Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2021.273
URTEIL
vom 3. Oktober 2022
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,
Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker
Beteiligte
A____ Rekurrent
c/o JVA Witzwil, Lindenhof 10, 3236 Gampelen
vertreten durch B____, Advokatin,
[...]
gegen
Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
Amt für Justizvollzug,
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs
vom 7. Dezember 2021
betreffend Überprüfung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug
Sachverhalt
Mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 3. Dezember 2013 wurde A____ (Rekurrent; dazumals noch unter seinem Ledignamen [...]) des versuchten Mords, der versuchten Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Drohung, der mehrfachen versuchten Drohung, der mehrfachen versuchten Nötigung, der Freiheitsberaubung, des Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu 13 Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse in Höhe von CHF 500.– verurteilt. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 11. Dezember 2013 wurde der Rekurrent darüber hinaus wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Beide Strafen wurden indes zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) aufgeschoben. Nachdem der Rekurrent die stationäre Behandlung am 1. April 2015 in der Massnahmenabteilung der Justizvollzugsanstalt (JVA) Solothurn angetreten hatte, wurde dieselbe mit Entscheid der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt (SMV bzw. Vollzugsbehörde) vom 26. September 2018 infolge Aussichtslosigkeit aufgehoben und der Vollzug der Reststrafe von 2’456 Tagen angeordnet. Infolgedessen wurde der Rekurrent von der Massnahmenabteilung in die Abteilung Strafvollzug der JVA Solothurn versetzt.
Mit Schreiben vom 25. März 2020 bzw. 2. Juni 2020 beantragte der Rekurrent beim SMV stufenweise Vollzugslockerungen, namentlich begleitete und unbegleitete Ausgänge, Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube sowie Versetzung ins Arbeits- bzw. Wohnexternat. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsverbeiständung unter Beiordnung von B____. Beide Anträge wurden mit Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 abgewiesen. Mit Urteil VD.2020.144 vom 5. Januar 2021 hiess das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht einen hiergegen erhobenen Rekurs gut und bewilligte das Gesuch des Rekurrenten um stufenweise Vollzugslockerungen, wobei diese sowie dessen Bedingungen und Auflagen gestützt auf Art. 75 Abs. 3 StGB in einem Vollzugsplan festzuhalten seien. Zudem wurde dem Rekurrenten für das Verfahren vor dem SMV die unentgeltliche Rechtspflege mit B____ als unentgeltlicher Rechtsbeiständin bewilligt und die Sache zur Festsetzung des Honorars der unentgeltlichen Rechtsbeiständin an den SMV zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 forderte der Rekurrent den SMV erstmals auf, das Urteil des Appellationsgerichts umzusetzen und gemeinsam mit der JVA Solothurn einen Vollzugsplan zu erstellen, welcher die einzelnen Vollzugslockerungsschritte bis hin zur Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt verbindlich festhalte. Nachdem der Rekurrent mit Schreiben vom 12. März 2021 erfolglos nachfasste, gelangte er mit Eingabe vom 26. März 2021 abermals an den SMV und forderte angesichts der sich verschärfenden Situation in der JVA Solothurn (der Rekurrent wurde per 23. Februar 2021 in die Interventionsstufe versetzt) die nunmehr sofortige Umsetzung des zur Diskussion stehenden Urteils. Sollten die vom Appellationsgericht festgelegten Lockerungen in der JVA Solothurn nicht umgesetzt werden können, verlangte er seine Versetzung in eine Anstalt, in welcher die Lockerungen tatsächlich vollzogen werden könnten. Mit Verfügung vom 1. April 2021 gewährte der SMV dem Rekurrenten erste Vollzugsöffnungen (begleitete und doppelt gesicherte Ausgänge zu fünf Stunden; durchgeführt am 5. Juli, 11. August, 30. August und 22. September 2021). Mit Schreiben vom 8. April 2021 forderte der Rekurrent aufgrund der festgefahrenen Situation in der JVA Solothurn den SMV noch einmal dringend auf, ihn einerseits in eine Anstalt zu versetzen, in welcher die bevorstehenden Lockerungen tatsächlich umgesetzt werden könnten, andererseits zusammen mit der Anstalt einen Vollzugsplan zu erstellen, der den Anforderungen des Urteils des Appellationsgerichts genüge. Am 6. Mai 2021 teilte die Vollzugsbehörde der Vertreterin des Rekurrenten mit, dass Letzterer mit Verfügung vom 19. April 2021 in die Integrationsabteilung der JVA Solothurn versetzt worden sei, von wo aus – wie an der ausserordentlichen Vollzugskoordinationssitzung vom 27. April 2021 besprochen – ausnahmsweise erste begleitete und gesicherte Ausgänge durchgeführt würden. Ein Vollzugsplan werde durch die JVA Solothurn ausgearbeitet und nach Erhalt zugestellt. Gleichentags heiratete der Rekurrent seine langjährige Partnerin und Mutter der beiden gemeinsamen Söhne. Nachdem der Rekurrent mit Schreiben vom 25. Juni 2021 beim SMV erneut erfolglos nachfasste, wandte er sich am 26. Juli 2021 an das Verwaltungsgericht und teilte bezugnehmend auf das Urteil vom 5. Januar 2021 mit, dass trotz mehrmaliger Aufforderung noch immer kein Vollzugsplan vorgelegt worden sei. Nachdem die Vollzugsbehörde dem Rekurrenten mit Verfügung vom 1. November 2021 einfach begleitete fünfstündige Ausgänge bewilligte hatte (durchgeführt am 13. Oktober, 3. November, 24. November und 15. Dezember 2021), stellte das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht mit Urteil VD.2021.162 vom 12. November 2021 fest, dass der SMV aufgrund der skizierten Geschehnissen eine Rechtsverzögerung begangen habe.
Mit Entscheid vom 7. Dezember 2021 wurde dem Rekurrenten nach Gewährung des rechtlichen Gehörs gestützt auf Art. 86 StGB die bedingte Entlassung verweigert. Hiergegen richtet sich der vorliegende Rekurs, mit dem beantragt wird, es sei der Entscheid des SMV vom 7. Dezember 2021 aufzuheben und der Rekurrent bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen (Ziff. 1). Unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 2), wobei dem Rekurrenten die unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit B____ zu gewähren sei (Ziff. 3). Der SMV beantragt mit Stellungnahme vom 17. Februar 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Schreiben vom 3. März 2022 unter Aufrechterhaltung seiner Anträge replicando Stellung bezogen. Am 5. April 2022 und am 24. Juni 2022 gingen vom Verfahrensleiter angeforderte Vollzugsberichte der JVA Witzwil ein. Der SMV hat am 10. Mai 2022, 2. Juni 2022, 23. Juni 2022, 18. Juli 2022 und am 8. August 2022 jeweils neu ergangene Akten eingereicht.
Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Die Akten aus den Verfahren VD.2020.144 und VD.2021.162 wurden antragsgemäss beigezogen.
Erwägungen
1.1 Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Legitimation
Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist.
1.3 Kognition
Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).
1.4 Noven
Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass in casu von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind (VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 4.2.2, VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2; vgl. dazu insbesondere E. 4.1).
Hat die gefangene Person zwei Drittel ihrer Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist sie nach Art. 86 Abs. 1 StGB bedingt zu entlassen, wenn es ihr Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, sie werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (vgl. dazu BGE 133 IV 201 E. 2.2; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4). Im Sinne einer Differentialprognose sind sodann die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4, BGer 6B_1188/2015 vom 22. Februar 2016 E. 1.1.3; AGE VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 5; vgl. zum Ganzen auch Baechtold/Weber/ Hostettler, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 2016, S. 266 ff.; Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 3 ff.).
3.1 Standpunkt des SMV im angefochtenen Entscheid
3.1.1 Der SMV hat im angefochtenen Entscheid erwogen, hinsichtlich dem Vollzugsverhalten sei dem Vollzugsbericht der Justizvollzugsanstalt (JVA) Solothurn vom 12. Oktober 2021 zu entnehmen, dass sich der Rekurrent im Rahmen des niederschwelligen Vollzugssettings des Integrationsvollzugs gut habe integrieren können und er sich grundsätzlich korrekt verhalte, sodass es nicht zu Disziplinierungen gekommen sei. Zudem seien die erfolgten Kontrollen hinsichtlich eines allfälligen Drogen- oder Alkoholkonsums allesamt negativ ausgefallen und die vier bisher durchgeführten doppelt gesicherten Ausgänge ohne Zwischenfälle verlaufen. Es werde für den weiteren Verlauf deshalb die Durchführung von einzelbegleiteten Ausgängen geplant, worauf in der Folge eine Versetzung in den offenen Vollzug zu prüfen sei. Die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse seien insbesondere vor dem Hintergrund des noch immer ausstehenden Entscheids des Staatssekretariats für Migration (SEM) hinsichtlich der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ungewiss, wobei der Rekurrent mit seiner Frau und den beiden Söhnen, welche er anlässlich der bisher gewährten Öffnungen mehrfach getroffen habe, grundsätzlich über einen sozialen Empfangsraum verfüge. Indes lägen betreffend Wohn- und Arbeitssituation keine Angaben beziehungsweise Nachweise vor.
3.1.2 In einer Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände sei – so der SMV – mit Blick auf die durch die begangenen Delikte bedrohten hochwertigen Rechtsgüter zusammenfassend festzustellen, dass trotz der mit den Therapieberichten der letzten Jahre beschriebenen Nachreifung der Persönlichkeit eine tiefergehende, deliktsorientierte und störungsspezifische Bearbeitung noch nicht erfolgt sei, wobei es auch an der Erarbeitung eines Risikomanagements fehle. Vor diesem Hintergrund seien daher keine substantiellen Veränderungen bezüglich der neueren Einstellungen zu den begangenen Delikten hinsichtlich Tateinsicht, Tataufarbeitung und Übernahme von Verantwortung ersichtlich. Angesichts der Notwendigkeit der Versetzung in die Integrationsabteilung der JVA Solothurn könne grundsätzlich nicht von einer günstigen Entwicklung ausgegangen werden. In positiver Hinsicht sei immerhin zu berücksichtigen, dass der Rekurrent die bisher durchgeführten Vollzugsöffnungen von doppelt gesicherten bis hin zu einzelbegleiteten fünfstündigen Ausgängen korrekt absolviert und sich anlässlich dieser Öffnungen absprachefähig gezeigt habe. Die noch ausstehende stufenweise Rückführung in die Gesellschaft (als nächster Schritt werde die Versetzung in den offenen Vollzug geprüft) sei zur Begegnung der Rückfallgefahr unabdingbar, weshalb zum jetzigen Zeitpunkt keine hinreichend günstige Legalprognose gestellt werden könne und die bedingte Entlassung zu verweigern sei.
3.2 Standpunkt des Rekurrenten in der Rekursbegründung
3.2.1
3.2.1.1 Der Rekurrent macht hinsichtlich seines Verhaltens im Strafvollzug geltend, die Rückmeldungen aus dem Vollzug seien seit Jahren überaus positiv. Einzige Ausnahme seien die Vorkommnisse, welche im Februar 2021 dazu geführt hätten, dass er innerhalb der JVA Solothurn auf die Interventionsstufe versetzt worden sei. Entgegen der Darstellung des SMV sei er diesbezüglich aber nicht verantwortlich. Schon der Therapiebericht vom 20. April 2020 halte fest, dass weil der Rekurrent aus dem dissozialen Gewaltdiskurs ausgestiegen sei, er im Strafvollzug einem gezielten Mobbing seitens einer Insassengruppe ausgesetzt sei, die es zu geniessen scheine, dass sie ihn ohne Konsequenzen provozieren könne, gerade weil er nicht im früheren Gewaltdiskurs antworte. Während der Rekurrent mit beeindruckender Resilienz alltägliche rassistische Äusserungen zu ignorieren fähig gewesen sei, hätten die betreffenden Personen ihn mit Bemerkungen zu seiner Familie erschreckt. Sie verfügten offenbar über Informationen aus der Aussenwelt (Internetrecherchen zur Mutter seiner Kinder, Namen der Kinder etc.) und machten damit bedrohliche Bemerkungen. Weil er sich geweigert habe, im Gewalttätercode zu antworten, sei er diesen subtilen Anfeindungen schutzlos ausgeliefert gewesen. Gemäss dem Vollzugsbericht vom 12. Oktober 2021 sei die JVA Solothurn schlussendlich nicht umhingekommen, den Rekurrenten zu versetzen, um ihn gegenüber dem Insassenkollektiv abzuschirmen und eine drohende Eskalation zu verhindern. Seit dem 21. April 2021 befinde er sich auf der Wohngruppe Integration. Bereits im Mai 2021 habe er dort in die höchste Progressionsstufe eingestuft werden können. Er zeige ein angepasstes, korrektes und sozialkonformes Vollzugsverhalten, sei absprachefähig und disziplinarisch nicht in Erscheinung getreten. Die vier doppelt gesicherten Ausgänge sowie die ersten zwei einzelbegleiteten Ausgänge seien ohne Probleme verlaufen.
3.2.1.2 Es könne somit festgehalten werden, dass das Vollzugsverhalten des Rekurrenten einer bedingten Entlassung nicht entgegenstehe. Abgesehen davon, dass der Rekurrent für den oben erwähnten Konflikt nicht alleine verantwortlich gemacht werden könne und es für die JVA Solothurn schlussendlich einfacher gewesen sei, den Rekurrenten, statt eine ganze Insassengruppe, in die Interventionsstufe zu versetzen, könnten einzelne Vorfälle nicht dazu führen, dass das für die bedingte Entlassung erforderliche Wohlverhalten im Vollzug grundsätzlich in Frage gestellt werde.
3.2.2
3.2.2.1 Hinsichtlich der Differentialprognose sei – so der Rekurrent – nicht ersichtlich, warum sich das durch die Vorstrafe bedingte, ohnehin bestehenbleibende Restrisiko durch die Weiterführung des Strafvollzugs noch erheblich senken lassen sollte. Die Vollzugsbehörde stützte sich betreffend das von ihr behauptete Rückfallrisiko auf die Beurteilung der konkordatlichen Fachkommission (KoFako) vom 1. November 2017 sowie das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 30. September 2017. Es verstehe sich von selbst, dass für die Beurteilung der Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nicht auf veraltete Unterlagen aus dem Jahre 2017 abgestellt werden könne, zumal der Rekurrent in den seither ergangenen Vollzugs- und Therapieberichten durchwegs grosse Fortschritte zuerkannt würden, was von der Vollzugsbehörde gänzlich unbeachtet bleibe. Bereits im Therapieverlaufsbericht vom 1. September 2017 sei von einem gesenkten Risiko für allgemeine Delinquenz und einem tiefen Risiko für schwere Gewaltdelikte ausgegangen worden. Auch in der Folge sei unter anderem festgehalten worden, dass keinerlei Symptomatik der diagnostizierten Störung mehr feststellbar seien. Der Rekurrent zeige prosoziale Fertigkeiten und habe Strategien erarbeiten können, um in Zukunft deliktfrei leben zu können. Nicht zu unterschätzen sei auch die veränderte gesundheitliche Situation des Rekurrenten (er leidet an einer seltenen Bluterkrankung und erlitt einen Herzinfarkt).
3.2.2.2 Wenn der SMV ausführe, der Rekurrent habe sich seit Herbst 2020 nicht mehr einer delikts- und störungsspezifischen Therapie unterzogen und es habe nach wie vor keine vertiefte Deliktbearbeitung stattgefunden, müsse festgehalten werden, dass die Vollzugsbehörde ihm die Therapie verweigere. Bereits mit seinem Schreiben vom 2. Juli 2017, mit welchem er den Abbruch der stationären Massnahme beantragte, habe A____ darauf hingewiesen, dass ein Abbruch nicht aus therapeutischen Erwägungen geschehe und er nach wie vor bereit sei, die Therapie ambulant weiterzuführen. Tatsächlich habe er die Therapie bei C____ dann auch weiterführen können, was der Therapiebericht vom 20. April 2020 beweise. In der Folge sei Herr C____ angeblich krank geworden und sei nicht mehr in die Anstalt zurückgekommen. Bis heute sei er trotz mehrmaliger Nachfrage keinem Therapeuten mehr zugeteilt worden.
3.2.2.3 Zu berücksichtigen sei auch, dass sich eine bedingte Entlassung zusätzlich positiv auf die Legalprognose auswirke, denn sie sei auch ein Instrument der Spezialprävention. Werde der bedingt Entlassene innerhalb der Probezeit rückfällig, müsse er nicht nur die neue Freiheitsstrafe, sondern auch noch die bedingt aufgeschobene Strafe absitzen, was per se rückfallpräventiv wirke. Der bedingte Verzicht auf den Vollzug der Reststrafe rechtfertige sich also auch dadurch, dass für bedingt Entlassene mit Blick auf die Vermeidung eines Rückfalls erhöhte Anreize und – mittels Bewährungshilfe und Weisungen (der Rekurrent habe sich bis dato immer absprachefähig gezeigt und an Resozialisierungsbemühungen mitgewirkt, wobei auch für Zeit nach der bedingten Entlassung nichts anderes zu erwarten sei) – verbesserte Rahmenbedingungen vorlägen, womit sowohl die Wiedereingliederung Verurteilter als auch der Schutz der Öffentlichkeit verbessert werde. Je länger die aufgeschobene Reststrafe sei, desto grösser falle der Präventiveffekt aus. Auch könnte der Rekurrent im Sinne einer Weisung verpflichtet werden, eine ambulante Therapie zu besuchen. Werde der Rekurrent im Jahre 2022 bedingt entlassen, könne er bis zum Strafende am 18. Juni 2025 während dreier Jahre begleitet und beim Wiedereinstieg in das Leben in Freiheit unterstützt werden.
3.2.2.4 Wenn der SMV die zu erwartenden Lebensverhältnisse als ungewiss bezeichne, sei festzuhalten, dass die Vollzugsbehörde nichts unternommen habe, um den Aufenthaltsstatus des Rekurrenten zu klären. Aufgrund seiner medizinischen Situation liege auf der Hand, dass es nie zu einer Ausschaffung kommen werde, weil eine solche gegen das Non-refoulement-Gebot verstossen würde. Zum angeblich nicht vorhandenen sozialen Empfangsraum sei vorwegzunehmen, dass die Vollzugsbehörde bis heute nichts unternommen habe, um die von der KoFako schon im Jahre 2017 empfohlenen Massnahmen im schulischen und vor allem beruflichen Bereich in die Wege zu leiten. Abgesehen davon müsse auch für die Vollzugsbehörde klar sein, dass der Rekurrent nach einer bedingten Entlassung zu seiner Familie, seiner Frau und den beiden [...]- und [...]-jährigen Söhnen zurückkehren und bei ihnen wohnen werde. Schliesslich habe Rekurrent anlässlich seiner Anhörung vom 2. Dezember 2020 eine Bestätigung für eine Arbeitsstelle ausgehändigt. Im Falle einer Entlassung hätte er nach wie vor die Gelegenheit, dort zu arbeiten.
3.3 Vernehmlassung des SMV
3.3.1 Der SMV macht mit seiner Vernehmlassung vom 17. Februar 2022 zunächst geltend, dass in casu hochwertige Rechtsgüter (Leib und Leben) auf dem Spiel stünden, da der Rekurrent unter anderem des versuchten Mords verurteilt worden sei. Sodann befinde er sich seit längerer Zeit nicht mehr in therapeutischer Behandlung, eine vertiefte Deliktbearbeitung stehe folglich nach wie vor aus. Seine nicht weiter substantiierte Behauptung, es sei ihm trotz mehrmaliger Nachfrage kein Therapeut zugeteilt worden, werde bestritten. Vielmehr obliege es grundsätzlich dem Gefangenen, seinen Willen kundzutun, sich einer freiwilligen Therapie zu unterziehen bzw. sich um eine entsprechende Behandlung zu kümmern. Nichtsdestotrotz habe die Vollzugsbehörde die JVA Witzwil aufgefordert, die erneute Therapieaufnahme anlässlich der Erarbeitung des Vollzugsplans mit dem Rekurrenten zu besprechen. Überdies sei essentiell, dass er schrittweise an die Freiheit herangeführt werde.
3.3.2 Was die Ausführungen des Rekurrenten anbetreffe, die Vollzugsbehörde stütze ihren Entscheid auf veraltete Unterlagen ab, sei zunächst darauf hinzuweisen, dass das Gesetz keine Pflicht der Vollzugsbehörde statuiere, die Prüfung der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug unter Berücksichtigung eines forensisch-psychiatrischen Gutachtens vorzunehmen. Art. 86 Abs. 2 StGB verlange lediglich, dass die Vollzugsbehörde einen Bericht bei der Anstaltsleitung einhole. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass zur Beantwortung der Frage, ob ein Gutachten hinreichend aktuell ist, gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen sei. Massgebend sei vielmehr die Frage, ob sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens gewandelt habe oder nicht. Folglich sei entscheidend, ob die ärztliche Beurteilung von D____ mutmasslich noch zutreffe oder ob diese aufgrund der seitherigen Entwicklung nicht mehr als aktuell bezeichnet werden könne. Dem Argument des Rekurrenten, er habe seit der Erstellung des vorgenannten Gutachtens in der Therapie essentielle Fortschritte gemacht und einen Herzinfarkt erlitten, sei entgegenzuhalten, dass er sich nach der Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme per 27. September 2018 im Rahmen des Strafvollzugs ab Anfang des Jahres 2020 bis im September 2020 in therapeutischer Behandlung befunden habe, folglich also nicht einmal ein Jahr. Zudem sei nicht ersichtlich, weshalb aufgrund des erlittenen Herzinfarkts eine Änderung der Diagnosen eingetreten sein oder dies die risikorelevanten Eigenschaften des Rekurrenten beeinflusst haben soll, zumal er unter Einnahme der diesbezüglich verschriebenen Medikamente in seiner Lebensführung nicht in besonderer Weise eingeschränkt sei. Es sei somit nicht von einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse auszugehen.
3.4 Stellungnahme des Rekurrenten
3.4.1 Mit seiner Replik vom 3. März 2022 macht der Rekurrent geltend, er habe sich einer Therapie respektive der Tataufarbeitung nicht verweigert. Das bezeugten einerseits der Vollzugsverlaufsbericht vom 14. Mai 2020, in welchem die auf freiwilliger Basis erfolgten Gespräche beim Psychotherapeuten explizit erwähnt würden, andererseits aber auch der Therapiebericht vom 20. April 2020. Auch habe er bereits in seinem Brief vom 2. Juli 2017 an den SMV geschrieben, dass er bereit sei, die Therapie auch ambulant weiterzuführen. Es sei seiner Initiative zu verdanken, dass er die Therapie bei Herrn C____ ab Anfang 2020 ambulant wiederaufnehmen konnte. Ab Oktober 2020 habe aber keine Therapie mehr stattfinden können. Man habe dem Rekurrenten mitgeteilt, Herr C____ sei krank. Man habe aber weder bekannt gegeben, wie lange die Therapie ausfalle, noch sei für Ersatz gesorgt worden. Der SMV habe auch nicht auf eine Rückfrage seiner Vertreterin reagiert, weshalb er seither tatsächlich keine Therapiestunden mehr besuchen konnte (obwohl er seine Betreuungsperson respektive den Sozialdienst immer wieder darauf angesprochen habe). Ihm sei gesagt worden, dass sein Therapeut immer noch krank sei, alle Therapeuten ausgebucht seien und er – da weder in einer therapeutischen Massnahme noch zu einer ambulanten Therapie verurteilt – keine Priorität habe. Auch nach seiner Versetzung in die JVA Witzwil vom 13. Januar 2022 habe sich der Rekurrent wiederum um einen Therapieplatz bemüht, sei aber aufgrund entsprechender Engpässe auch dort nur auf der Warteliste.
3.4.2 Es werde – so der Rekurrent – nicht bestritten, dass beim Entscheid über die bedingte Entlassung auf eine Begutachtung verzichtet und auf die entsprechenden Berichte aus der Anstalt abgestellt werden könne. Ein Abstellen auf veraltete Gutachten werde dadurch aber nicht gerechtfertigt. Der SMV hätte sich im konkreten Fall auf die Anstaltsberichte abstützen müssen, insbesondere auf den Vollzugsbericht vom 14. Mai 2020, den Therapiebericht vom 20. April 2020 und den Vollzugsverlaufsbericht vom 12. Oktober 2021. Entgegen der Ansicht der Vollzugsbehörde hätten sich seit der letzten Begutachtung auch die Verhältnisse massiv verändert. So werde beispielsweise im Therapiebericht vom 20. April 2020 festgehalten, dass – wie schon im Massnahmenvollzug – auch im Strafvollzug kaum Symptomatiken der in den Gutachten erwähnten Störungen festgestellt werden könnten. Der Rekurrent zeige oft prosoziale Fähigkeiten und setze sich kritisch mit sich auseinander. Er werde als deutlich gereift, stark gewandelt und beziehungsfähig erlebt. Es werde nach wie vor von einem bedeutsamen therapeutischen Fortschritt ausgegangen. Der Rekurrent sei seit längerer Zeit aus dem dissozialen Gewaltdiskurs und -verhalten ausgestiegen und falle auch bei massivsten Provokationen nicht in seine alten Muster zurück. Es sei somit nachweislich zu sehr grossen therapeutischen Fortschritten gekommen, was vom Straf- und Massnahmenvollzug ignoriert werde. Dass sowohl ein Herzinfarkt als auch die heimtückische Blutkrankheit lebensbedrohlich sind und einen Menschen verändern und zum Umdenken veranlassen können, müsse nicht weiter erläutert werden.
4.1 Vorbemerkung: Geschehnisse seit dem angefochtenen Entscheid
Der Rekurrent wurde per 13. Januar 2022 von der JVA Solothurn in die JVA Witzwil versetzt. Bereits kurz danach, am 12. Februar 2022 erhielt er wegen einer positiven Urinprobe auf Tetrahydrocannabinol (THC) einen schriftlichen Verweis. Am 23. März 2022 gab er eine weitere positive Probe auf THC ab (Sanktion: sieben Tage Medienentzug). Am 13. April 2022 wurde er von der geschlossenen Abteilung ins offene Regime versetzt, woraufhin er am 28. April 2022 eine weitere, auf THC positive Urinprobe abgab (Sanktion: drei Tage Arrest bedingt). Am 13. Mai 2022 wurde in seiner Zelle ein Smartphone sichergestellt, wofür er mit drei Tagen Arrest sanktioniert wurde. Am 24. Mai 2022 folgte eine weitere positive THC-Probe (Sanktion: vier Tage Arrest). Nichtsdestotrotz wurden dem Rekurrenten mit Verfügung vom 31. Mai 2022 unbegleitete fünfstündige Ausgänge bewilligt (unter Auflagen). Wegen der Sicherstellung verbotener Medikamente (27 Stück Dafalgan; 31 Stück Bilaxten) erhielt der Rekurrent am 2. Juni 2022 erneut einen schriftlichen Verweis. Am 11. Juni 2022 wäre ein fünfstündiger unbegleiteter Ausgang geplant gewesen. Wegen einer vom 10. Juni 2022 datierenden, erneut positiven Urinprobe auf THC, wurde dieser indes als Disziplinarmassnahme gestrichen. Fünfstündige unbegleitete Ausgänge fanden in der Folge am 25. Juni und am 16. Juli 2022 statt. Am 30. Juni 2022 wurde sodann eine verbotene Spielkonsole in der Zelle des Rekurrenten entdeckt, was zu einem weiteren schriftlichen Verweis führte. Mit Verfügung vom 5. August 2022 wurden dem Rekurrenten schliesslich zwei zwölfstündige Beziehungsurlaube und bei diesbezüglich gutem Verlauf 24-stündige Beziehungserlaube bewilligt.
4.2 Vollzugsbericht hinsichtlich des geschlossenen Regimes
4.2.1 Aus dem vom Verfahrensleiter mit Verfügung vom 24. März 2022 eingeholten und am 5. April 2022 beim Appellationsgericht eingegangenen Vollzugsbericht der JVA Witzwil (hinsichtlich des geschlossenen Regimes) ergibt sich, dass dem Rekurrenten ein positiver Vollzugsverlauf attestiert werden könne. Er habe – abgesehen von seinem Konsumverhalten (zwei Urinproben mit positivem Wert auf THC) – keine Mühe, sich an die Regeln der Anstalt zu halten. Mit seinen Mitinsassen pflege er ein kollegiales Verhältnis. Gegenüber dem Vollzugspersonal sei er stets höflich und respektvoll. Es hätten keine Konflikte sowie Fluchtabsichten beobachtet werden können. Er arbeite in der internen Holzverarbeitung. Dies tue er gewissenhaft, sauber und korrekt. Seine Arbeit weise eine hohe Qualität wie auch Quantität auf. Es sei zwar eine ambulante, vollzugsbegleitende Therapie empfohlen worden. Da jedoch ein Versorgungsengpass bestehe, finde momentan keine Therapie statt. Es werde intern abgeklärt, ob es möglich sei, einen externen Therapeuten für die Durchführung der Therapie zu gewinnen.
4.2.2 Der Rekurrent könne sich sein Arbeitsentgelt gut einteilen und gehe haushälterisch damit um. Er zahle monatlich CHF 50.– gerichtlich angeordnete Wiedergutmachungsleistungen an sein Opfer, wobei er Betreibungen von ca. CHF 13'000.– habe. Er pflege regelmässigen Kontakt zu seiner Ehefrau und seinen Kindern. Zukünftige Ausgänge und Urlaube könne er bei ihnen verbringen. Er habe bisher keinen Besuch empfangen, weil der Weg von Basel nach Witzwil weit und umständlich sei. Das Angebot der Videotelefonie wolle er nicht nutzen.
4.3 Vollzugsbericht hinsichtlich des offenen Vollzugs
Im vom Verfahrensleiter mit Verfügung vom 20. Mai 2022 eingeholten und am 24. Juni 2022 beim Appellationsgericht eingegangenen Vollzugsbericht der JVA Witzwil (hinsichtlich des offenen Vollzugs) wird dem Rekurrenten ein Vollzugsverlauf mit Licht und Schatten attestiert. Einerseits habe er sich gut in das Gruppenleben in der Wohngruppe eingefügt und mache seine Arbeit zur Zufriedenheit seines Arbeitsmeisters. Hinzu komme eine erstmalig negative Urinprobe. Andererseits habe man sich bisher sieben Mal disziplinarisch mit ihm befassen müssen, zwei Mal im geschlossenen Vollzug und fünf Mal im offenen Vollzug. Zusätzlich habe der Rekurrent auch Mühe, die Regeln der JVA Witzwil zu verstehen und zu befolgen.
4.4 Vollzugsbericht vom 29. Juli 2022
Gemäss Vollzugsbericht der JVA Witzwil vom 29. Juli 2022 (durch den SMV eingeholt und dem Appellationsgericht im Aktennachgang zugestellt), sei dem Rekurrenten ein mehrheitlich positiver Vollzugsverlauf zu attestieren. So trete er gegenüber den Mitarbeitenden der JVA Witzwil meist höflich auf und pflege mit den anderen Eingewiesenen einen kollegialen Umgang; die Integration in die Gruppe sei ihm gut gelungen. Zudem sei auch sein Arbeitsmeister mit seinen Arbeitsleistungen zufrieden. Einschränkend sei jedoch zu berichten, dass der Rekurrent seit seinem Eintritt in die JVA Witzwil wegen positiver Urinproben auf Cannabis sowie Besitzes von verbotenen Gegenständen insgesamt acht Mal habe diszipliniert werden müssen und er teilweise Mühe damit bekunde, die Anstaltsregeln zu verstehen, beziehungsweise sich an diese zu halten. Was die forensische Therapie sowie die Auseinandersetzung mit den Delikten anbetreffe, habe der Rekurrent anfangs Juli 2022 mit einer vollzugsbegleitenden Therapie begonnen und die Sitzungen seither pünktlich wahrgenommen. Des Weiteren zahle er monatlich Wiedergutmachungsleistungen ein. Hinsichtlich der Beziehungen zur Aussenwelt pflege der Rekurrent gemäss eigenen Angaben telefonischen Kontakt zu seiner Familie, wobei er mit dieser auch die zwei unbegleiteten fünfstündigen Ausgänge verbracht habe. Diese habe er regelkonform absolviert.
5.1 Verhalten des Rekurrenten im Strafvollzug
Der Rekurrent hat den 2/3-Termin bereits am 8. Dezember 2020 erreicht, womit die erste Voraussetzung für die bedingte Entlassung unbestrittenermassen erfüllt ist. Hinsichtlich seinem Verhalten im Strafvollzug ist festzuhalten, dass sich dieses während der Zeit in der JVA Solothurn problemlos gestaltete, er – wie zuvor dargestellt (vgl. dazu E. 4.1) – zu Beginn des Eintritts in die JVA Witzwil aber mehrfach diszipliniert werden musste. Dennoch hat sich der Rekurrent im Rahmen der bereits durchgeführten Ausgänge durchgängig absprachefähig gezeigt und ist auch von den unbegleiteten Ausgängen jeweils pünktlich zurückgekehrt. Zudem pflegt er einen respektvollen und freundlichen Umgang mit den Miteingewiesenen und präsentiert gute Arbeitsleistungen. Der Vollzugsverlauf kann angesichts der diversen Disziplinierungen, die nicht mehr als «Ausrutscher» bezeichnet werden können, dennoch nicht als optimal bezeichnet werden (die Vorkommnisse, welche im Februar 2021 dazu geführt haben, dass der Rekurrent innerhalb der JVA Solothurn auf die Interventionsstufe versetzt worden ist, werden neutral gewertet).
5.2 Legalprognose
5.2.1 Der Rekurrent hat sich während seines Aufenthalts in der JVA Solothurn während knapp eines Jahres bis im Herbst 2020 in therapeutischer Behandlung befunden und hat diese vor Kurzem in der JVA Witzwil wiederaufgenommen. In dieser Hinsicht ist als günstig zu würdigen, dass er seit der Wiederaufnahme der Therapie offenbar zuverlässig zu den vereinbarten Sitzungen erschienen ist. Ob er aber eine intrinsische Motivation zur Deliktaufarbeitung und zur Bearbeitung der persönlichkeitsbedingten Problembereiche entwickeln kann (er leidet an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung [ICD-10 F60.2] mit psychopathischen Anteilen), wird sich aber erst im weiteren Verlauf weisen, wobei aufgrund eines Telefonats zwischen dem behandelnden Therapeuten in der JVA Witzwil und der Fallverantwortlichen des SMV vom 20. Juni 2022 doch einige diesbezügliche Vorbehalte anzubringen sind. Die entsprechende Aktennotiz hat folgenden Wortlaut:
«Herr E____ teilte der Unterzeichneten mit, dass er ein Abklärungsgespräch mit A____ hinsichtlich einer Therapieaufnahme durchgeführt habe. Dabei habe sich herausgestellt, dass A____ keinen Therapiebedarf sehe. A____ habe angegeben, während des Vollzugs keine Therapie mehr machen zu wollen, allenfalls sei er bereit, eine solche in der Freiheit zu absolvieren. A____ habe zudem betont, dass es wichtig sei, dass der fehlende Therapiewille bzw. die fehlende Therapiemotivation nicht in den Akten verzeichnet und der Behörde lediglich mitgeteilt werde, dass zurzeit kein Therapiebedarf bestehe.
Aus therapeutischer Sicht mache vorliegend eine Behandlung aufgrund der mangelnden Motivation des A____ wenig Sinn und sei nicht zu empfehlen. Es sei davon auszugehen, dass bei einer Durchführung der Therapie trotz fehlender Motivation A____ dem Therapeuten nur erzählen würde, was dieser hören wolle. Zudem sei zu beachten, dass sich A____ insgesamt bereits 5 Jahre in Therapie befunden habe und davon auszugehen sei, dass er das für ihn Mögliche bereits gelernt habe».
5.2.2 Daraus folgt, dass trotz der dem Rekurrenten in den Therapieberichten der letzten Jahre attestierten Nachreifung der Persönlichkeit, nach wie vor manipulative Fähigkeiten sichtbar sind bzw. solche vom Rekurrenten auch eingesetzt werden. Ob effektiv eine tiefergehende, deliktsorientierte und störungsspezifische Bearbeitung der Problembereiche erfolgt ist, erscheint im heutigen Zeitpunkt zumindest fraglich. Kommt dazu, dass es dem Rekurrenten seit Anfang Juni 2022 zwar gelungen ist, von einem weiteren Cannabiskonsum abzusehen. Indes ist dieser gemäss der Beurteilung der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KoFako) vom 1. November 2017 unter anderem als Risikofaktor für erneute Delikte zu nennen. Günstig berücksichtigt werden kann indes, dass der Rekurrent zumindest bezüglich harter Drogen (Kokain) wie auch des deliktrelevanten Alkohols nach wie vor eine Abstinenz ausweist.
5.2.3 Hinsichtlich eines sozialen Empfangsraums ist festzuhalten, dass der erlittene Herzinfarkt und die seltene Bluterkrankung, welche regelmässiger Kontrollen und einer entsprechenden Medikation bedarf, sowie die familiäre Situation mit der Ehefrau und den beiden gemeinsamen Söhnen, kaum zu einer Repatriierung des Rekurrenten nach [...] führen dürfte. Zwar liegt auch eine prima vista nicht unglaubhafte Bestätigung der [...] im Recht, wonach der Rekurrent nach der Haftentlassung in einem 100 %-Pensum eingestellt würde. Indes ist das unterzeichnende Verwaltungsratsmitglied laut Zefix-Abfrage (abrufbar unter: [...], zuletzt besucht am 16. September 2022) nunmehr aus der Gesellschaft ausgeschieden und ist unklar, ob der Rekurrent bei einer Haftentlassung weiterhin bei der [...] arbeiten könnte.
5.3 Ergebnis
Nach dem Gesagten erscheint in einer Gesamtwürdigung aller Faktoren eine bedingte Entlassung des Rekurrenten – wie auch im Vollzugsbericht vom 23. Juni 2022 ausgeführt – als verfrüht. Er befindet sich «erst» seit knapp einem halben Jahr im offenen Vollzug, wobei der Vollzugsverlauf als nicht optimal zu bezeichnen ist, hinsichtlich der Tatbearbeitung im Sinne von Tateinsicht, Tataufarbeitung sowie Übernahme von Verantwortung doch noch einige Fragezeichen bestehen und angesichts der massiven Anlassdelikte hochwertige Rechtsgüter gefährdet sind. Wie im Vollzugsplan der JVA Witzwil vom 16. Juni 2022 festgehalten, kann der Rekurrent im offenen Vollzug mit unterstützender Psychotherapie nunmehr beweisen, dass er ein normgebundenes Leben führen kann. Im Sinne eines progressiv auszugestaltenden Vollzugs hat der SMV neue Übungsfelder zu setzen und – angesichts des bisher schleppenden Resozialisierungsprozesses (vgl. dazu die Ausführungen im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung) – mit weiteren Vollzugslockerungen zügig voranzuschreiten (bei erfolgreich verlaufenen zwölfstündigen Beziehungsurlauben, 24-stündige- oder längere Übernachtungsurlaube und schliesslich Arbeitsexternat und Electronic Monitoring), um ihn sukzessive an ein deliktfreies Leben heranzuführen (immer unter der Voraussetzung, dass sich der Rekurrent normgebunden verhält und nicht erneut diszipliniert werden muss). Auch wenn der weitere Vollzug mit Härten – insbesondere im Zusammenhang mit der Familie des Rekurrenten – verbunden sein wird, ist er nach wie vor geeignet, die Legalprognose zu verbessern.
Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– (§ 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]; § 30 Abs. 1 VRPG). Indes wird ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligt, weshalb die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates verlegt werden. Zudem ist seiner Vertreterin ein Honorar auszurichten. Der in der Honorarnote vom 2. Mai 2022 ausgewiesene Aufwand erscheint angemessen, wobei für das Studium der seither ergangenen Akten zusätzliche zwei Stunden vergütet werden. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Rechtsbeiständin des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 4'083.35, zuzüglich Auslagen von CHF 58.50 und 7,7 % MWST von CHF 318.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet
Mitteilung an:
Rekurrent
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.