gewerbsmässiger Betrug und Urkundenfälschung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.101

URTEIL

vom 10. Juni 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz,

Dr. Cordula Lötscher und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...] Anschlussberufungsbeklagte

vertreten durch [...], Advokat, Beschuldigte

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 20. Mai 2019

betreffend gewerbsmässiger Betrug und Urkundenfälschung

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. Mai 2019 wurde A____ des gewerbsmässigen Betrugs und der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 10 Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zur Tragung der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Gegen dieses Strafurteil hat die bereits vor Strafgericht amtlich verteidigte A____ Berufung anmelden und mit Berufungserklärung vom 7. Oktober 2019 beantragen lassen, sie sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs sowie der Urkundenfälschung kostenlos freizusprechen, wobei ihr im Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung und der gleichzeitige Wechsel der Person ihrer amtlichen Verteidigung zu gewähren seien.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 8. Oktober 2019 ist der Berufungsklägerin der Wechsel der amtlichen Verteidigung bewilligt worden.

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2019 hat die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erhoben. Sie beantragt, es sie die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsklägerin) in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Strafurteils des gewerbsmässigen Betrugs sowie der Urkundenfälschung schuldig zu erklären und zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu verurteilten, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben sei, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, und dies alles unter o/e-Kostenfolge. Mit Eingabe vom 21. November 2019 hat die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung begründet.

Mit Berufungsbegründung vom 15. Mai 2020 beantragt die Berufungsklägerin neu, sie sei in Abänderung des angefochtenen Strafurteils des Betrugs und der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 100.– zu verurteilen, wobei ihr für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen sei, dies alles unter o/e-Kostenfolge.

Mit Berufungsantwort vom 18. Juni 2020 beantragt die Staatsanwaltschaft sinngemäss die Abweisung der Berufung und hält an den mit Anschlussberufung gestellten Rechtsbegehren fest.

Mit selbständig verfasster und als «Berufungsantwort auf die Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 18. Juni 2020» betitelter Eingabe vom 10. Juli 2020 legt die Berufungsklägerin zusammengefasst und sinngemäss dar, weshalb ihrer Ansicht nach keine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs und Urkundenfälschung hätte ergehen sollen.

Mit Eingabe vom 9. Juni 2022, und damit ein Tag vor der anberaumten Berufungsverhandlung, hat der amtliche Verteidiger um Dispensation der Berufungsklägerin von der Berufungsverhandlung ersucht. Dem Dispensationsgesuch ist ein ärztliches Zeugnis vom 7. Juni 2022 beigelegt worden, welches eine Arbeitsunfähigkeit der Berufungsklägerin von «100 % seit dem 7. Juni 2022» und «0 % seit dem 11. Juni 2022» belegt. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Juni 2022 ist die Berufungsklägerin von der Berufungsverhandlung dispensiert worden, weil einzig Rechtsfragen zu beantworten seien und die Staatsanwaltschaft ihr Einverständnis zur Dispensation telefonisch erteilt habe.

An der Berufungsverhandlung sind die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft je zum Vortrag gelangt. Die Verteidigung beantragt vorfrageweise, es sei das Verfahren ein Jahr lang zu sistieren, um abzuwarten, ob es seitens der Berufungsklägerin in dieser Zeit zu einer Rückzahlung der zu Unrecht bezogenen Sozialhilfeleistungen komme und die Sozialhilfe Riehen diesfalls ihr Desinteresse an der Strafverfolgung der Berufungsklägerin erkläre. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung des Antrags auf Sistierung. In der Hauptsache beantragt der Verteidiger, es sei die Berufungsklägerin vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs und der Urkundenfälschung kostenlos freizusprechen. Eventualiter und soweit das Berufungsgericht die mit Berufungsbegründung erfolgte Abänderung der Rechtsbegehren als teilweisen Rückzug der Berufung verstehe, habe das Gericht in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 Strafgesetzbuch (StPO, SR 312.0) das Strafurteil gleichwohl im nicht angefochtenen Teil zu überprüfen und es habe gestützt darauf ein kostenloser Freispruch zu erfolgen. Die Staatsanwaltschaft hält an den mit Anschlussberufung gestellten Rechtsbegehren fest.

Erwägungen

1.1 Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist (Art. 398 Abs. 1 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zuständiges Berufungsgericht ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Die Berufungskläger ist als beschuldigte Person zur Berufung legitimiert (Art. 382 StPO). Die Berufung ist form- und fristgerecht angemeldet und erklärt worden, so dass grundsätzlich auf sie einzutreten ist (Art. 399 StPO; s. unten E. 1.3).

1.2

1.2.1 Die Berufungsklägerin lässt die Sistierung des Verfahrens beantragen. Ein von ihr beauftragter Vertreter habe mit der Gemeinde Riehen verhandelt und eine Vereinbarung betreffend die Rückzahlung der zu Unrecht bezogenen Sozialhilfegelder abgeschlossen (act. 463 ff.; Vereinbarung vom 13. Dezember 2021). Sie sei davon ausgegangen, mit ihrer Mutter und dem Bruder einen Erbvertrag abschliessen zu können und die von ihr erwartete Erbschaft für die Zahlung dieser Schuld gegenüber der Gemeinde Riehen verwenden zu können. Auch habe sie angenommen, der von ihr berufene Vertreter würde einzig verhandeln und nicht bereits einen Vertrag unterzeichnen. Sie fühle sich deshalb von ihrem Vertreter hintergangen und halte auch die vereinbarte Rückzahlungssumme für zu hoch, weswegen sie bereits Kontakt mit der Gemeinde Riehen aufgenommen habe. Ohnehin sei es in der Familie zu Unklarheiten betreffend das Erbe der Mutter gekommen und ein Erbvertrag sei nicht unterzeichnet worden. Sie sei deshalb aktuell nicht in der Lage, die mit der Gemeinde Riehen vereinbarte Rückforderung zu bezahlen. Teil der Vereinbarung sei aber, dass die Gemeinde Riehen im Zahlungsfall ihr Desinteresse an der Strafverfolgung in Bezug auf die zu Unrecht bezogenen Sozialhilfegelder ausspreche. Aus diesem Grund sei das Strafverfahren für ein Jahr zu sistieren, um abzuwarten, ob sie innerhalb dieses Zeitraums der Gemeinde die Ausstände zurückzahlen könne (Prot. HV act. 485).

Die Staatsanwaltschaft plädiert für die Abweisung des Sistierungsantrags, da es sich beim (gewerbsmässigen) Betrug und bei der Urkundenfälschung ohnehin um Offizial­delikte (von Amtes wegen und nicht nur auf Strafantrag zu verfolgende Straftaten; vgl. Art. 30 Abs. 1 StGB) handle.

1.2.2 Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht ausführt, würde das Strafverfahren auch nach einer Desinteressenserklärung der Gemeinde Riehen nicht eingestellt, wie dies beim Rückzug eines gestellten Strafantrags der Fall ist (Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage, Art. 33 StGB N 29). Eine erfolgte Desinteressenserklärung der aus der Straftat geschädigten Gemeinde Riehen sowie eine bereits getätigte Rückzahlung des Schadens durch die Berufungsklägerin könnte einzig bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Wie die Berufungsklägerin selbst darlegen lässt, ist sie aber mit der durch den von ihr berufenen Vertreter getroffenen Vereinbarung gar nicht einverstanden und verfügt darüber hinaus (noch) nicht über die notwendigen finanziellen Mittel, um dieser Vereinbarung überhaupt nachkommen zu können. Es ist folglich mehr als ungewiss, ob in einem Jahr eine gültige und hinsichtlich der vereinbarten Pflichten vollzogene Abmachung zwischen der Gemeinde Riehen und der Berufungsklägerin vorliegen würde. Dies kann nicht ausreichen, um das im Strafverfahren geltende Beschleunigungsgebot (s. zum Spannungsverhältnis zwischen Verfahrenssistierung und Beschleunigungsgebot: Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al. ([Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 314 N 4) in den Hintergrund rücken zu lassen und einer erheblichen Verfahrensverzögerung stattzugeben.

1.3

1.3.1 In mündlichen Verfahren kann ein Rechtsmittel bis zum Abschluss der Parteiverhandlung zurückgezogen werden (Art. 386 Abs. 2 lit a StPO). Der Rückzug eines Rechtsmittels ist endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386 Abs. 3 StPO). Das Vorliegen eines Willensmangels aufgrund eines blossen Irrtums genügt nicht, um eine Täuschung im Sinne der Gesetzesbestimmung zu begründen (Lieber, in: Donatsch et al. ([Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 386 N 7). Liegt ein Willensmangel vor, hat diejenige Person, die sich darauf beruft, diesen nachzuweisen (BGE 141 IV 269 E. 2.2.1). Die Rückzugserklärung muss klar und unmissverständlich sein (Lieber, a.a.O., Art 386 N 4a).

1.3.2 Die Berufungsklägerin will das Strafurteil vom 20. Mai 2019 vollumfänglich angefochten wissen, obwohl sie mit der schriftlichen Berufungsbegründung vom 15. Mai 2020 ihre ursprünglichen Rechtsbegehren abändern liess. Dies nicht einzig mittels dem Stellen neuer Rechtsbegehren (Berufungsbegründung S. 1), sondern mit erklärenden Ausführungen dazu: «Gerügt wird mit der vorliegenden Berufung die Qualifikation des Betrugs als gewerbsmässig im Sinne von Art. 146 Abs. 2 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0). Bezüglich dem einfachen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB zeigte sich die Berufungsklägerin bereits in den Einvernahmen vor der Staatsanwaltschaft sowie im Rahmen der erstinstanzlichen Verhandlung am Strafgericht Basel-Stadt, dort vertreten durch ihre amtliche Verteidigung, geständig» (Berufungsbegründung S. 2). Der erfolgte Teilrückzug der Berufung ist mithin entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Prot. HV act. 487) unmissverständlich und wiederholt zum Ausdruck gebracht worden. Dass die Berufungsklägerin einer Täuschung im Sinne von Art. 386 StPO unterlegen wäre, macht sie nicht geltend. Vielmehr lässt sie ausführen, ihr sei in den vergangen zwei Jahren klar geworden, dass sie «komplett unschuldig» sei. Auch wenn es stimme, dass sie unberechtigterweise Sozialhilfeleistungen bezogen habe, sei sie keine Betrügerin, da sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe sich kundig gemacht und eine «einfache Lüge» reiche nicht für die Erfüllung des Tatbestandelements der Arglist (Prot. HV 487). Mit diesen Ausführungen macht sie nicht geltend, sie sei nicht korrekt informiert worden, geschweige denn durch Täuschung einem Irrtum erlegen. Gleichzeitig ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin seit Beginn des Verfahrens anwaltlich verteidigt wurde. Nach dem erstinstanzlichen Schuldspruch ist ihr auf Wunsch sogar der Wechsel der amtlichen Verteidigung bewilligt worden. Es ist folglich davon auszugehen, dass sie über die Rechtslage fachkundig informiert wurde und ihre Handlungsmöglichkeiten im vorliegenden Strafverfahren ausführlich mit zwei Fachpersonen besprechen konnte. Sie ist unter diesen Umständen auf der Abänderung ihrer Rechtsbegehren in der Berufungsbegründung zu behaften, womit die Schuldsprüche wegen mehrfachen Betrugs (s. dazu unten E. 1.4.3) und Urkundenfälschung in Rechtskraft erwachsen sind und die Erfüllung dieser zwei Tatbestände im Berufungsverfahren nicht mehr überprüft wird (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vollständigkeitshalber wird noch darauf hingewiesen, dass im Rahmen des Dispensationsgesuchs der Berufungsklägerin der Teilrückzug der Berufung berücksichtigt wurde, indem die Staatsanwaltschaft und der Instruktionsrichter davon ausgingen, dass es Rechtsfragen zu beurteilen gelte, und sie deshalb einer Dispensation zustimmten bzw. diese bewilligten. Auch hierin zeigt sich die Notwendigkeit der Verbindlichkeit von Prozesshandlungen.

1.4

1.4.1 Der Verteidiger beantragt eventualiter, das Gericht habe die Erfüllung des (mehrfachen) Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) sowie der Urkundenfälschung gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO auch dann nochmals zu prüfen, wenn es von einem mit Berufungsbegründung erfolgten gültigen Teilrückzug der Berufung ausgehe, da ansonsten ein unbilliger Entscheid drohe (Prot. HV act. 487 f.)

1.4.2 Das Gericht kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Mit der Einschränkung dieses Eingriffs in die Dispositionsmaxime auf gesetzeswidrige und unbillige Entscheide ist gemäss dem Bundesgericht eine umfassende und freie Prüfung eines Strafurteils auf blosse Unangemessenheit ausgeschlossen: «Es soll verhindert werden, dass das Berufungsgericht auf einer materiell unrichtigen Grundlage urteilen muss. Art. 404 Abs. 2 StPO kommt vorwiegend bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz bei gleichzeitiger Beschränkung der Berufung auf die Sanktion zur Anwendung. Beschränkt etwa der Beschuldigte die Berufung auf den Strafpunkt, kann es dem Gericht nicht verwehrt sein, auch den Schuldpunkt neu zu beurteilen und den Beschuldigten nicht nur milder zu bestrafen, sondern das Verfahren einzustellen oder ihn statt wegen schwerer bloss wegen einfacher Körperverletzung, oder statt wegen Raubes, "nur" wegen Diebstahls schuldig zu sprechen. Gesetzwidrig wäre eine Entscheidung auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht eine unzulässige Sanktion ausgesprochen hätte. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann hingegen in keinem Fall eingegriffen werden; eine Beschränkung der Dispositionsmaxime rechtfertigt sich nur bei Willkür» (BGer 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3). Der beschuldigten Person kommt in jedem Stadium des Berufungsverfahrens das Recht zu, eine Überprüfung der von ihr nicht angefochtenen Punkte gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO zu verlangen (Zimmerlin, in: Donatsch et al. ([Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 404 N 6). Die in Art. 404 Abs. 2 StPO vorgesehene Einschränkung der Dispositionsmaxime darf aber nicht dazu missbraucht werden, eine nachträgliche Ausdehnung der Berufung, mithin eine Rückgängigmachung einer klaren Beschränkung zu erreichen (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 404 N 3)

1.4.3 Die Vorinstanz begründet das Vorliegen eines Betrugs bzw. die dafür notwendige arglistige Täuschung wie folgt: «Das Tatbestandsmerkmal der Täuschung ist vorliegend zweifelsohne erfüllt. Die Beschuldigte täuschte nicht nur konkludent über den Erhalt zusätzlicher Einkünfte, indem sie diese gegenüber der Sozialhilfebehörde anlässlich zahlreicher Kontakte verschwieg, mit der Eröffnung nicht gemeldeter Kontos und der Verfälschung eines Kontoauszugs täuschte sie auch aktiv darüber. Da es der Sozialhilfe nicht möglich war, diese raffinierte Täuschung ohne unverhältnismässig grossen Aufwand zu durchschauen, handelte A____ zudem arglistig» (Strafurteil S. 7).

Dieser Erwägung ist zuzustimmen und es ist lediglich vertiefend darzulegen, dass die Berufungsklägerin in der Zeit ihres Sozialhilfebezugs in einem engen Kontakt mit den Sachbearbeitenden der Sozialhilfe stand. Sie schilderte diesen nicht ausschliesslich ihre finanzielle Not, sondern ihre gesamte Lebenssituation, ihre gesundheitlichen Probleme, Sorgen betreffend die Kinder und vieles mehr. Die Sozialhilfe übernahm dadurch eine Fürsorge für die Berufungsklägerin, die den durchschnittlichen Betreuungsaufwand für ihre Klienten wohl übersteigen dürfte. So stellte sie etwa für die Berufungsklägerin Stundungsbegehren bei Schuldnern oder versuchte nicht von der Sozialhilfe gedeckte Kosten der Berufungsklägerin über Anträge an Wohltätigkeitsvereine bzw. dadurch gesprochenes Geld zu finanzieren (s. zum Ganzen: Aktennotizen der Sozialhilfe Klientengespräche (act. SB SH 7 ff.], bspw.: 5. August 2009 [act. SB SH 7], 9. Januar 2010 [act. SB SH 8], 31. Mai 2010 [act. SB SH vom 31. Mai 2010, 29. November 2010 [act. SB SH 11], 9. Juli 2012 [act. SB SH 16], 26. November 2013 [act. SB SH 21, 24. April 2015 act. SB SH 21], 19. September 2014 [act. SB SH 22]). Die Berufungsklägerin stellte sich gegenüber der Sozialhilfe als eine massiv unter gesundheitlichen Problemen physischer und psychischer Natur leidende Person in einer tragischen Lebenssituation dar, welche sie – auch aufgrund der Verantwortung für zwei noch kleine Kinder – völlig überfordern würde. Sie liess mithin keinen Zweifel daran, dass sie nicht in der Lage sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, auch als beide Kinder bereits zur Schule gingen und zeitweise fremdbetreut wurden. Diese Darstellung ihrer Lebenssituation ging offenbar soweit, dass die Sozialhilfe Abklärungen tätigte, ob die Berufungsklägerin allenfalls Anspruch auf eine Invalidenrente haben könnte (s. dazu Besprechung mit Dr. [...] vom 30. Juli 2015 [act. SB SH 23]). Wenn die Berufungsklägerin nun ausführen lässt, sie sei von der Sozialhilfe gar nie gefragt worden, ob sich ihre Situation geändert habe (Prot. HV act. 487), was aber eine Voraussetzung für die Annahme von Sozialhilfebetrug sei, so mutet diese Behauptung vor diesem Hintergrund geradezu absurd an. Jedenfalls kann die rechtliche Subsumtion des Strafgerichts, die Berufungsklägerin habe die Sozialhilfe aktiv und passiv arglistig getäuscht, nicht als willkürlich bezeichnet werden.

Da die Berufungsklägerin die Sozialhilfe im angeklagten Zeitraum (1. Juli 2009 bis Juli 2018) regelmässig über ihre aktuelle Situation unterrichtete und diverse Einnahmen in diesem Zeitraum verheimlichte (Erwerbseinnahmen aus verschiedenen Tätigkeiten, Erbschaft, finanzielle Zuwendungen) beging sie den Betrug mehrfach, was allerdings ohnehin nicht bestritten scheint, auch wenn die Berufungsklägerin in der Berufungsbegründung etwas missverständlich ausführen liess, sie sei betreffend des «einfachen Betrugs» schon lange geständig (s. oben E. 1.3.2).

1.4.4 Dass sie keine Urkundenfälschung begangen habe, behauptet die Berufungsklägerin gar nicht erst. Vielmehr führt sie dazu in der von ihr selbständig verfassten Eingabe vom 10. Juli 2020 aus: «Und gleichzeitig werde ich nun, weil ich aus Angst vor Herrn [...] den Absender von der Überweisung von 1'147.70 Franken abgedeckt hatte, auch noch der Urkundenfälschung bezichtigt» (S. 3). Dabei übersieht sie, dass das von ihr genannte Motiv für die Tat, namentlich die geltend gemachte Angst vor einem Mitarbeiter der Sozialhilfe Riehen, dem Umstand, dass sie der Urkundenfälschung schuldig gesprochen wurde, nicht entgegensteht. Auch hier kann von einem willkürlichen Schuldspruch keine Rede sein.

Art. 404 Abs. 2 StPO kommt dem Gesagten nach im vorliegenden Verfahren nicht zur Anwendung.

2.1 Damit bleibt es bei der verlangten Neubeurteilung der Frage, ob der mehrfache Betrug als gewerbsmässiger Betrug zu beurteilen ist. Die Vorinstanz führt dazu aus, die Berufungsklägerin habe «über einen Zeitraum von beinahe 10 Jahren in regelmässigen Abständen betrügerische Handlungen vorgenommen und damit einen namhaften Betrag von CHF 110'000.– erwirtschaftet, weshalb sie sich des gewerbsmässigen Betrugs nach Art. 146 Abs. 2 StGB schuldig gemacht hat» (Strafurteil S. 8).

2.2 Die Verteidigung hält dagegen, die Vorinstanz handle «die Qualifikationsfrage in wenigen Sätzen ab» und auch die Staatsanwaltschaft habe sich in der Anklageschrift mit der Begründung begnügt, die Handlungen der Berufungsklägerin seien darauf ausgerichtet gewesen, relativ regelmässig Einnahmen zu erzielen, die einen Beitrag an die Finanzierung ihrer Lebenshaltung darstellen würden. Diese Argumentation greife zu kurz. Gemäss der Rechtsprechung des Appellationsgerichts sei bei Betrugshandlungen zum Nachteil der Sozialhilfe zu beachten, dass die mehrfache Tatbegehung für sich alleine noch keine Gewerbsmässigkeit begründe. Auch eine vergleichsweise hohe Deliktssumme genüge nicht. Auch liege es in der Natur der Sache, dass Betrugshandlungen zu Lasten der Sozialhilfebehörde der Bestreitung des Lebensunterhalts dienen würden. Die Qualifikation als gewerbsmässig setze vielmehr voraus, dass die betrügerisch handelnde Person zur Erreichung ihres Ziels besondere Zeit und Mittel aufwende bzw. besondere organisatorische Vorkehrungen treffe. Erst dann könne vom Delinquieren nach der Art eines Berufes gesprochen werden. Lege die beschuldige Person hingegen ein «klassisches Vorgehen» an den Tag und zeichne sich ihr Vorgehen gegenüber andren Fällen gerade nicht durch besondere Vorkehrungen organisatorischer Natur aus, sei die gewählte Tatbegehung nicht als besonders sozialgefährlich, sondern als «Durchschnittssozialhilfebetrug» einzustufen, was den Qualifikationstatbestand ausschliesse (Berufungsbegründung vom 15. Mai 2020 S. 3).

2.3 Das Appellationsgericht führt im von der Verteidigung zitierten Urteil SB.2013.50 vom 10. September 2014 E. 3.4.1 aus: «Vorweg ist festzuhalten, dass die mehrfache Tatbegehung per se noch keine Gewerbsmässigkeit zu begründen vermag. Gewerbsmässigkeit liegt nach der bundesgerichtlichen Praxis vor, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist weiter, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Auch ist notwendig, dass er die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen». Es kam im genannten Fall zum Schluss, dass die wegen gewerbsmässigem Betrugs angeklagten Ehegatten bereit gewesen seien, eine Versicherungsentschädigung sowie Zuwendungen von Verwandten gegenüber der Sozialhilfe zu verschweigen. Allerdings hätten sie zu Erreichung ihres Ziels keine besondere Zeit oder Mittel verwendet, um nach der Art eines Berufes zu delinquieren. Ihr «allgemeiner Schlendrian» bei der Beibringung von erforderlichen Informationen und Unterlagen sei zwar zweifellos für die zuständigen Sachbearbeiter mühsam gewesen, könne aber nicht als organisatorische Vorkehren gewertet werden. Die Ehegatten hatten dabei im Bezugszeitraum einen erhaltenen Geldbetrag von total CHF 116'711.– gegenüber der Sozialhilfe verschwiegen, wovon allerdings der Grossteil des Geldes aus einer einmaligen Versicherungszahlung von CHF 111'711.– stammte (E. 2.1.1 des Urteils).

2.4 Der vorliegend zu beurteilende Fall liegt anders. Der Deliktszeitraum umfasst beinahe 8 Jahre, in welchen die Berufungsklägerin immer wieder Einkommen erzielen konnte, Unterhaltsbeiträge erhielt und schlussendlich eine Erbschaft bezog. Diese Gelder flossen auf diverse Konti, die sie gegenüber der Sozialhilfe nicht angegeben hatte. Nachdem sie sich nach einer Unterbrechung des Sozialhilfebezugs wieder für den Erhalt von Fürsorgegeldern angemeldet hatte, verfälschte sie einen Kontobeleg, um zu vertuschen, dass sie kurz zuvor am 27. Juli 2018 eine Lohnzahlung erhalten hatte. Die so ertrogene Deliktssumme summiert auf CHF 108'369.05 (Strafurteil S. 7). Diese ist nun zwar tatsächlich mit dem vorgenannten Fall vergleichbar, wie sich aber aus dem Dargelegten ergibt, verschwieg die Berufungsklägerin für das neben der bezogenen Sozialhilfe zusätzlich generierte Guthaben nicht im Wesentlichen eine einmalige Zahlung, sondern eine Vielzahl davon und tätigte dazu besondere Machenschaften. Das nicht deklarierte Geld verbrauchte sie zu einem Grossteil für nicht von der Krankenkasse gedeckte Kosten für Behandlungen bei Geistheilern und ähnlichem. Sie gönnte sich damit einen Lebensstil, der über ihre Möglichkeiten als Sozialhilfeempfängerin hinausging. Wäre ihr Handeln nicht von der Sozialhilfe bemerkt worden, hätte sie wohl auch noch länger Sozialhilfe bezogen, schliesslich stehen ihre beiden Abmeldungen von der Sozialhilfe je im zeitlichen Zusammenhang mit den von dieser gegen sie erhobenen Vorwürfen. Die Gewerbsmässigkeit des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB ist deshalb zu bejahen und das erstinstanzliche Urteil im Schuldspruch zu bestätigen.

3.1 Zu überprüfen bleibt das angeordnete Strafmass. Die Staatsanwaltschaft fordert mit der Anschlussberufung die Ausfällung einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahre. Die Verteidigung fordert für den Fall der Verurteilung – allerdings wegen (mehrfachen) Betrugs und Urkundenfälschung – das Aussprechen einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 10.–. Begründend für sie aus, die Vorinstanz habe die Täterkomponenten zu Unrecht als «neutral» bewertet. Diese hätten aber strafmildernd berücksichtigt werden sollen. Auch sei die Berufungsklägerin «aufgrund der Gesamtumstände überaus strafempfindlich» (Berufungsbegründung S. 5 f.).

3.2 Das Strafgericht hat für den begangenen gewerbsmässigen Betrug sowie für die Urkundenfälschung eine bedingt vollziehbare Gesamtstrafe in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, ausgesprochen.

Eine Gesamtstrafe ist bei der Begehung verschiedener Delikte allerdings nicht in jedem Fall zu bilden, sondern immer nur dann, wenn die Täterschaft «durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt» (Art. 49 Abs. 1 StGB). Allerdings ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen (teilweise) abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 217 Regeste).

3.3 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die von der Berufungsklägerin begangene Urkundenfälschung im Juli 2018, welche der Vermeidung einer Rückforderung der Sozialhilfe diente, für sich alleine beurteilt nicht zur Verhängung einer Freiheitsstrafe führen kann, weshalb Art. 49 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung kommt. Diese Tat ist vielmehr mit einer Geldstrafe zu sanktionieren.

Richtig erscheint indessen, dass für den gewerbsmässigen Betrug eine Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist. Nachdem das von der Vorinstanz ausgesprochene Strafmass noch innerhalb des Strafrahmens bleibt, welcher nach dem bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Art. 34 Abs. 1 aStGB (welcher für alle Handlungen bis und mit dem Jahr 2017 zur Anwendung zu kommen hat) auch einer Geldstrafe zugängig ist, mangelt es im Strafurteil an einer Begründung der gewählten Strafart. Dies ist nachzuholen: Die Berufungsklägerin lebt aktuell gemäss ihren Angaben von finanziellen Zuwendungen ihrer Mutter. Gleichzeitig hat sie nach wie vor eine Rückzahlungspflicht für die unrechtmässig bezogenen Sozialhilfegelder gegenüber der Sozialhilfe Riehen, welche gemäss der eingereichten, aber nicht vollzogenen Vereinbarung vom 2. bzw. 13. Dezember 2021 auf einen Betrag von CHF 94'000.– ausgehandelt wurde. Es liegen damit konkrete Anhaltspunkte vor, dass die Berufungsklägerin im Falle eines zukünftigen Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe nicht in der Lage wäre, weiteren grösseren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen (vgl. Dolge, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 34 StGB N 25 f.). Aus diesem Grund ist für die Begehung des gewerbsmässigen Betrugs eine Freiheitsstrafe auszusprechen.

3.4 Den Ausführungen der Vorinstanz zu den Tatkomponenten des gewerbsmässigen Betrugs kann zugestimmt werden. Die Berufungsklägerin offenbarte mit den nicht deklarierten Konti, auf welche die verschwiegenen Geldzahlungen flossen, sowie mit der Begehung einer Urkundenfälschung durchaus eine gewisse kriminelle Energie oder zumindest Gewieftheit. Auch ertrog sie mit rund CHF 110'000.– eine erhebliche Deliktssumme und hielt ihren Schwindel über Jahre aufrecht. Belastend ist hervorzuheben, dass die Berufungsklägerin die Sozialhilfe vielfältig beanspruchte (s. oben E. 1.4.3), während sie ihre effektive Leistungsfähigkeit sowie zusätzlich erhaltene Geldbeiträge verschwieg. Eine Einsatzstrafe von 12 Monaten erscheint angesichts dieser Tatkomponenten angemessen. Anders als die Verteidigung vorbringt, berücksichtigte bereits das Strafgericht die im Deliktszeitraum bestehende schwierige persönliche Situation der Berufungsklägerin – nach der Ausschaffung des vormaligen Ehemannes in dessen Heimat alleinerziehende Mutter und damit offenbar überfordert – als verschuldensmindernd. Gleichzeitig gilt es festzuhalten, dass viele Menschen aufgrund eines Schicksalsschlags auf Sozialhilfegelder angewiesen sind und deswegen trotzdem nicht die Sozialhilfe betrügen. Ausserdem ist in Bezug auf die Täterkomponenten belastend festzuhalten, dass die Berufungsklägerin offenbar nicht in der Lage ist oder sein will – den Unrechtsgehalt sowie das Ausmass ihres Handelns zu erkennen. Vielmehr scheint sie sich nach wie vor als Opfer einer ungerechten Behandlung durch das Sozialamt und der Justiz zu sehen, die beide nicht verstehen würden, dass sie aus Not gehandelt habe. Dass viele Menschen sich von der Krankenkasse nicht anerkannte Behandlungen nicht leisten können und es ihr nicht zusteht, sich den Lebensbedarf durch den Staat finanzieren zu lassen, während sie durch Erwerb oder Zuwendungen erhaltenes Geld nach ihrem Gutdünken verwendet, scheint sie nicht zu verstehen. Dies ist gerade auch vor dem Hintergrund der beschriebenen, äusserst umfassenden Hilfe und menschlichen Unterstützung, die das Sozialamt der Berufungsklägerin im Unterstützungszeitraum zukommen liess, bedenklich. Eine Reue lässt sich darin jedenfalls nicht erkennen. Nur eingeschränkt zugestimmt werden kann der Verteidigung, wenn sie ausführt, die Berufungsklägerin sei besonders strafempfindlich. Zwei ihrer Kinder sind heute volljährig und die Berufungsklägerin geht offenbar keiner regelmässigen Arbeit nach. Einzig ihre Betreuungspflichten gegenüber dem heute 16-jährigen dritten Kind bewirken eine etwas erhöhte Strafempfindlichkeit. Gestützt auf die Täterkomponenten kann die Einsatzstrafe deshalb und wegen der strafmindernd zu berücksichtigen Situation der Berufungsklägerin im Deliktszeitraum auf 10 Monate reduziert werden.

3.5 Wie das Strafgericht ausführt, ist die begangene Urkundenfälschung, welche letztlich der Begehung des gewerbsmässigen Betrugs diente, vor dem Hintergrund der gesamten zu beurteilenden Delinquenz marginal. Die von der Vorinstanz vorgesehene Strafeinheit von einem Monat erscheint angemessen, ist aber nun nicht mehr zu asperieren, sondern kommt als Geldstrafe kumulativ zu den ausgesprochenen 10 Monaten Freiheitsstrafe hinzu. Die Berufungsklägerin beantragt einen Tagessatz von CHF 10.– ohne dies weiter zu begründen. Es ist mithin nicht ersichtlich, weshalb der in aller Regel als tiefster Ansatz zum Tragen kommende Betrag von CHF 30.– nicht angewendet werden soll (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Höhe des Tagessatzes wird auf CHF 30.– festgelegt.

3.6 Die Berufungsklägerin ist Ersttäterin. Konkrete Hinweise, die für eine Schlechtprognose sprechen, finden sich keine. Die Strafe ist damit als bedingt vollziehbar auszusprechen (vgl. Art 42 Abs. 1 StGB), unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).

Damit unterliegt die Berufungsklägerin vor dem Berufungsgericht vollumfänglich, weshalb sie die Kosten des Verfahrens zu tragen hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ihrem amtlichen Verteidiger werden ein Honorar und ein Auslagenersatz gemäss der eingereichten Honorarnote aus der Gerichtskasse bezahlt, zuzüglich eines Honorars für weitere 45 Minuten Zeitaufwand für die Berufungsverhandlung. Bei verbesserten finanziellen Verhältnissen der Berufungsklägerin wird eine Rückforderung dieser Kosten vorbehalten. Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen.

Bei diesem Verfahrensausgang bedarf es auch keiner Abänderung der Verlegung der vorinstanzlichen Kosten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Inhalte des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. Mai 2019 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB);

die Bezahlung eines Honorars von CHF 5'662.– und eines Auslagenersatzes von CHF 170.15, zuzüglich CHF 449.10 MWST, zugunsten der amtlichen Verteidigerin [...] aus der Gerichtskasse.

Die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, A____, wird in Abweisung der Berufung und teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft neben dem bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des gewerbsmässigen Betrugs schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, beide Strafen mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt,

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 2, Art. 42 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 StGB.

Die Berufungsklägerin trägt die erstinstanzlichen Verfahrenskosten im Betrag von CHF 1'914.50 und die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 1'000.– sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.– (inklusive Kanzleiauslagen und zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger der Berufungsklägerin, [...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 5'250.– und ein Auslagenersatz von CHF 71.65, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 409.80, aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren vorbehalten.

Mitteilung an:

Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).