Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen (BGer 2C_813/2022 vom 31.5.2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht Kammer

VG.2021.6

URTEIL

vom 27. August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin 1

[...]

vertreten durch [...]

[...]

B____ Beschwerdeführer 2

[...]

vertreten durch [...]

[...]

C____ Beschwerdeführerin 3

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

D____ Beschwerdeführer 4

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

E____ Beschwerdeführer 5

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

F____ Beschwerdeführerin 6

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

G____ Beschwerdeführer 7

[...]

vertreten durch [...]

[...]

H____ Beschwerdeführerin 8

[...]

vertreten durch [...]

[...]

I____ Beschwerdeführerin 9

[...]

vertreten durch [...]

[...]

J____ Beschwerdeführer 10

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

K____ Beschwerdeführer 11

[...]

vertreten durch [...]

[...]

L____ Beschwerdeführer 12

[...]

vertreten durch [...]

[...]

M____ Beschwerdeführerin 13

[...]

vertreten durch [...]

[...]

N____ Beschwerdeführer 14

[...]

vertreten durch [...]

[...]

O____ Beschwerdeführer 15

[...]

vertreten durch [...]

[...]

alle vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch das Gesundheitsdepartement Basel-Stadt,

Generalsekretariat, Malzgasse 30, 4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 21. Dezember 2021

betreffend Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 21. Dezember 2021 nahm der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine Revision der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, SG 321.331) vor. Neben der Aufhebung von Maskentragregelungen für Veranstaltungen sowie Fach- und Publikumsmessen, Restaurationsbetriebe sowie Einrichtungen und Betriebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport (vgl. §§ 2a bis 2d) dehnte er mit Bezug auf den Schulbereich die bereits mit Beschluss vom 22. November 2021 angeordnete Maskentragpflicht in den Innenräumen der Schulen auf die Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen aus und führte wöchentliche obligatorische Pooltests ein. Im Einzelnen beschloss er was folgt:

§ 2 Schulen, Kindertagesstätten und Spielgruppen

1 In den Innenräumen von Schulen der Primar- und Sekundarstufe sowie von Tagesstrukturangeboten, Kindertagesstätten und Spielgruppen gilt für alle Personen eine Maskenpflicht.

2 Keine Maskenpflicht gilt:

a) für Kinder bis und mit Kindergartenstufe;

d) in Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen das Tragen einer Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie wesentlich erschwert, wenn

1. der Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen eingehalten wird oder

2. der Schutz durch andere Schutzmassnahmen gewährleistet wird.

e) für Betreuungspersonen in Kindertagesstätten und Spielgruppen in der direkten Betreuung von Säuglingen bis 18 Monaten oder in begründeten Einzelfällen.

4 Alle Schülerinnen und Schüler sowie die Lehr- und Fachpersonen der Primarstufe und der Sekundarstufe I müssen am wöchentlichen repetitiven Testen (Pooltests) und im Falle eines positiven Poolergebnisses an den individuellen Nachtests (Depooling) teilnehmen.

5 Ausgenommen von den Tests gemäss Abs. 4 sind Personen, die in den letzten 6 Monaten positiv auf eine Sars-Cov-2 Infektion getestet worden sind oder aus medizinischen Gründen an einer Teilnahme verhindert sind.

6 Bei Verweigerung der Teilnahme am individuellen Nachtest (Depooling) wird durch das zuständige Departement eine Quarantäne angeordnet.

Nachdem die Befristung der Massnahme mit Beschluss vom 25. Januar 2022 bis zum 26. Februar 2022 verlängert worden war, hob der Regierungsrat die Massnahmen in den Schulen gemäss § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen mit Beschluss vom 16. Februar 2022 mit Wirkung per 17. Februar 2022 auf.

Gegen die Verordnungsänderung vom 21. Dezember 2021 meldeten A____ und 14 Mitbeteiligte, jeweils vertreten durch einen oder beide Elternteile, mit Eingabe vom 29. Dezember 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Mit dieser stellen sie folgende Rechtsbegehren:

«1. Die bezeichnete Verordnungsänderung sei bzgl. Verschärfung Maskentragpflicht für Schulkinder ab

1. Primarstufe (d.h.: § 2 Abs. 1 Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen neue Fassung) sowie bzgl. Einführung eines repetitiven Testens für sämtliche Schülerinnen und Schüler (§ 4 und § 6 Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen neue Fassung) umgehend aufzuheben.

2. Eventualiter zu Ziff. 1 (für den Fall, dass das Urteil erst nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der angefochtenen Normen ergeht): Die unter Ziff. 1 bezeichneten Bestimmungen der Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen seien für rechtswidrig zu erklären.

3. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die ihm kraft Verfassungsrecht (Art. 36 BV) obliegende Beweislast zu erfüllen und die in der Hauptbeschwerdeschrift im Detail gestellten Beweisanträge zu beantworten.

4. Beweisantrag: Für die Frage der Schädlichkeit der Maskentragepflicht seien die in der Hauptbeschwerdeschrift genau benannten Experten vom Gericht als Sachverständige beizuziehen.

5. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

6. Es sei anzuordnen, dass dieser Beschwerde umgehend aufschiebende Wirkung zukommt.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.»

Mit Eingabe vom 18. Januar 2022 liessen die Beschwerdeführenden eine korrigierte Fassung der Beschwerdeanmeldung nachreichen. Sie hielten mit Beschwerdebegründung vom 21. Januar 2022 an den gestellten Anträgen fest und reichten mit Eingabe vom 1. Februar 2022 wiederum eine korrigierte Fassung ihrer Beschwerdebegründung nach. Der Regierungsrat liess mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2022 die vollständige kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdeführenden beantragen, soweit darauf eingetreten werden könne. Darauf antworteten die Beschwerdeführenden mit Replik vom 29. April 2022. Am 9. Juni 2022 reichten sie eine im Mai 2022 veröffentlichte Studie über den CO2-Gehalt der Atemluft unter Gesichtsmasken und am 30. Juni 2022 drei Dokumente betreffend den CO2-Grenzwert beim Einatmen ein. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte Normenkontrolle; vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2 Angefochten sind die Bestimmungen in der vom Regierungsrat beschlossenen Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen in der Fassung vom 21. Dezember 2021 über die Maskentragpflicht in Schulen und Tagesstrukturen sowie das repetitive Testen an der Primarstufe sowie der Sekundarstufe 1. Im Verfahren der Verfassungsbeschwerde gilt dabei wie für den Rekurs ans Verwaltungsgericht das Rügeprinzip (§ 30b VRPG; VGE VG.2021.5 vom 17. Februar 2022 E. 3.3.2, VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2012.2 vom 17. Juni 2013 E. 1.3; VD.2010.180 vom 24. November 2010 E. 5; Stamm, a.a.O., S. 504). Somit prüft das Gericht eine angefochtene Verordnung gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 30b VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die beschwerdeführende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit dem angefochtenen Erlass im Einzelnen auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, a.a.O., S. 504; VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.2). Dazu gehört auch die Benennung der als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen (vgl. zur analogen Praxis zu Art. 116 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110] Biaggini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 116 BGG N 3).

Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Beschwerdebegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Beschwerde dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1).

Nicht einzutreten ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden, soweit sie sich in Polemik ergehen (vgl. statt vieler Stellen: «extremste Massnahme», «Dieses krasse Regime […] ist an Nutzlosigkeit und an Perversion nicht zu übertreffen», «Demonstration roher Macht», «Schikanewirkung», «fortgesetzte[r] Massnahmenexzess».

1.3

1.3.1 Die Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt wird somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht verlangt wird (vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April 2018 E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4 S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die beschwerdeführende Person muss aber persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49 S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

Die Beschwerdeführenden besuchen aufgrund ihrer Jahrgänge zum grössten Teil klar die Primarschule und sind daher vom angefochtenen Erlass virtuell betroffen. Da nach dem auch auf Verfassungsbeschwerden anwendbaren kantonalen Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 30b VRPG) bei einer Mehrheit von Beschwerdeführenden für das Eintreten auf eine Beschwerde praxisgemäss die Legitimation mindestens einer Beschwerde führenden Person genügt, braucht nicht abgeklärt zu werden, ob die angefochtene Verordnung auf alle vertretenen Kinder zur Anwendung gelangt (dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 vom 9. November 2021 E. 1.3.4, mit Hinweis auf VGE VD.2016.218 vom 25. September 2017 E. 1.3.2.5, mit Hinweis auf VGE VD.2015.224 vom 7. September 2016 E. 2.2, VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3, VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 291; vgl. BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

1.3.2 Die Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, die auf eine abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2; VGer ZH AN.2015.00007 vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowie Bertschi, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 N. 33). Das Gericht hat bei einer abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes übergeordnetes Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49 E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht voraus (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

Die streitgegenständlichen Massnahmen an den Schulen gemäss § 2 der genannten Verordnung wurden vom Regierungsrat mit Beschluss vom 16. Februar 2022 mit Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben. Aktuell besteht daher weder eine Maskentragpflicht noch ein Obligatorium der Teilnahme am repetitiven Testen an Schulen mehr. Insoweit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen (VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.3). Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses kann aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer 6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 500). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Covid-19 in naher Zukunft wieder dynamischer verbreiten wird, kann auch die Wiedereinführung der Masken- und Testpflicht an Bildungseinrichtungen wieder im Raum stehen (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 1.3.4). Daher kann vorliegend vom Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses abgesehen werden.

1.3.3 Auf die rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde ist demzufolge – mit Ausnahme der polemischen Ausführungen – einzutreten.

1.3.4 Das Verfassungsgericht hebt im Fall der Gutheissung einer Beschwerde gegen einen Erlass diesen ganz oder teilweise auf (§ 30i Abs. 1 VRPG) bzw. stellt – bei Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses nach zwischenzeitlicher Aufhebung des Erlasses – die Rechtswidrigkeit des Erlasses fest. Beides setzt jedoch voraus, dass einer angefochtenen Norm nach anerkannten Auslegungsregeln kein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Die angefochtene Norm muss sich in diesem Sinne jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entziehen (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 1.3, mit Hinweis auf BGE 140 I 2 E. 4 S. 14).

2.1 Mit ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden zunächst geltend, die Maskenpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier Klassen der Primarschule verletze das Recht der Kinder auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Darüber hinaus sei das Recht der Kinder auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 Abs. 1 BV und Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention [KRK], SR 0.107) verletzt (Beschwerdebegründung, Ziff. 276–278).

2.2

2.2.1 Die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Einschränkung des Grundrechts der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV dar (BGer 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4, bestätigt in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6; so auch VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.2; Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 6d). Dieses Grundrecht schützt das Recht auf Selbstbestimmung sowie auf individuelle Lebensgestaltung und umfasst den Schutz der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, ohne aber eine allgemeine Handlungsfreiheit zu vermitteln (BGE 138 IV 13 E. 7.1 S. 25). Art. 10 Abs. 2 BV bietet einen subsidiären Schutz, soweit eine Entfaltung der Persönlichkeit nicht bereits durch ein spezifisches Freiheitsrecht geschützt ist (BGE 123 I 296 E. 2b/bb S. 301). Nicht geschützt sind dagegen nebensächliche Wahl- und Betätigungsmöglichkeiten des Menschen (BGE 101 Ia 336 E. 7 S. 346 f., 97 I 45 E. 3 S. 49; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1246 f.). Der Schutzbereich dieses weiten Grundrechts ist nach der kasuistischen Rechtsprechung des Bundesgerichts von Fall zu Fall zu konkretisieren (BGE 134 I 214 E. 5.1 S. 216). In den Schutzbereich fallen auch Bekleidungsvorschriften (vgl. VGE VG.2013.1 vom 4. Januar 2014 E. 4.2, mit Hinweis auf BGE 2 178 vom 9. Juni 1876 sowie auf Kley, Kutten, Kopftücher, Kreuze und Minarette – religiöse Symbole im öffentlichen Raum, in: Pahud de Mortanges [Hrsg.], Religion und Integration aus der Sicht des Rechts, Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Band 24, Zürich 2010, S. 229, 236 f.). Das Recht auf individuelle Lebensgestaltung beinhaltet dabei auch die Freiheit in der Auswahl der Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der Ästhetik und der Praktikabilität. Das Bundesgericht hat es aber offengelassen, ob darunter auch das Recht fällt, auf das Tragen von Kleidern zu verzichten, jedenfalls soweit auf eine Bekleidung gänzlich verzichtet werden soll (BGE 138 IV 13 E. 7.2 S. 26).

Mit dem Gebot, den Bereich von Mund und Nase zu bedecken, wird aber eine wesentliche Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten nonverbal zu artikulieren und sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren. Auch wenn das Tragen von Masken mittlerweile vom weit überwiegenden Teil der Bevölkerung im Alltag als «normal» empfunden wird (vgl. dazu Vernehmlassung des Regierungsrats, Beilage 2: SOTOMO/DEMOSCOPE, Covid-19-Präventionsmassnahmen: Informationsstand, Einstellungen und Verhalten, Bericht zur Wirkungsmessung von Ende Oktober 2020 im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit [BAG], Kurzbericht vom 27. November 2020, S. 19), liegt darin dennoch eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf individuelle Lebensgestaltung (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364).

2.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Der Teilgehalt des besonderen Schutzes ihrer Unversehrtheit umfasst den Schutz ihrer körperlichen und geistigen Integrität. Den Kindern und Jugendlichen wird damit als gesellschaftliche Gruppe «Anspruch auf einen besonderen Schutz» zuerkannt, mit dem eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht geschützt werden soll (BGE 144 II 233 E. 8.2.1 S. 240 f.). Mit Art. 11 BV hat der Verfassungsgeber das Ziel verfolgt, die in der Kinderrechtskonvention verbrieften Rechte in der Bundesverfassung zu verankern, weshalb für die Auslegung von Art. 11 BV auch darauf zurückgegriffen werden kann (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1, mit Hinweis auf BGE 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 274 f.).

Der Anspruch auf einen besonderen Schutz kann dabei nicht abstrakt und zeitlos bestimmt werden, sondern ist vielmehr aufgrund der jeweiligen Verhältnisse zu konkretisieren (BGE 144 II 233 E. 8.2.2 S. 241; BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1). Dabei ist zwischen den mitunter widerstrebenden Ansprüchen auf Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung praktische Konkordanz anzustreben, weshalb oft kein Idealzustand erreicht werden kann (BGE 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 275; BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1). Dieser Abwägung und Optimierung gegenläufiger Interessen entspricht die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie als Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff (Art. 36 Abs. 3 BV) wie auch in der einfachgesetzlichen Anwendung von Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) vorzunehmen ist (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 40 Abs. 3 EpG; BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1).

2.2.3 Die angefochtene Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen tangiert zwar das Recht auf Schutz ihrer persönlichen Freiheit. In diesem Sinn kann auch die psychische Unversehrtheit der Kinder berührt werden (vgl. BGer 2C_115/2021 vom 21. Februar 2022 E. 1.3.2). Nur in diesem Umfang ist daher auch der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 BV und Art. 3 KRK tangiert. Einen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit stellt die Maskenpflicht hingegen nicht dar (vgl. unten E. 2.3.2 und 3.6.2 sowie VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 2.2 und VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.4).

2.3

2.3.1 Die angeordnete Pflicht zum Maskentragen an Schulen erstreckt sich auch an der Primarschule über mehrere Stunden. Sie beeinträchtigt damit die zwischenmenschliche Kommunikation im Unterricht. Unabhängig davon, ob dadurch krankheitswertige psychologische Beeinträchtigungen auftreten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Tragen von Gesichtsmasken den Schulbetrieb und den Lernerfolg in Mitleidenschaft ziehen kann (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 6.2, 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 7.2).

2.3.2 Demgegenüber ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Schädlichkeit des Maskentragens in physischer Hinsicht nicht erstellt (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 7.2 und E. 6.4 f.). Zwar könnten gewisse Hinweise auf nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des Maskentragens konstatiert werden, wobei die bisher in Gerichtsverfahren vorgetragenen Studien aber nicht hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass das Maskentragen bei Kindern effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden verursache. Das Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern als medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6). Es setzte sich dabei auch mit der Behauptung der Beschwerdeführenden und den von ihnen hierzu angeführten Studien (Hamburger Umweltinstitut [act. 7b/45] und K-Tipp [act. 7b/46]) auseinander, dass das Tragen von Masken zu einer gesundheitlichen Belastung durch das Einatmen von krebserregenden Stoffen und Fasern, die in den Masken enthalten seien, führe (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.5.4). Ebenfalls beurteilte das Bundesgericht die Rüge der Beschwerdeführenden, dass das Tragen von Masken zu einer Zunahme des CO2-Gehalts unter der Maske mit einer möglichen langfristigen Schädlichkeit führe (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.5.4 zu Kisielinski et al. [act. 7b/40], Butz [act. 7b/51], Umweltbundesamt [act. 7b/52], Care4Truth [act. 7b/53], Janzen [act. 7b/54], Schwarz et al. [act. 7b/58]). Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die Beschwerdeführenden zur Begründung ihres weiterhin vorgetragenen gegenteiligen Standpunkts neu auf Studien von Fraser [act. 7b/41], Huber/Borovoy/Makeeta [act. 7b/42], Henneberry [act. 7b/43], Gatti [act. 7b/44] und Meehan [act. 7b/48]). Diese vermögen allerdings nicht zu einer Neubeurteilung zu führen. Vielmehr darf als Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis im Zeitpunkt der Einführung und der Geltungsdauer der angefochtenen Massnahme gelten, dass das Tragen von Masken bei gesunden Erwachsenen zwar zu einer leichten Erhöhung des Atemwegswiderstandes und der Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut führt, wobei diese Veränderungen aber im Bereich der Normalwerte liegen und ohne objektivierbare Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Betroffenen bleiben (Scheid et al. [act. 13/7]: «In healthy populations, wearing a mask does not appear to cause any harmful physiological alterations»; Samannan et al. [act. 13/8]: «[…] gas exchange is not significantly affected by the use of surgical mask, even in subjects with severe lung impairment.»). Auch bei Kindern im Grundschulalter führt das Tragen von Masken nicht zu einer relevanten Erhöhung der Kohlendioxidkonzentration (Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte e.V. [act. 13/9]: «Mund-Nasen-Bedeckung schützt und ist für Kinder gesundheitlich unbedenklich.»; vgl. auch Huppertz et al. [act. 13/10]).

Soweit sich die Beschwerdeführenden auf eine «alarmierende Häufung [von] Respiratorischen Synzytial-Virus (RSV)-Infektionen» berufen (act. 7b/49), machen sie selber geltend, dass es sich nicht um eine Folge von Sars-Cov-2 handle, sondern vielmehr damit zusammenhänge, dass Kinder aufgrund der verhängten Corona-Massnahmen bisher nicht in Kontakt mit bestimmten anderen Erregern gekommen seien, weshalb diese Infektionen nachgeholt würden. Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführenden sollen Kleinkinder mit schweren Atemproblemen in Schweizer Spitälern liegen. Inwieweit diese von der angefochtenen Massnahme betroffen sind, ist nicht ersichtlich. Zudem stammen die Berichte aus einer Zeit, während der die angefochtene Massnahme noch gar nicht bestanden hat. Auch die von den Beschwerdeführenden zitierte Empfehlung von Pädiatrie Schweiz, von einer generellen Maskenpflicht abzusehen, bezieht sich nicht auf die angefochtene Maskenplicht an Schulen, handelt es sich bei dieser doch offensichtlich nicht um eine generelle Maskenpflicht im gesamten Umfeld der Kinder.

2.4 Zu prüfen bleibt daher gemäss Art. 36 BV im Folgenden, ob die Beschränkungen der persönlichen Freiheit durch die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken im Präsenzunterricht in den ersten vier Klassen der Primarschule auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist.

3.1 Mit ihrer Beschwerde rügen die Beschwerdeführenden zunächst, der angefochtenen Massnahme fehle eine genügende gesetzliche Grundlage. Die Maskentragpflicht finde in Art. 40 EpG keine ausreichende Grundlage.

3.1.1 Darin kann ihnen nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 40 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern (Abs. 1). Sie können dabei insbesondere Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Betriebe schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (Abs. 2 lit. b). Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Abs. 3). Mit Art. 2 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) wird neben der Einführung der Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske in den Schulen der Sekundarstufe II auf die Zuständigkeit der Kantone zum Erlass von Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule verwiesen. Damit besteht auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Erlass einer Maskenpflicht an Schulen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4). Die auf einer eigenen grammatikalischen, historisch-teleologischen und systematischen Auslegung von Art. 40 EpG beruhende gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführenden zielt ins Leere. Zum Betrieb einer Schule gemäss Abs. 2 lit. b gehören auch Massnahmen zum Gesundheitsschutz bis hin zu ihrer Schliessung. Die Einführung einer Maskenpflicht bildet zu letzerer ein milderes Mittel (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4). Auch wenn Art. 40 Abs. 1 EpG unbestimmt formuliert ist, bildet die einzige Schranke für die darauf gestützten Massnahmen, dass diese der Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten dienen müssen (BGE 147 I 478 E. 3.7.2 S. 491). Es ist daher nicht ersichtlich, wieso die Massnahme aufgrund ihrer Eingriffsintensität vom grammatikalischen Gehalt der Norm nicht gedeckt sein soll. Wie im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aufzuzeigen sein wird, dient die Massnahme der Verminderung der Virusexposition von Personen an Schulen und damit der Eindämmung des Ansteckungsrisikos. Sie entspricht damit der von den Beschwerdeführenden selber aufgezeigten Intention des historischen Gesetzgebers (vgl. Beschwerdebegründung, Ziff. 348). Inwieweit die Massnahme schliesslich aufgrund ihrer Eingriffsintensität gerechtfertigt werden kann, ist angesichts der klaren Ermächtigung zur Regelung des Betriebs während einer Pandemie nicht Gegenstand der Prüfung einer genügenden gesetzlichen Grundlage, sondern der Prüfung ihrer Verhältnismässigkeit.

3.1.2 Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, die Bundeskompetenz gemäss Art. 118 Abs. 2 lit. b BV sei auf den Erlass von Massnahmen zur Abwehr besonders gravierender Krankheiten, die schwerwiegende Folgen für die öffentliche Gesundheit haben könnten, beschränkt. Massnahmen mit hoher Eingriffswirkung seien daher dann zurückzunehmen, wenn die Hospitalisierungs- und Todesfallzahlen die Maxima früherer Grippejahre über längere Zeit wieder unterschritten. Dies sei spätestens seit Januar 2021 dauerhaft der Fall gewesen.

Auch darin kann den Beschwerdeführenden nicht gefolgt werden. Wie der Regierungsrat mit seiner Vernehmlassung nachgewiesen hat, wurden bereits am 18. November 2021 schweizweit bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern behandelt, wovon 148 Intensivbehandlung benötigten. In basel-städtischen Spitälern befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon 11 auf der Intensivstation. Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte Oktober 2021 markant (vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie, Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis 13.02.2022, abrufbar unter: https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case, act. 13/6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden sind auch aufgrund anderer Leiden hospitalisierte, mit Covid-19 angesteckte Patientinnen und Patienten bei der Beurteilung der Spitalbelastung einzurechnen, bedarf es doch auch bei ihnen notorischerweise besonderer, das Gesundheitswesen zusätzlich belastender Schutzmassnahmen. Der von den Beschwerdeführenden geltend gemachte «Korrekturbedarf» an den genannten Hospitalisierungszahlen besteht daher nicht. Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, dass diese Belegung einer gewöhnlichen Grippewelle entspricht. Hinzu kam im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Massnahme das Auftreten der neuen, in ihren Wirkungen noch nicht vollkommen bekannten Omikron-Variante. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb im Dezember 2021 keine Massnahmen zur Eingrenzung von Ansteckungen mit diesem Erreger mehr auf Art. 40 EpG hätten gestützt werden dürfen. Im damaligen Zeitpunkt verstiess daher der Erlass der angefochtenen Massnahme auch nicht gegen Art. 40 Abs. 3 EpG. Vielmehr trug der Regierungsrat seiner Verpflichtung gemäss dieser Bestimmung, die Massnahme regelmässig zu überprüfen und zeitlich auf das Notwendige zu beschränken, Rechnung, indem er die Massnahme per 17. Februar 2022 aufhob.

3.1.3 Findet die angefochtene Massnahme somit ihre Grundlage in Art. 40 EpG, so sind die Rügen der Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV und der fehlenden kantonalen Regelungskompetenz, die jeweils auf der Bestreitung dieser Grundlage basieren, unbegründet.

3.2 Im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Verfolgung eines öffentlichen Interesses bestreiten die Beschwerdeführenden ein überwiegendes öffentliches Interesse. In der Sache bestreiten sie dabei die Eignung der Massnahme, deren Notwendigkeit und Angemessenheit und machen – im Rahmen der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen konkurrierenden Grundrechtsansprüchen – einen Vorrang des Kindswohls geltend. Diese Rügen werden im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu untersuchen sein.

Demgegenüber bestreiten die Beschwerdeführenden zu Recht nicht konkret, dass die Maskentragpflicht als Massnahme zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erlassen worden ist. Sie verfolgt damit offensichtlich ein hinreichendes öffentliches Interesse (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.2, mit Hinweis auf Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15).

3.3

3.3.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der harmonisierenden Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien, wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits, eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 I 195 E. 5.6 S. 210, E. 5.7 S. 211 und E. 5.8 S. 2012, 140 I 201 E. 6.7 S. 212). Auch bei der Abwehr von Gesundheitsgefährdungen ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.4, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3, mit Hinweisen auf BGE 146 II 17 E. 8.4 S. 28 und E. 9.3.2 S. 30, 143 II 518 E. 5.7 S. 532).

3.3.2 Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der in der Covid-19-Pandemie verhängten Massnahmen sind einerseits die drohenden Risiken nach Massgabe der möglichen Gefährdungen und der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts zu quantifizieren. Andererseits sind auch deren negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen zu klären (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4, mit Hinweisen auf BGE 127 II 18 E. 5d S. 23 sowie 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S. 324). Dabei muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4, mit Hinweis auf Gerber, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, in: Jusletter vom 14. April 2020, N 22). Eine solche Überprüfung der Verhältnismässigkeit entspricht einer «unabhängigen und effektiven gerichtlichen Kontrolle», wie sie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte voraussetzt (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Communauté genevoise d’action syndicale (CGAS) gegen Schweiz vom 15. März 2022, [Nr. 21881/20], Ziff. 88 und 91).

Bei dieser Verhältnismässigkeitsprüfung der von den politisch verantwortlichen Behörden verhängten Massnahmen und insbesondere bei der relativen Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, haben sich die Gerichte in Nachachtung des Beurteilungsspielraums dieser politischen Behörden eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 146 II 17 E. 6.4 S. 22). Wird die Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken nicht vom Gesetzgeber selber vorgenommen, ist die Bestimmung des akzeptablen Risikos primär Sache des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden und nicht der Gerichte (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6, mit Hinweis auf BGE 143 II 518 E. 5.7, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199; vgl. dazu auch Wullschleger, Die Rolle der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen, in: URP 2018, S. 131, 140 f.).

3.3.3 Wie das Bundesgericht weiter im Rahmen seiner Rechtsprechung zu Covid-19-Massnahmen erwogen hat, besteht naturgemäss eine gewisse Unsicherheit bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme, so beispielsweise hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei neu auftretenden Infektionskrankheiten (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.7, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen).

3.3.3.1 Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstands getroffen werden (Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2020, S. 59, 63; Zünd/Errass, Pandemie – Justiz – Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR, 2020, S. 69, 85 f.; Zumsteg, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Basel 2020, S. 801, 807; so auch VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2.2). Dies setzt einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraus (BGE 131 II 670 E. 2.3 S. 675 und E. 3 S. 676; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4 S. 337). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 S. 319 ff. und E. 5.1 S. 324 ff.; Flückiger, Le droit expérimental, Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in: Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Mit zunehmender Dauer freiheitsbeschränkender Massnahmen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der Risikoabschätzung bezüglich ihrer Fortführung (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3 und Art. 81 EpG; BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.8, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7, mit weiteren Hinweisen; Flückiger, a.a.O., S. 150 ff.). Zudem kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7, mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 S. 461 und E 5.3 S. 563). Insgesamt muss den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden deshalb ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.8, mit Hinweis auf BGE 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S. 324).

3.3.3.2 Dem halten die Beschwerdeführenden entgegen, es könne nicht einen dauerhaften «Chaos-Bonus» geben. Mit fortschreitender Dauer einer Epidemie hätten die Behörden das Wissen über Daten zur Wirkungsweise und zur tatsächlichen Gefährlichkeit bestimmter Krankheitserreger zu berücksichtigen. Grundrechtsbeschränkende Massnahmen dürften nur so lange andauern, wie die unmittelbare Gefahr tatsächlich drohe und die Massnahmen notwendig seien. Den Behörden könne dabei nicht «auf ewig» ein besonderer erheblicher Entscheidungsspielraum zugestanden werden. Es habe im Zeitpunkt der Beschwerdebegründung daher keinen vernünftigen Grund mehr gegeben, von einer wirksamen richterlichen Überprüfung der Massnahmen auf der Datenlage per Ende 2021 abzusehen.

3.3.3.3 Der Erlass der angefochtenen Massnahme stand vor dem Hintergrund des Auftretens erster Omikron-Fälle in der Schweiz und an einer Schule in Basel. Der Regierungsrat ging vor diesem Hintergrund von einer erneuten Welle mit der im Vergleich mit der bis dahin vorherrschenden Delta-Variante mit grosser Wahrscheinlichkeit ansteckenderen Omikron-Variante aus, sodass sich auch jüngere Primarschulkinder rascher anstecken würden (Erläuterungen zur Anpassung der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 23. November 2021 […] Stand: 21. Dezember 2021 [act. 13/11]). Die Beschwerdeführenden machen nicht ansatzweise geltend, dass im Dezember 2021 bereits gesicherte Anhaltspunkte zur Wirkungsweise und Gefährlichkeit dieser neuen Virus-Variante bestanden haben. Weiter ist ihnen diesbezüglich zunächst entgegen zu halten, dass der Regierungsrat die angefochtene Massnahme nach weniger als zweimonatiger Geltungsdauer aufgrund der von ihm in Aussicht gestellten laufenden Beobachtung des Infektionsgeschehens auf den 17. Februar 2022 wieder aufgehoben hat. Aufgrund der Natur der Massnahme als Pandemiebekämpfung ist die Rechtsmässigkeit somit vor dem Hintergrund des Kenntnisstandes im Zeitpunkt ihres Erlasses und ihrer Geltungsdauer zu beurteilen. Die Rüge der Beschwerdeführenden ist daher unbegründet.

3.4

3.4.1 Mit ihrer Beschwerde bestreiten die Beschwerdeführenden zunächst die Eignung der Massnahme. Die Maskenpflicht für gesunde Schulkinder sei kein geeignetes Mittel, um Kinder vor schweren Verläufen zu schützen. Es bestehe keine empirische Evidenz, dass Alltagsmasken gesunde Schulkinder vor einer Übertragung mit dem neuen Coronavirus wirksam schützten. Es sei auch nicht ersichtlich, wie die Maskenpflicht bei dieser jüngsten Altersgruppe geeignet sein könne, das «angeblich bedrohte Gesundheitswesen vor einem Kollaps zu bewahren».

3.4.2 In der Rechtsprechung ist wiederholt festgestellt worden, dass der Gebrauch von Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu beiträgt, die Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken (BGer 2C_228/2021 vom 9. November 2021 E. 5.4.1, BGE 147 I 393 E. 5.3.3). Aufgrund der Verlautbarungen des Bundesamts für Gesundheit wie auch der WHO gilt, dass das Tragen einer Maske in der Öffentlichkeit in erster Linie dem Schutz von anderen Personen und damit dem Schutz vor einer Ausbreitung von Ansteckungen dient. Dabei kommt gerade den Empfehlungen der WHO nach dem Willen des Gesetzgebers besonderes Gewicht zu (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. b EpG). Eine infizierte Person kann bereits zwei Tage vor Auftreten der Symptome ansteckend sein, ohne es zu wissen. Wenn folglich auf engem Raum alle Personen eine Maske tragen, wird jede Person vor den anderen geschützt. Durch das Maskentragen ist zwar kein 100-prozentiger Schutz gewährleistet. Es kann jedoch helfen, dass das Coronavirus sich weniger schnell ausbreitet (BGE 147 I 393 E. 5.3.3, VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.3.2, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.5.1; Swiss National COVID-19 Science Task Force, Benefits of wearing masks in community settings where social distancing cannot be reliably achieved, 1. Juli 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/; Role of Face masks as part of non-pharmaceutical interventions against coronavirus disease, 20. April 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks; WHO, Advice on the use of masks in the context of COVID-19, 5. Juni 2020, S. 6 ff., abrufbar unter https://apps.who.int/iris/handle/10665/332293). Von dieser Feststellung könnte in der Rechtsprechung nur abgewichen werden, wenn sie durch neue wissenschaftliche Ergebnisse offensichtlich widerlegt würde (BGE 147 I 393 E. 5.3.3). Davon kann keine Rede sein.

Das Bundesgericht hat sich kürzlich mit dem von den Beschwerdeführenden angerufenen Gutachten von Prof. Ines Kappstein (act. 7b/38) auseinandergesetzt und festgestellt, dass diese die Reduktion der Übertragung von Erregern bei korrektem Gebrauch von Gesichtsmasken nicht bestreite (BGer 2C_228/2021 vom 9. November 2021 E. 5.4.2). In Kenntnis der Arbeiten dieser Autorin stellte es fest, dass die Verwendung von Masken grundsätzlich dazu beiträgt, die Verbreitung der Viren zu begrenzen (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4.5). Das Gleiche gilt auch mit Bezug auf das von den Beschwerdeführenden angerufene Gutachten von Prof. Dr. Christof Kuhbandner (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4.5). Schützt der Gebrauch von Masken primär Dritte, so können die Beschwerdeführenden auch aus der von ihnen angerufenen Studie von Bundgaard et al. (act. 7b/37), wonach zwischen zwei Vergleichsgruppen von Personen mit und ohne Mundnasenschutz keine signifikanten Unterschiede bezüglich Ansteckungen hätten festgestellt werden können, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wesentlich wäre gewesen, ob die Vergleichspersonen in vergleichbarer Weise in Kontakt zu Personen mit oder ohne Masken getreten sind. Die weiter genannte Metastudie Derek K. Chu kommt nach den Ausführungen der Beschwerdeführenden selber zum Ergebnis, dass die Masken «effektiv» gewesen seien. Es wird ausgeführt, dass Masken das Infektionsrisiko senken könnten («face mask use could result in a large reduction in risk of infection») und dass beide untersuchten Maskentypen dem Schutz vor einer Ansteckung dienten (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.3.2, mit Hinweis auf Chu/Akl/Duda/Solo/Yaacoub/Schünemann, Physical distancing, face masks and eye protection to prevent person-to-person transmission of SARS-CoV-2 and COVID-19: a systematic review and meta-analysis, in: The Lancet 2020, S. 1973 ff., sowie Klompas/Baker/Rhee, Airborne Transmission of SARS-CoV-2» vom 13. Juli 2020). Die Beschwerdeführenden können daher auch daraus nichts für ihren Standpunkt und zur Begründung einer offensichtlich fehlenden Eignung von Masken ableiten.

3.4.3 Des Weiteren bestreiten die Beschwerdeführenden, dass die Maskenpflicht «bei dieser jüngsten Altersgruppe» geeignet sein könne, «das angeblich bedrohte Gesundheitswesen vor dem Kollaps zu bewahren». Auch darin kann ihnen nicht gefolgt werden. Gemäss der epidemiologischen Lagebeurteilung der Swiss National Covid-19 Science Task Force vom 16. November 2021 (act. 13/3) war der Anstieg der Fallzahlen im damaligen Zeitpunkt in den Altersgruppen der 0- bis 9- und 10- bis 19-Jährigen mit 65 und 43 Prozent pro Woche am höchsten. Es ist notorisch, dass Primarschülerinnen und -schüler stark miteinander in Kontakt und zudem in engem Kontakt mit ihren Angehörigen sowie den Lehrpersonen stehen. Auch wenn Kinder notorischerweise selber weniger von schweren Verläufen bedroht sind, werden mit der angefochtenen Massnahme aufgrund der Eindämmung der Übertragung von Covid-19 auch vulnerablere Personen geschützt. Hinzu kommt, dass gemäss der epidemiologischen Lagebeurteilung der Swiss National Covid-19 Science Task Force vom 20. Dezember 2021 (act. 13/5) die Hospitalisierungsrate nach Infektionen mit der Omikron-Variante bei Kindern 20 Prozent höher sei, wenn auch vornehmlich mit milden Verläufen. Zu beachten ist auch, dass sich bis zwölfjährige Kinder auch erst seit dem 22. Dezember 2021 haben impfen lassen können und im massgebenden Zeitraum daher zu einem guten Teil noch keinen Impfschutz haben aufbauen können. In der Folge stiegen die Hospitalisationen von Kindern zuerst deutlich an, bis wieder eine sinkende Tendenz festgestellt werden konnte. In der Woche vom 7. bis 13. Februar 2022 waren von den Covid-Hospitalisierten 5,34 Prozent jünger als 10 Jahre alt und 1,76 Prozent 10 bis 19 Jahre alt (vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie, Laborbestätigte Fälle Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis 13.02.2022 [act. 13/6]). Es besteht daher keinerlei Evidenz, dass die Maskenpflicht für Kinder im Primarschulalter zur Pandemiebekämpfung ungeeignet wäre.

3.5 Weiter bestreiten die Beschwerdeführenden die Notwendigkeit bzw. Erforderlichkeit der Maskenpflicht im Unterricht der ersten vier Primarschulklassen.

3.5.1 Zur Begründung verweisen sie auf die «in keiner Weise real existierende erhebliche Bedrohung für die Gesundheit der Kinder» und «in keiner Weise real existierende erhebliche Bedrohung durch Kinder für die Gesundheit Dritter», weshalb von vornherein jede Massnahme zu unterbleiben habe, welche vom Alltag der Kinder in belastender Weise abweiche oder welche eine Belastung für einen reibungsfreien Unterricht darstelle. Sämtliche Parameter, welche gemäss bundesrätlicher Verordnung für eine Beurteilung von Massnahmen massgebend sein sollten, bewegten sich im zu erwartenden Normalbereich. Die Bedrohung der Gesundheit richte sich nicht nach den Ergebnissen von PCR-Tests. Der Nachweis einer Krankheit von gewisser Erheblichkeit sei aber nicht erbracht worden.

3.5.2 Die Beschwerdeführenden zeigen nicht auf, welche milderen Mittel als Ersatz für die zur Gefahrenabwehr geeignete, angefochtene Maskenpflicht an Primarschulen dienen könnten. Mit der Fokussierung auf die Frage der eigenen Gefährdung von Kindern blenden sie zudem aus, dass diese das Virus auf vulnerable Personen übertragen können. Die Behauptung, Kinder seien keine Treiber der Pandemie, stützen sie auf Untersuchungen bezüglich früherer Virusvarianten. Sie zeigen nicht auf, dass diese Untersuchungen nach dem Wissensstand im Zeitpunkt der Geltung der angefochtenen Massnahme auf die Zirkulation der neu aufgetretenen Omikron-Variante übertragen werden konnten, weshalb auf die im einzelnen genannten Studien nicht weiter einzutreten ist. Die Beschwerdeführenden bestreiten auch nicht, dass das Virus nach wie vor zu schweren Verläufen, Hospitalisierungen und Todesfällen geführt hat, wie vom Regierungsrat nachgewiesen worden ist (vgl. oben E. 3.1.2). Sie relativieren die entsprechenden Zahlen aber unter Verweis auf andere Gesundheitsgefahren, wobei sie jeweils nur auf die Hospitalisierung von Kindern selber verweisen. Damit verkennen sie, dass die Gewichtung einer Gesundheitsgefahr primär Sache der politisch legitimierten Behörden ist und das Gericht diesen Beurteilungsspielraum zu respektieren hat (vgl. oben E. 3.3.3.). Soweit die Beschwerdeführenden schliesslich die Tauglichkeit von PCR-Tests zur Bestimmung der Virulenz der Viruszirkulation in der Bevölkerung in Frage stellen wollen, kann auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2 verwiesen werden.

3.6 Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführenden die Zumutbarkeit und mithin die Angemessenheit der Massnahme.

3.6.1 Mit ihrer Beschwerde machen sie diesbezüglich zunächst geltend, das Maskentragen führe zum Wiedereinatmen der ausgeatmeten Luft, wodurch Kohlendioxid in erhöhtem Mass ins Blut gelange. Gleichzeitig nehme man weniger Sauerstoff auf. Dieser sei für alle Lebensfunktionen des Körpers wichtig, auch für das Immunsystem. Die erhöhte Konzentration an Kohlendioxid und der geringere Sauerstoffgehalt könne vor allem bei älteren Menschen oder solchen mit niedrigem Blutdruck vermehrt zu Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche und Schwindelgefühlen führen. Weiter würden sich durch die feuchtwarme Umgebung unter der Maske vermehrt Bakterien, Pilze und Herpesviren bilden, die dann wieder eingeatmet würden. Die Kinder würden vermehrt sich aus dem Gewebe der Masken lösende Mikro- und Nanopartikel einatmen statt frische Luft. Die Lunge werde nicht mehr so gut «belüftet», so dass Lungenkrankheiten gefördert werden könnten. Beim Tragen herkömmlicher Masken seien zwischenzeitlich auch dermatologische Probleme wie Hautirritationen, Ausschläge und Pickel beobachtet worden. Diese Nachteile fielen deshalb besonders negativ ins Gewicht, weil es sich bei den betroffenen Menschen um Kinder handle, welche noch in ihrer Entwicklung steckten und auf eine gesunde Umgebung und einen gesunden Alltag in besonderem Masse angewiesen seien. Nicht zu unterschätzen seien zuletzt auch die negativen psychischen Folgen einer immer weiter verbreiteten Maskenpflicht, die oft nicht bedacht würden, in ihren Auswirkungen aber am gravierendsten sein könnten. Die psychischen Schäden beträfen die persönliche und die kollektive Ebene, die in Wechselwirkung zueinander ständen. Angst schwäche zudem das Immunsystem und mache die Menschen krankheitsanfälliger. Es sei erwiesen, dass die Gesichtsmasken gesundheitsschädlich sein könnten und im Einzelfall zu schwerwiegenden Verletzungen der persönlichen Unversehrtheit der Kinder mit potenziell traumatisierender Langzeitwirkung führten. Somit würden die Nachteile der Massnahme das öffentliche Interesse an ihr eindeutig überwiegen.

3.6.2 Mit diesen wörtlich weitgehend identischen, vom gleichen Parteivertreter und zum Teil den gleichen Beschwerdeführenden vorgetragenen Rügen hat sich das Verfassungsgericht bereits mit Urteil VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.2 befasst. Wie im Präsenzunterricht in den 5. und 6. Klassen der Primarschule erstreckt sich auch jener in den ersten vier Schuljahren trotz noch geringerer Stundentafel täglich über mehrere Stunden. Die Schülerinnen und Schüler sowie ihre Lehrpersonen sind daher aufgrund der angefochtenen Massnahme während eines beträchtlichen Umfangs des Tages zum Tragen einer Maske verpflichtet (vgl. auch VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Die Maskentragpflicht ist daher unbestrittenermassen mit einer gewissen Unannehmlichkeit für die betroffenen Personen verbunden. Demgegenüber sind aber die von den Beschwerdeführenden behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch das Maskentragen nicht bewiesen (vgl. oben E. 2.3.2 sowie auch Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 16e). Vielmehr ist wissenschaftlich belegt, dass das Tragen von Masken auch über längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen physiologischen Veränderungen führt. Die Unannehmlichkeiten des Maskentragens werden durch die potentiell lebensrettenden Effekte überwogen (vgl. dazu Vernehmlassung, Beilage 21: Scheid/Lupien/Ford/West, Commentary: Physiological and Psychological Impact of Face Mask Usage during the COVID-19 Pandemic, in: International Journal of Environmental Research and Public Health 2020, Nr. 17, S. 6655 [act. 13/8]; Samannan/Holt/Calderon-Candelario/Mirsaeidi/Campos, Effect of Face Masks on Gas Exchange in Healthy Persons and Patients with COPD, in: Annals of the American Thoracic Society, März 2021, Nr. 18, S. 541–544 [act. 13/8]; Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte e.V., Pressemitteilung vom 16. November 2020, Kinder- und Jugendärzte zum Mund-Nasen-Schutz: Mund-Nasen-Bedeckung schützt und ist für Kinder gesundheitlich unbedenklich [act. 13/9]). Die empfohlenen chirurgischen Masken oder Stoffmasken verursachen weder Hypoxämie (Sauerstoffmangel im Blut) noch Hyperkapnie (erhöhter Gehalt an CO2 im Blut) (Pädiatrie Schweiz, COVID – die Haltung von Pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und Jugendlichen, gemeinsame Stellungnahme vom 17. November 2020, vgl. auch Beschwerdebegründung, Beilage 5: Pädiatrie Schweiz, COVID-19: Masken tragen und dazu Update vom 8. Februar 2021 unter https://www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-update-maskentragen). Das Tragen von Masken führt zu einer Erhöhung des Atemwegwiderstands und der Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut, wobei diese Veränderungen allesamt im Normbereich bleiben und somit ohne objektivierbare Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Betroffenen sind (Huppertz et al., Verwendung von Masken zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, in: Nature Public Health Emergency Collection, 18. Dezember 2020 [act. 13/10]; Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte e.V., a.a.O. [act. 13/9]). Auch fehlen Hinweise auf eine Beeinträchtigung der seelischen Gesundheit von Jugendlichen durch die Pflicht zum Tragen einer Maske (Huppertz et al., a.a.O. [act. 13/10]). Soweit mit dem Maskentragen psychologische Effekte eines Autonomieverlustgefühls verbunden sind, gilt dies überdies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Homeschooling oder der Quarantäne mit den damit verbundenen Freiheitsbeschränkungen im Fall von Ansteckungen in einer Schule in noch viel ausgeprägterem Mass (dazu VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4).

Nicht einzutreten ist auf die Studien, auf die sich die Beschwerdeführenden in der Replik sowie den Eingaben vom 9. und 30. Juni 2022 beziehen und die erst nach Erlass der angefochtenen Massnahmen publiziert worden sind. Da diese Studien auch erst nach der Aufhebung der angefochtenen Massnahmen veröffentlicht worden sind, ist nicht erklärlich, inwiefern deren Erkenntnisse vom Verordnungsgeber hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. act. 16/1 und 18/1). Nicht abgestellt werden kann auf Marketingtexte (vgl. act. 16/29), Zeitschriftentexte oder amtliche Bekanntmachungen ohne direkten Bezug auf die Wirkung des Maskentragens (vgl. act. 16/3–5, act. 18/2 und act. 20/1–3) oder eine in einer ausländischen Zeitung publizierte Einzelmeinung (act. 16/6). Es kann daher offenbleiben, ob diese teilweise älteren Publikationen, die bereits mit der Beschwerdebegründung hätten eingereicht werden können, in prozessualer Hinsicht überhaupt noch berücksichtigt werden könnten, zumal es sich dabei nicht um Fachliteratur handelt (vgl. dazu BGE 148 V 174 E. 2.2 S. 177). Soweit die Rekurrierenden damit schliesslich neu auf Texte zur Bedeutung der Raumluft verweisen (act. 18/2 und 20/1–3) ist notorisch, dass während der Dauer der Pandemie und damit auch des streitgegenständlichen Zeitraums dem Lüften der Schulräume und damit der Reduktion der CO2-Belastung besonderes Augenmerk geschenkt worden ist, was sich günstig auf die Sauerstoffversorgung der Schülerinnen und Schüler ausgewirkt hat.

Soweit tatsächlich im Einzelfall das Tragen von Masken aus medizinischen Gründen problematisch erscheint, so kann den betroffenen Kindern von ihrer Kinderärztin oder ihrem Kinderarzt ein Maskentragdispens ausgestellt werden. Die Beschwerdeführenden halten dem entgegen, dass die Ausstellung solcher Dispense einen Ausnahmetatbestand bilde und gemäss dem Merkblatt der «Kinderärzte Schweiz» an zu strenge Kriterien geknüpft werde. Wieso diesbezüglich nicht von den wissenschaftlich erarbeiteten Kriterien der Fachärzteschaft soll ausgegangen werden können, ist aber nicht ersichtlich.

3.6.3 Diesen begrenzten Eingriffen in die persönliche Freiheit der betroffenen Schülerinnen und Schüler stehen die Massnahmen gegenüber, die bei einem Verzicht auf die angefochtene Massnahme getroffen werden müssten. Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme am Primarschulunterricht verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es besteht daher eine qualifizierte Pflicht des Staates, sie und ihre Familien vor Ansteckungen aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen, können sie sich selbst doch nur begrenzt davor schützen, zumal das Tragen von Masken primär Dritte schützt, während der Schutz der maskentragenden Person selbst beschränkter ist (vgl. oben E. 3.4.2; VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Wie der Regierungsrat zu Recht betont, besteht an der Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts gerade an den Primarschulen ein erhebliches öffentliches Interesse. Es ist notorisch, dass beim Homeschooling auf dieser Schulstufe gerade die schulisch schwächeren Schülerinnen und Schüler nicht adäquat gefördert werden können. Gemäss einem Statement von Unicef Schweiz und Liechtenstein bewirkten die Schulschliessungen einen hohen Bildungsverlust und einen erheblichen Schereneffekt. Ungefähr 20 Prozent der Schülerinnen und Schüler sollen während des Homeschooling «nichts gelernt haben» (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf Unicef Schweiz und Liechtenstein, Die Bedeutung der Schulschliessung für Kinder in der Schweiz, 6. Januar 2021). Deshalb galt es zu vermeiden, dass der Präsenzunterricht an den Schulen nach dem ersten Lockdown im Frühling 2020 erneut unterbrochen werden muss. Auch nach diesem Lockdown mussten Schülerinnen und Schüler aufgrund von Ansteckungen in den von ihnen besuchten Schulklassen in erheblichem Umfang vom Präsenzunterricht ausgeschlossen werden. So mussten vor den Fasnachtsferien 2021 aufgrund der erweiterten Quarantänepflicht bei Ansteckungen mit dem mutierten Coronavirus rund fünf Prozent aller Schülerinnen und Schüler sowie Lehr- und Fachpersonen auf der Primarstufe aufgrund von Quarantäneanordnungen vom basel-städtischen Schulbetrieb ausgeschlossen werden (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf Telebasel, Über 800 Quarantäne-Fälle an Basler Schulen, Beitrag vom 10. Februar 2021). Gleichzeitig nahm auch die Anzahl ihrer Kontaktpersonen in Quarantäne massiv zu, zumal die bundesrechtlich angeordnete Kontaktquarantäne erst per 3. Februar 2022 aufgehoben wurde (vgl. Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Sie betrug im Vorjahr im Vergleichszeitraum 1'188 Kontaktpersonen per 4. Februar 2021 und 1'309 Kontaktpersonen per 14. Februar 2021 (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3). Es ist in diesem Zusammenhang ausserdem festzustellen, dass nach der Aufhebung der Maskentragpflicht an den Schulen nach den Sommerferien 2021 die Zahl der Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen in Quarantäne oder Selbstisolation wieder zunahm: Per 27. August 2021 befanden sich 269 Primarschülerinnen und -schüler (2,1 %) und 32 Lehrpersonen (1,7 %) in Quarantäne oder Selbstisolation (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf www.coronavirus.bs.ch/nm/2021-coronavirus-bulletin-aktuelle-fallzahlen-in-basel-stadt-gd-11.html). Diese Massnahmen (Quarantäne und Isolation) greifen in sehr viel stärkerem Masse in die Bewegungsfreiheit und die sozialen Kontaktgrundrechte der betroffenen Personen ein. Werden Masken im Unterricht getragen, kann die Anordnung von Quarantäne mit ihrer freiheitsbeschränkenden Wirkung erheblich eingedämmt werden (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf BAG, Covid-19: Entscheidungshilfe zur Fallerkennung und Ausbruchsbekämpfung in Schulen und familienergänzenden Betreuungsstätten, 25. März 2021). Die Maskenpflicht führte dazu, dass nach der Einführung der angefochtenen Massnahme deutlich weniger Klassenquarantänen nötig waren. Mit der Verpflichtung der Schülerinnen und Schüler sowie ihrer Lehrpersonen zum konsequenten Maskentragen im Unterricht kann damit auch eine breitestmögliche Gewährleistung des Präsenzunterrichts unter Teilnahme der ganzen Klasse sichergestellt werden (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4 am Ende).

3.6.4 Schliesslich ist festzustellen, dass in der gesamten Zeit der Geltung der angefochtenen Massnahme ein hoch zu gewichtendes öffentliches Interesse an der Unterbindung der Übertragung von Covid-19 bestand, konnte das Ausmass der Gesundheitsbedrohung durch die neue Omikron-Variante doch erst allmählich nach deren Auftreten und der damit erfolgten Verdrängung der zuvor vorherrschenden Delta-Variante abgeschätzt werden (vgl. zum damaligen Kenntnisstand auch VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3). Die Massnahme wurde trotz der schon zuvor konstatierten erhöhten Zirkulation des Virus in der Altersgruppe der betroffenen Primarschülerinnen und -schüler (vgl. oben E. 3.4.3) auch erst mit dem Auftreten der Omikron-Variante eingeführt, während die Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen zuvor von der Maskenpflicht ausgenommen worden waren (vgl. § 2 Abs. 2 lit. a Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen in der Fassung vom 22. November 2021 [Beschlussdatum]). Zudem war gewährleistet, dass der Regierungsrat die Massnahme an veränderte Verhältnisse anpasst, hob er sie doch per 17. Februar nach bloss anderthalbmonatiger Wirksamkeit aufgrund seiner Beobachtung des Pandemiegeschehens wieder auf.

3.7 Die angefochtene Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen erweist sich nach den vorstehenden Erwägungen als verhältnismässig. Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, dass das Recht auf Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) rechtmässig eingeschränkt worden ist. Gleichzeitig steht damit fest, dass die Maskentragpflicht auch den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 BV und Art. 3 KRK nicht verletzt hat (vgl. oben E. 2.2.2).

Die Beschwerde richtet sich des Weiteren gegen die Einführung obligatorischer Pooltests gemäss Art. 2 Abs. 4 bis 6 der angefochtenen Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen. Danach müssen alle Schülerinnen und Schüler sowie die Lehr- und Fachpersonen der Primarstufe und der Sekundarstufe am wöchentlichen repetitiven Testen (Pooltests) und im Fall eines positiven Poolergebnisses an den individuellen Nachtests (Depooling) teilnehmen. Ausgenommen von diesen Tests sind Personen, die in den letzten 6 Monaten positiv auf eine Sars-Cov-2 Infektion getestet worden sind oder aus medizinischen Gründen an einer Teilnahme verhindert sind. Wird eine Teilnahme am individuellen Nachtest (Depooling) verweigert, so ordnet das zuständige Departement eine Quarantäne an.

4.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, jedes Testen stelle eine invasive Massnahme dar, möge sie auch noch so schonend gelöst werden. Vorliegend dürften Spucktests im Vordergrund stehen, wobei nicht klar sei, welche nächsten Schritte mit welchem Test der Regierungsrat vorgebe, wenn ein Kind positiv getestet sei. Mit dem breiten Testen werde den Schülerinnen und Schülern suggeriert, dass sie eine «latente wandelnde grosse Gefahr für ihre Mitwelt» seien und «dauernd ein schlechtes Gewissen haben» müssten, wenn sie sich den Testvorgaben nicht beugten. Ein solcher genereller Krankheits-Generalverdacht für eine ganze Generation von Schülerinnen und Schülern eines gesamten Kantons sei so im Epidemiengesetz nicht angelegt. Das Testen der mit Abstand am resilientesten Bevölkerungsgruppe entbehre aber jeder epidemiologischen Notwendigkeit. Kinder hätten bis zum individuellen Nachweis einer bestimmten Krankheit als gesund zu gelten. Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, dass Massnahmen gemäss Art. 36 EpG nicht vorsorglich angeordnet werden dürften. Sie beziehen sich dabei auf die Botschaft des Bundesrates zum Epidemiengesetz. Auch das Bundesgericht anerkenne explizit, es sei «nicht umstritten und übrigens allgemeinnotorisch, dass ein positiver PCR-Test keine Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig» sei (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2).

4.2 Während die Beschwerdeführenden ausführen, inwiefern die Maskentragpflicht im Einzelnen genannte verfassungsmässige Rechte berühren, unterlassen sie dies mit Bezug auf die gerügte Pflicht zur Teilnahme am breiten Testen. In ihren Ausführungen zu den als verletzt geltend gemachten verfassungsmässigen Rechten (vgl. Beschwerdebegründung, Abschnitt C III.) fehlt eine Bezugnahme zum Testen. Damit verletzten sie ihre Rügeobliegenheiten im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. oben E. 1.2), weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.

4.3 Würde man den nicht näher konkretisierten Hinweis auf die Garantie der körperlichen Unversehrtheit aber als hinreichende Rüge der Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts genügen lassen wollen, so kann festgestellt werden, dass die Vornahme eines Covid-19-Tests den Schutzbereich dieses Anspruchs tangiert. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit schützt den menschlichen Körper vor Einwirkungen jeglicher Art, auch wenn damit keine eigentliche Schädigung oder Verursachung von Schmerzen verbunden ist (VGE VG.2021.3 vom 29. Mai 2022 E. 3.2.3; Biaggini, OFK-Kommentar BV, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 10 N 20, mit Hinweis auf BGE 118 Ia 427 E. 4.b; VGer ZH AN.2021.00018 vom 05.01.2022 E. 4.2.1). Der mit der Abgabe einer Spuckprobe verbundene Eingriff ist aber offensichtlich als minimal zu qualifizieren. Sowohl der Pooltest wie auch der Einzeltest im Rahmen des Depooling erfolgten mittels einer Speichelprobe. Es erfolgte daher kein invasiver Eingriff in den Körper der Kinder.

4.4 Der Eingriff ist daher im Sinne von Art. 36 BV gerechtfertigt. Mit Bezug auf die gesetzliche Grundlage kann auf die Ausführungen zur Maskentragpflicht verwiesen werden (vgl. oben E. 3.1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden steht dem auch Art. 36 EpG nicht entgegen. Gemäss dieser Bestimmung können Personen, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder ansteckungsverdächtig sind oder Krankheitserreger ausscheiden, verpflichtet werden, sich ärztlich untersuchen zu lassen und sich Proben entnehmen zu lassen. Es ist notorisch und wird von den Beschwerdeführenden auch gar nicht bestritten, dass Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen sich wiederholt mit Covid-19 angesteckt haben, dass aufgrund der neu zirkulierenden Omikron-Variante von einem Anstieg der Ansteckungen hat ausgegangen werden müssen und dass die entsprechenden Infektionen im Zeitraum vor dem Erlass der angefochtenen Massnahme zugenommen haben (vgl. oben E. 3.3.3.3 und 3.4.3). Weiter ist unbestritten und notorisch, dass Primarschulkinder in engem Kontakt untereinander wie auch zu Dritten stehen. Daraus folgt, dass sie im Zeitpunkt der angefochtenen Massnahme als ansteckungsverdächtig im Sinne von Art. 36 EpG zu gelten hatten (vgl. auch VGer ZH VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3). Es handelt sich daher um eine konkrete Schutzmassnahme und nicht um eine anlasslose Reihenuntersuchung der Bevölkerung, wie sie der Bundesrat mit Blick auf ärztliche Untersuchungen von Ohr, Nase und Mund, Temperaturmessung, Blutentnahmen bzw. die Einführung von Gegenständen in den Körper einer Person in seiner Botschaft als ausgeschlossen bezeichnet hat (Botschaft zur Revision des Epidemiengesetz vom 3. Dezember 2020, BBl 2011 311, 389). Nimmt ein Kind am Test nicht teil, so genügt diese medizinische Überwachungsmassnahme nicht, weshalb das ansteckungsverdächtige Kind unter Quarantäne gestellt werden darf (Art. 35 Abs. 1 lit. a EpG). Schliesslich enthält die angefochtene Regelung auch keine zwangsweise durchsetzbare Verpflichtung zur Testung. Sie enthält allein eine Obliegenheit, kann doch auf die Verweigerung der Teilnahme an der individuellen Nachtestung bloss eine Quarantäne folgen.

4.5 Die Massnahme verfolgt wie die Maskentragpflicht ein hinreichendes öffentliches Interesse (vgl. oben E. 3.2) und ist verhältnismässig.

4.5.1 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführenden, soweit sie der PCR-Testung jede Eignung zur Pandemiebekämpfung absprechen wollen. Es kann diesbezüglich wiederum auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2 verwiesen werden. Die Spezifität von PCR-Tests wird nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen als hoch eingestuft (VGer ZH VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3; Swiss National COVID-19 Science Task Force, Die verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 29. Oktober 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2, Gillissen, Übersicht zu Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, Pneumo News. 2020; 12[5]: 21–23, abrufbar unter https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/‌PMC7445394). Es ist im Übrigen notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist. Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2.2, BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Die Beschwerdeführenden machen nicht ansatzweise geltend, mit welchen trefflicheren Massnahmen potentiell ansteckende Personen detektiert werden könnten. Daran ändert auch die unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test keine Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E. 3.3.4). Massgebend ist vielmehr, dass der Test einen verlässlichen Hinweis auf eine Infektion und damit die potentielle Übertragung des Virus auf Dritte zu geben vermag.

4.5.2 Die Massnahme ist daher geeignet und erforderlich. Sie erweist sich darüber hinaus auch als angemessen. Der Eingriff in die persönliche Freiheit durch die Abgabe einer Speichelprobe wiegt leicht, gilt dies doch selbst für einen invasiven Nasen-Rachenabstrich (VGE VG.2021.3 vom 29. Mai 2022 E. 5.4.2). Demgegenüber besteht an der Sicherung des Präsenzunterrichts an den Schulen ein umso gewichtigeres, verfassungsrechtlich durch Art. 19 BV geschütztes Interesse. Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme am Primarschulunterricht verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es besteht daher eine qualifizierte Pflicht des Staates, die Schülerinnen und Schüler sowie ihre Familien vor Ansteckungen aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen. Gerade an den Primarschulen und während der ersten vier Schuljahre besteht an der Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts ein erhebliches öffentliches Interesse (vgl. oben E. 3.6.3). Es muss daher alles darangesetzt werden, dass alle Kinder den Präsenzunterricht besuchen können, ohne eine Gefährdung ihrer Angehörigen in Kauf nehmen zu müssen. Dieses Interesse überwiegt jenes an der Vermeidung der Abgabe einer Speichelprobe offensichtlich.

Soweit die Beschwerdeführenden sich davor fürchten, dass sie bei einer positiven Testung «krankgeredet» würden, ist nicht ersichtlich, wieso es den sie in diesem Verfahren vertretenden Eltern nicht möglich ist, ihnen in kindgerechter Weise die von ihnen auch dem Gericht vermittelte Tatsache nahezubringen, dass ein positiver PCR-Test gerade nicht den Nachweis einer Erkrankung bedeutet. Soweit die Vertreterinnen und Vertreter der Beschwerdeführenden demgegenüber ihren Kindern den Eindruck vermitteln wollen, dass sie für Dritte auch im Fall ihrer Infektion keine Gefahr bilden können, beruht dies nach dem Erwogenen auf einem offensichtlichen grundlegenden Irrtum (vgl. oben E. 3.4.3 und 3.6.3). Demzufolge können sie daraus nichts zu Gunsten ihres Standpunkts ableiten.

5.1 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die angefochtene Regelung des Maskentragens in den ersten vier Schuljahren und des breiten Testens in Primarschule und Sekundarschule I gemäss § 2 des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates keine angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.

5.2 Die Verfassungsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführenden gestützt auf § 30b in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Verfahrens. Aufgrund der überaus aufwendigen Beschwerdeführung mit umfangreichen Eingaben samt späteren «Korrekturexemplaren» entspricht der verfügte Kostenvorschuss nicht dem Aufwand des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf CHF 3'000.– festgesetzt. Hinzu kommt eine Gebühr von CHF 500.– für den Entscheid über das Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung vom 3. Januar 2022. Im Umfang des geleisteten Kostenvorschusses werden diese Verfahrenskosten mit dem Kostenvorschuss verrechnet und im überschiessenden Umfang den Beschwerdeführenden in solidarischer Verbindung auferlegt.

Demgemäss erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'500.–, einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

Beschwerdeführende

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.