlichen Teilen zu vervollständigen sei, sei die Sache gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen. In seinem Eventualstandpunkt verlangt er die Aufhebung der von ihm an die Berufungsbeklagte zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge. Er macht geltend, dass die Unterhaltsbemessung im Lichte der neuen Umstände neu berechnet werden müsse und nicht pauschal um den von ihm geleisteten Betreuungsanteil gekürzt werden könne. Dies widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Festlegung von Unterhalt. Auch wenn es sich dabei um Ermessensentscheide handle, müsse das Ermessen unter Berücksichtigung der rechtserheblichen Umstände korrekt angewendet werden. Aufgrund der Umzüge der Berufungsbeklagten und von ihm hätten sich die Wohnkosten beider Parteien geändert, welche teilweise auch den Kindern anzurechnen seien. Weiter habe er aufgrund der unterschiedlichen Wohnorte der Elternteile für die Kinder auch einen Grundstock an Kleidern anschaffen müssen, weshalb die Grundbeträge der Kinder hälftig auf die beiden Parteien aufzuteilen seien. Da beide Elternteile mit ihrem aktuellen Einkommen einen ähnlichen Überschuss erwirtschafteten und die Berufungsbeklagte wohl eher ein höheres Einkommen generieren könne als er, sei festzuhalten, dass er ab September 2021 keinen Unterhaltsbeitrag an die gemeinsamen Töchter zu leisten habe. Die Prämien für die Krankenkasse könnten zudem ohne weiteres aus den vorhandenen Kinderzulagen bezahlt werden. Aufgrund der fast hälftigen Betreuung fielen auch keine Drittbetreuungskosten an. Er könne die Betreuung der Kinder während seiner Betreuungsverantwortung garantieren und für allfällige Kosten einer Drittbetreuung aufkommen, was auch für die Berufungsbeklagte zu gelten habe. Auch ein Betreuungsunterhalt sei nicht geschuldet.

2.3 Mit ihrer Berufungsantwort macht die Berufungsbeklagte in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass die Betreuung der beiden Töchter entgegen der Annahme der Vor­­instanz nur einer 30 %-igen Betreuung entspreche. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers erziele sie mit ihrer im September 2021 aufgenommenen Praxis­tätigkeit kein existenzsicherndes Einkommen, lasse sich aber für den Fall eines reformatorischen Entscheids bei einem hypothetischen Einkommen von CHF 6'000 behaften. Demgegenüber sei die Vorinstanz beim Berufungskläger nur von einem monatlichen Einkommen von CHF 11'000 ausgegangen, welches er zu Recht nicht bestreite, obwohl er ein Jahreseinkommen von mindestens CHF 170'000 erziele. Weiter macht sie geltend, dass sich die Wohnkosten in der mit seiner Lebenspartnerin bewohnten Liegenschaft auf monatlich CHF 900 reduziert hätten. In rechtlicher Hinsicht macht sie geltend, dass der Berufungskläger die pauschale Kürzung der Unterhaltsbeiträge um 40 % rüge, ohne auch nur ansatzweise nachzuweisen, dass diese im Ergebnis falsch wäre. Er habe es denn auch unterlassen, eine eigene Unterhaltsberechnung vorzunehmen, Beweisanträge zu stellen und Beweismittel einzureichen. Dieses Versäumnis könne er nicht mit einem Rückweisungsantrag nachholen. Hätte die Vorinstanz auf die aktuellen Grundlagen abgestellt, so hätten weitaus höhere Unterhaltsbeiträge resultiert. Die pauschale Kürzung sei daher im Ergebnis zum Vorteil des Berufungsklägers ausgefallen. Ein Rückweisungsantrag sei aber nur in Ausnahmefällen möglich. Die entsprechenden Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Mit Bezug auf den Eventualantrag des Berufungsklägers nimmt die Berufungsbeklagte eine eigene Unterhaltsberechnung vor. Sie reicht dabei Belege für ihre Krankenkassenprämien, Nannykosten, Reit-, Schwimmunterrichts- und Nachhilfekosten ein. Der Berufungskläger verkenne, dass Auslagen für Kleider, Ballett und Sport anfielen, welche aus dem jeweiligen Überschuss zu finanzieren seien.

3.1 Vorliegend ist unstrittig, dass die Ehegatten die Obhut über ihre beiden Töchter im Sinne von Art. 298 Abs. 2ter ZGB alternierend ausüben und sich mit Vereinbarung vom 19. August 2021 entsprechend verständigt haben. Auch die Betreuungsanteile, deren Quantifizierung zwischen den Ehegatten zwar strittig ist, entsprechen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in ihrem Umfang unbestreitbar einer alternierenden Obhut (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.4; Aeschlimann/‌Bähler/‌Schweighauser/Stoll, Berechnung des Kinderunterhalts – Einige Überlegungen zum Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/2019, in: FamPra.ch 2021, S. 277). Strittig ist vorliegend vor diesem Hintergrund allein die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen bei alternierender respektive geteilter Obhut.

3.2

3.2.1 Das Gesetz schreibt für die Berechnung des Kindesunterhalts keine Methode vor. Nachdem das Bundesgericht in seiner früheren langjährigen Rechtsprechung deshalb im gesamten Unterhaltsrecht einen Methodenpluralismus zugelassen hatte und einzig bei Vermischung verschiedener Methoden korrigierend eingegriffen hat (vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.2 S. 339, 140 III 485 E. 3.3 S. 488; 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414 f.), hat es mit seinem Grundsatzurteil BGE 147 III 265 E. 6 S. 274 ff. nun die Unterhaltsmethodik dahingehend vereinheitlicht, dass im Bereich des Kindesunterhalts (Bar- und Betreuungsunterhalt) grundsätzlich die zweistufige Methode anzuwenden ist (vgl. bereits BGE 144 III 481 E. 4.1 S. 485 zum Betreuungsunterhalt). Demnach werden zum einen die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel festgestellt, wofür in erster Linie die effektiven oder hypothetischen Einkommen relevant sind. Zum anderen wird der Bedarf der von der Unterhaltsberechnung betroffenen Personen ermittelt (sog. gebührender Unterhalt); dieser ist keine feste Grösse, sondern er ergibt sich aus den konkreten Bedürfnissen und den verfügbaren Mitteln. Schliesslich werden die vorhandenen Ressourcen auf die beteiligten Familienmitglieder dahingehend verteilt, dass in einer bestimmten Reihenfolge das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden Mitteln das sog. familienrechtliche Existenzminimum der Beteiligten gedeckt und alsdann ein verbleibender Überschuss nach der konkreten Situation ermessensweise verteilt wird (BGE 147 III 301 E. 4.3 S. 305, 147 III 265 E. 7 S. 280 f.; AGE ZB 2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 3.51 mit weiteren Hinweisen; Fountoulakis, in: Basler Kommentar, 7. Auflage, Basel 2022, Art. 285 ZGB N 2). Beim daraus resultierenden Unterhaltsbeitrag sind insbesondere auch die Betreuungsverhältnisse zu berücksichtigen (dazu sogleich). Dies schliesst nicht aus, dass in besonderen Situationen, namentlich bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen, anders vorgegangen oder auch ganz von einer konkreten Rechnung abgesehen wird, wobei im Unterhaltsentscheid stets zu begründen ist, aus welchen Gründen gegebenenfalls von der Regel abgewichen wird (BGE 147 III 265 E. 6.6 S. 278 in Umsetzung von BGE 144 III 481 E. 4.1 S. 485; zur Abkehr vom Methodenpluralismus bei der Berechnung des Kindesunterhalts siehe Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 285 ZGB N 1 ff. und 23 ff.; Aeschlimann/Bähler/‌Schweig­hauser/‌Stoll, a.a.O., S. 266 f.; Maier, Unterhaltsberechnungsprogramme – Fluch oder Segen?, in: AJP 2022, S. 1032 ff.). Pauschale oder abstrakte Berechnungen sind jedenfalls nicht mehr zulässig (Foun­tou­lakis, a.a.O., Art. 285 ZGB N 9b).

3.2.2 Während bei alleiniger Obhut des einen Elternteils der andere Elternteil grundsätzlich für den gesamten Geldunterhalt aufzukommen hat (BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 273), ist bei geteilter Obhut von anderen Grundsätzen auszugehen. Dies liegt bereits in der unterschiedlichen Ausgangslage beim Bedarf begründet. Während bei alleiniger Obhut der nicht obhutsberechtigte Elternteil allein ein Gästezimmer für seine Kinder zur Verfügung stellen muss, benötigen im Falle geteilter Obhut beide Elternteile vollwertig ausgestattete Kinderzimmer mit entsprechender Einrichtung (Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichts zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021 S. 887; betreffend «nicht teilbare Auslagen» bei alternierender Obhut vgl. BGer 5A_952/2019 vom 2. Dezember 2020 E. 6.3.1, 5A_734/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.4.3). Vor diesem Hintergrund ist der Geldunterhalt bei alternierender Obhut bei ähnlicher Leistungsfähigkeit der Eltern umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen zu erbringen und bei praktisch gleichen Betreuungsanteilen beider Eltern proportional zur Leistungsfähigkeit. Bei gleichzeitig asymmetrischem Betreuungsumfang und finanziellem Leistungsgefälle zwischen den Eltern muss die elterliche Leistungsfähigkeit zusätzlich zu den jeweiligen Betreuungsanteilen der Eltern ins Verhältnis gesetzt werden. Im Einzelnen wird bisweilen auch auf eine von Bundesrichter Nicolas von Werdt vorgeschlagene Matrix verwiesen (abgebildet in: Meyer, Unterhaltsberechnung: Ist jetzt alles klar?, in: FamPra.ch 2021, S. 906; BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 273; kritisch und mit berechtigten Einwänden Aeschlimann/Bähler/‌Schweig­­hauser/‌Stoll, a.a.O., S. 276 ff.; ebenso Maier/Waldner-Vontobel, a.a.O., S. 886 und Maier, a.a.O., S. 1041). Die vorgenannten Grundsätze zielen jedoch nicht auf eine rein rechnerische Operation, sondern sind vielmehr in Ausübung von Ermessen umzusetzen (so das obiter dictum in BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 272 f. m.w.H.; Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 285 ZGB N 51; vgl. Fountoulakis, a.a.O., Art. 285 ZGB N 24-25a).

3.3 Ändern sich die Verhältnisse wesentlich und dauerhaft, so ist die Regelung des Getrenntlebens gemäss Art. 179 ZGB abzuändern (BGE 143 III 617 E. 3.1 S. 619; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 179 ZGB N 2). Sind die Voraussetzungen für eine Abänderung von Unterhaltsbeiträgen erfüllt, – was vorliegend angesichts der geänderten Betreuungssituation unstrittig der Fall ist –, so setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest. Dabei sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, der aktuellen Situation anzupassen und auf den neuesten Stand zu bringen, ohne dass diesbezüglich eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorliegen müsste (BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018 E. 3.1.1, 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2 je mit Hinweis auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1 S. 292 [betreffend nachehelicher Unterhalt]; AGE ZB.2015.38 vom 21. Oktober 2015 E. 2; Aeschlimann, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 286 ZGB N 14).

3.4 Vorliegend entspricht die vom Vorrichter vorgenommene Berechnung der mit Wirkung ab September 2021 geschuldeten Unterhaltsbeiträge weder den Anforderungen an die Bemessung des Unterhalts nach der sog. zweistufigen Methode bei alternierender Obhut (dazu E. 3.2) noch jenen für die Anpassung von Unterhaltsbeiträgen an geänderte Verhältnisse (dazu E. 3.3). Es ist erstellt, dass sich die massgebenden Verhältnisse der Parteien seit der gerichtlichen Genehmigung ihrer Unterhaltsvereinbarung durch das Appellationsgericht vom 2. Juli 2021 in mehrfacher Hinsicht geändert haben. So ist der Berufungsbeklagten der Umzug nach [...] vom Zivilgericht erst mit Entscheid vom 27. Juli 2021 bewilligt worden. Auch der Wegzug des Berufungsklägers erfolgte unbestrittenermassen erst später. Weiter ist unbestritten, dass die Berufungsbeklagte ihre selbständige Praxistätigkeit erst per 1. September 2021 aufgenommen hat. Daraus folgt, dass bei der Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge aufgrund der neuen Betreuungssituation auch diesen geänderten Verhältnissen hätte Rechnung getragen werden müssen. Schliesslich hätte die seit September 2021 bestehende Betreuungssituation gewürdigt und auf der Grundlage der Vereinbarung der Eltern und ihrer gelebten Betreuungspraxis geprüft werden müssen, wem die Betreuungsverantwortung während den verschiedenen Zeiträumen ihrer Fremdbetreuung zukommt und wie diese Zeiträume bei der Unterhaltsregelung berücksichtigt werden sollen. Zudem wäre zu prüfen gewesen, bei welchem Elternteil welche infrage kommenden Kinderkosten effektiv anfallen (vgl. dazu Maier/‌Waldner-‌Vontobel, a.a.O., S. 887 f.). Auch die Berufungsbeklagte geht mit ihrer Berufungsantwort davon aus, dass die Kinderunterhaltsbeiträge falsch berechnet und aus ihrer Sicht zu tief bemessen worden sind. Auch wenn sie selber keinen Abänderungsantrag stellt, ist dies aufgrund der Geltung der Offizialmaxime in Kinderbelangen von Bedeutung.

3.5 Daraus folgt, dass der angefochtene Unterhaltsentscheid einer materiellen Prüfung nicht standhält.

Zu prüfen ist aber aufgrund der entsprechenden Rügen der Berufungsbeklagten, ob der angefochtene Unterhaltsentscheid in prozessualer Hinsicht auch aufgehoben werden kann und welche Instanz in diesem Fall neu zu entscheiden hat.

4.1 Mit seiner Berufung hat der Berufungskläger allein in seinem Eventualstandpunkt einen reformatorischen Antrag gestellt. Mit dem Antrag, die bisher von ihm zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge an den Barunterhalt seiner beiden Töchter mit Wirkung ab September 2021 aufzuheben, hat der Berufungskläger auch einen bezifferten Antrag gestellt. Soweit auf den kassatorischen Hauptantrag des Berufungsklägers nicht eingetreten werden könnte, wäre daher dieser Eventualantrag zu beurteilen.

4.2 Primär ist aber zu prüfen, ob die Sache entsprechend dem Hauptantrag des Berufungsklägers zum neuen Entscheid über seine Unterhaltspflicht an den Vorrichter zurückzuweisen ist.

Wie ausgeführt (vgl. oben E. 1.3), ist die Berufung gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär ein reformatorisches Rechtsmittel. Die Berufungsinstanz kann dabei grundsätzlich auch Beweise abnehmen und reformatorisch entscheiden. Eine Rückweisung ist aber dann geboten, wenn das Berufungsgericht für einen eigenen Entscheid ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste und der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Vor diesem Hintergrund ist beim Entscheid, ob dennoch im Berufungsverfahren reformatorisch entschieden werden soll, in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens das Interesse an der Zweistufigkeit des Instanzenzugs gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen. Vorliegend wird der Scheidungsprozess zwischen den Parteien sehr aufwendig geführt. Vor dem Hintergrund des eigenen prozessualen Verhaltens der Parteien erscheint das Interesse an einer beschleunigten Prozesserledigung im Rechtsmittelverfahren nicht dominant. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass dem Appellationsgericht bisher kein Entscheid des Zivilgerichts bezüglich der Kinderunterhaltsberechnung bei alternierender Obhut bekannt ist, der in einem Berufungsverfahren hätte überprüft werden müssen. Auch vor diesem Hintergrund scheint es aufgrund des Ermessensspielraums bei der Beurteilung dieser Frage geboten, dass sie zunächst in einem erstinstanzlichen Verfahren entschieden wird.

4.3 Daraus folgt, dass Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts in Gutheissung der Berufung aufzuheben ist.

5.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Ob eine Verteilung nach Ermessen gestützt auf diese Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren immer oder nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist, ist umstritten (vgl. BGE 139 III 358 E. 3 S. 360 ff.). Jedenfalls verfügt das Gericht im Anwendungsbereich von Art. 107 ZPO nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere auch bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3 S. 360; AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1). Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die familienrechtliche Natur des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom Erfolgsprinzip (AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4; vgl. Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014., Rz. 1.68). Mangels besonderer Umstände sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in familienrechtlichen Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 16.1, ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4, ZB.2015.15 vom 13. Oktober 2015 E. 4).

5.2 Folglich hat die Berufungsbeklagte ausgangsgemäss die ordentlichen Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000.– (§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 2 Ziff. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) zu tragen. Zudem hat sie dem Berufungskläger eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Mangels eingereichter Honorarnote ist diese gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO aufgrund der Tarife zu bemessen. Massgebend ist dabei der angemessene Zeitaufwand (§ 10 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR; SG 291.400]). Ohne Berücksichtigung der nicht erbetenen und aus eigenem Antrieb des Berufungsklägers eingereichten Replik und Triplik erscheint ein Aufwand von 10 Stunden für die Berufungsbegründung angemessen, woraus in Anwendung des praxisgemäss zur Anwendung gebrachten Überwälzungstarifs von CHF 250.– ein Honorar von CHF 2'500.– resultiert. Hinzu kommt der pauschalierte Auslagenersatz gemäss § 23 Abs. 1 HoR von CHF 75.–, was eine von der Berufungsbeklagten zu tragende Parteientschädigung zugunsten des Berufungsklägers von CHF 2'575.– zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Berufung wird Ziffer 5 des Entscheids des Zivilgerichts vom 2. Februar 2022 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.–. Diese werden mit dem vom Berufungskläger in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 2'000.– zu bezahlen hat.

Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger eine Parteientschädigung von CHF 2'500.–, zuzüglich Auslagen von CHF 75.– und 7,7 % MWST von CHF 159.80, daher insgesamt CHF 2'734.80 zu bezahlen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

Zivilgericht Basel-Stadt

Kindsvertreterin [...], Advokatin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.