Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verfassungsgericht Kammer
VG.2021.3
URTEIL
vom 25. August 2022
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
lic. iur. André Equey, lic. iur. Lucienne Renaud, Dr. Annatina Wirz
und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
A____ Beschwerdeführer 1
[...]
[...] Beschwerdeführerin 2 – 17
B____ Beschwerdeführerin 18
[...]
alle vertreten durch [...], Fürsprecher,
[...]
gegen
Universität Basel
Rektorat, Postfach 2148, 4001 Basel
Gegenstand
Verfassungsbeschwerde gegen das Reglement der Universität Basel vom 26. Oktober 2021
betreffend
besondere Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie
Sachverhalt
Mit Beschluss vom 8. September 2021 ordnete der Bundesrat an, dass an Institutionen des Hochschulbereichs, bei denen der Kanton oder die Institution den Zugang zu Lehr- und Forschungsaktivitäten des Bachelor- und des Masterstudiums sowie des Doktorats nicht auf Personen mit einem Covid-Zertifikat beschränkt, die Räumlichkeiten höchstens zu zwei Dritteln ihrer Kapazität besetzt werden dürfen (Art. 19a Abs. 1 und Abs. 2 lit. a der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26, AS 2021 542 ff.]). Darauf erliess das Rektorat der Universität Basel mit Beschluss vom 26. Oktober 2021 ein «Covid-19-Schutzkonzept der Universität Basel ab 1.11.2021» auf der Grundlage eines gleichentags ebenfalls vom Rektorat beschlossenen Reglements über besondere Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie. Neben der nach Massgabe des Schutzkonzepts geltenden Maskentragpflicht (§ 3) enthielt die Regelung eine Zugangsbeschränkung auf Personen mit Covid-Zertifikat. Im Einzelnen wurde dazu in § 4 des Reglements folgende Regelung beschlossen:
«1Der physische Zugang zu Lehrveranstaltungen des Bachelor- und Masterstudiums sowie des Doktorats an der Universität Basel ist in den Räumlichkeiten der Universität Basel nur Personen mit einem gültigen Covid-19-Zertifikat oder Covid-Test-Zertifikat gemäss Ziff. 6 des Schutzkonzepts HS 2021 der Universität Basel vom 26.10.2021 gestattet.
2Nutzende der UB-Hauptbibliothek, des universitären Fitness Center und Veranstaltungen des Universitätssports ist der Zutritt nur mit gültigem Covid-19-Zertifikat erlaubt.
3Die Überprüfung der Gültigkeit eines Covid-19-Zertifikats erfolgt mittels der vom Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT zur Verfügung gestellten «COVID Certificate Check»-App, jener des Covid-Test-Zertifikats mittels Ausdruck der E-Mail mit dem Testergebnis. Geprüft werden Namen und das Geburtsdatum der Zertifikats-Inhaberin bzw. des Zertifikats-Inhabers und die Gültigkeit des Covid-Zertifikats. Anschliessend erfolgt ein Vergleich der Angaben mit einem entsprechend vorzuweisenden Identitätsausweis. Weitere personenbezogene Daten werden bei der Überprüfung der Covid-Zertifikate nicht erhoben und eine Datenspeicherung findet durch die Universität Basel nicht statt.
4Wer sich entgegen der Bestimmung von Abs. 1 trotzdem Zugang zu den universitären Räumlichkeiten verschafft, macht sich eines Disziplinarfehlers gemäss § 11 der Studierenden-Ordnung der Universität Basel vom 13. November 2019 schuldig.»
Gegen diesen Reglementsbeschluss vom 26. Oktober 2021 meldeten A____ und 17 weitere, an der Universität Basel immatrikulierte Personen mit Eingabe vom 5. November 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Damit beantragen sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Ziffern 4 Abs. 1 bis Abs. 4 des Reglements. Eventualiter und für den Fall, dass über ihre Beschwerde erst nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des angefochtenen Erlasses entschieden wird, beantragen sie, es seien die angefochtenen Änderungen des Reglements für rechtswidrig zu erklären. Mit ihrer Beschwerdebegründung vom 25. November 2021 liessen die Beschwerdeführenden folgende Anträge stellen:
«1. Es sei die Covid-Zertifikatspflicht an der Universität Basel aufgrund klarer Nichtigkeit ihrer Anordnung durch das Rektorat der Universität Basel umgehend aufzuheben.
Eventualiter zu Ziff. 1 (für den Fall, dass das Urteil erst nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des angefochtenen Erlasses ergeht): Die unter Ziff. 1 bezeichnete Bestimmung bzw. Änderung des Reglements über besondere Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie vom 26. Oktober 2021 sei für rechtswidrig zu erklären.
Es sei der vorliegenden Beschwerde durch den Präsidenten die aufschiebende Wirkung bis zum Abschluss des Verfahrens zu erteilen.
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Das Verfahren sei aufgrund des sich vergrössernden Schadens für die betroffenen Studierenden der Universität Basel beschleunigt durchzuführen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.»
Mit Verfügung vom 29. November 2021 hat der Instruktionsrichter das Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung kostenfällig mit einer Gebühr von CHF 500.– abgewiesen.
Am 17. Dezember 2021 hat der Bundesrat beschlossen, dass der Zugang zu Lehr- und Forschungsaktivitäten des Bachelor- und Masterstudiums sowie des Doktorats sowie zu Prüfungen an Institutionen des Hochschulbereichs auf Personen mit einem Impf-, Genesungs- oder Testzertifikat beschränkt wird (Art. 19a Covid-19-Verordnung besondere Lage [AS 2021 882 ff.]).
Das Rektorat der Universität beantragt mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2022 die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Hierzu haben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 11. Februar 2022 repliziert und ihre Anträge wie folgt angepasst:
«1. Es sei auch nach der Änderung von Art. 19a der Covid-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26), gültig in der geänderten Fassung ab 20. Dezember 2021, auf die Verfassungsbeschwerde vom 25. November 2021 einzutreten.
Es sei die Covid-Zertifikatspflicht nach § 4 Abs. 1 bis Abs. 4 des Reglements über besondere Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (Änderung vom 26.10.2021) an der Universität Basel aufgrund klarer Nichtigkeit ihrer Anordnung durch das Rektorat der Universität Basel durch das angerufene Gericht für verfassungs- und rechtswidrig zu erklären.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.»
Nachdem der Bundesrat mit Beschluss vom 16. Februar 2022 die von ihm erlassenen Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat auf den folgenden Tag hin aufgehoben hat, hat das Rektorat das angefochtene Reglement mit Beschluss vom 17. Februar 2022 per sofort ebenfalls aufgehoben.
Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) können beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht neben kantonalen Verordnungen und anderen unterhalb des Gesetzes stehenden kantonalen Erlassen sowie Erlassen der Gemeinden auch Erlasse anderer Träger öffentlicher Aufgaben mit Verfassungsbeschwerde gegen Erlasse angefochten werden (abstrakte Normenkontrolle; vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 519). Angefochten ist vorliegend ein Reglement der Universität Basel. Die Universität Basel ist eine bikantonale öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und mit dem Recht auf Selbstverwaltung (§ 1 Abs. 2 des Vertrags zwischen den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt über die gemeinsame Trägerschaft der Universität Basel [Universitätsvertrag, SG 442.400]). Sie erfüllt als Stätte der wissenschaftlichen Lehre, Forschung und Dienstleistung «Aufgaben im Dienst der Allgemeinheit» (§ 2 Universitätsvertrag). Auf die Universität findet das Recht des Kantons Basel-Stadt Anwendung, soweit der Universitätsvertrag keine Regelung enthält (§ 43 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 5 Universitätsvertrag). Daraus folgt die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden gegen Erlasse der Universität Basel und die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG], SG 154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2
1.2.1 Die Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (siehe auch Stamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt wird somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Virtuelles Berührtsein verlangt, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April 2018 E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4 S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die Beschwerdeführenden müssen aber persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49 S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).
1.2.2 Die Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, welche auf eine abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2; VGE ZH AN.2015.00007 vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowie Bertschi, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 N. 33). Das Gericht hat bei einer abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49 E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht voraus (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).
1.2.3 Vorliegend fechten die Beschwerdeführenden die Zertifikatspflicht gemäss § 4 des Reglements über besondere Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie an. Dieses Reglement ist mit Beschluss per 17. Februar 2022 aufgehoben worden. Aktuell besteht daher keine Zertifikatspflicht an der Universität Basel mehr. Bereits zuvor verlor die kantonale Regelung mit dem Beschluss des Bundesrats vom 17. Dezember 2021, mit dem die Zertifikatspflicht an den Lehrveranstaltungen der Universität bundesrechtlich eingeführt worden ist, ihre selbständige Bedeutung, ist doch bei einer abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitzuberücksichtigen (VGE VG.2020.4 vom 16. November 2020 E. 1.3.2 m.H. auf BGE 136 I 49 S. 56 E. 3.3, 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Insoweit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen (VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.3, VG.2020.4 vom 16. November 2020 E. 1.3.2). Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses kann aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 146 II 335 E. 1.3; 142 I 135 E. 1.3.1; 139 I 206 E. 1.1; 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer 6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 477, 500). Angesichts der nach wie vor dynamischen Entwicklung der Covid-19-Pandemie kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zertifikatspflicht von der Universität zu einem späteren Zeitpunkt bei vergleichbarer Ausgangslage in vergleichbarer Form wieder eingeführt werden wird. Daraus folgt, dass auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses verzichtet und nach erfolgter Aufhebung der angefochtenen Massnahme im Sinne des Eventualbegehrens der Beschwerdeführenden die Rechtsmässigkeit der Massnahme auch nachträglich beurteilt werden kann.
1.2.4 Da die Beschwerdeführenden als immatrikulierte Studierende an der Universität von der angefochtenen Regelung betroffen wären, ist auf die mit den Eingaben vom 5. und 25. November 2021 – unabhängig von der Frage des massgebenden Zeitpunkts des Fristbeginns bei dem nicht im Kantonsblatt publizierten Erlass vom 26. Oktober 2021 (vgl. § 30g Abs. 1 VRPG) – rechtzeitig angemeldeten und begründeten Beschwerde gestellten Eventualbegehren einzutreten.
1.3 Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann mit einer Verfassungsbeschwerde gegen einen Erlass nur eine Verfassungsverletzung und mithin die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden. Im Verfahren der Verfassungsbeschwerde gilt dabei wie für den Rekurs ans Verwaltungsgericht das Rügeprinzip (§ 30b Abs. 1 VRPG; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.2.1, VG.2012.2 vom 17. Juni 2013, VD.2010.180 vom 24. November 2010; Stamm, a.a.O., S. 504). Das Gericht prüft eine angefochtene Verordnung gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 30b VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (vgl. zu den analogen Anforderungen im bundesrechtlichen Verfassungsbeschwerdeverfahren: Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021, N 2122). Die Beschwerdeführenden haben ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 ff., 305; Stamm, a.a.O., 504; VGE VD.2020.54 vom 15. Januar 2021 E. 1.3).
Mit ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden vorab die fehlende Zuständigkeit des Rektorats zum Erlass der angefochtenen Regelung geltend und leiten daraus die Nichtigkeit des Reglements ab.
2.1 Sie bestreiten zunächst die innerkantonale Zuständigkeit der Universität und ihres Rektorats zum Erlass der angefochtenen Massnahme.
2.1.1 Dabei stellen sich die Beschwerdeführenden auf den Standpunkt, dass das Rektorat aufgrund der geltenden Gesetze und Verordnungen nicht zuständig sei zur Anordnung von epidemiologischen Massnahmen nach Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101). Zur Begründung machen sie geltend, dass die zuständigen kantonalen Behörden nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EpG die Massnahmen anordneten, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Die dafür zuständigen kantonalen Behörden im Kanton Basel-Stadt seien nach § 51 des Gesundheitsgesetzes (GesG, SG 300.100) das zuständige Departement (Gesundheitsdepartement) oder die gesundheitspolizeilichen Funktionsträgerinnen und Funktionsträger. Gesundheitspolizeiliche Funktionsträgerinnen und Funktionsträger seien nach § 4 Abs. 1 GesG unter anderem der Kantonsarzt, der Kantonsapotheker, Kantonstierarzt oder der Kantonschemiker. Gemäss § 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung (VvEpG, SR 321.200) sei die Kantonsärztin oder der Kantonsarzt die zuständige kantonale Behörde für den Vollzug der eidgenössischen Epidemiengesetzgebung. Daher sei für die Anordnung der vorliegenden epidemiologischen Massnahme an der Universität mittels Covid-19-Zertifikat das Gesundheitsdepartement oder der Kantonsarzt resp. die Kantonsärztin zuständig. Auch Art. 19a Abs. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage stelle keine selbständige Ermächtigungsnorm dar, da sich eine Ermächtigung zum Erlass von Zugangsbeschränkungen im Sinne der Zertifikatspflicht in Anbetracht ihrer grossen Tragweite explizit aus einem Gesetz im formellen Sinn ergeben müsse.
2.1.2 Darin kann den Beschwerdeführenden nicht gefolgt werden. Neben der grundsätzlichen Regelungshoheit der Kantone im Gesundheitswesen kommt dem Bund gemäss Art. 118 der Bundesverfassung (BV, SR 101) im Bereich des Schutzes der Gesundheit eine fragmentarische Kompetenz zu (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 3.2.2 m.H. auf Bergamin/Mazidi, Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen bei der Bekämpfung von Epidemien: Erste Einschätzungen unter besonderer Berücksichtigung der COVID-19-Verordnungen, in: Newsletter du fédéralisme suisse, 2020/2, Rz. 8 f. m.H. auf Gächter/Renold-Burch, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 118 BV N 11 und Biaggini, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 118 N 2 ff.; Poledna, in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, Art. 118 N 5, 7 und BGE 139 I 242 E. 3.1.). Dazu zählt der Erlass von Vorschriften zur «Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren» (Art. 118 Abs. 2 lit. b BV). Es handelt sich um eine konkurrierende, resp. nachträglich derogatorische Bundeskompetenz, sodass die Kantone in dem Umfang zur Regelung kompetent bleiben, als der Bund seine Gesetzgebungskompetenz nicht ausgeschöpft hat (Bergamin/Mazidi, a.a.O., Rz. 29 f.). Gestützt darauf hat der Bund das Epidemiengesetz erlassen. Das Epidemiengesetz sieht dabei für die Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen ein dreistufiges Modell vor, welches zwischen der normalen, einer besonderen und einer ausserordentlichen Lage unterscheidet (Bergamin/Mazidi, a.a.O., Rz. 14). Eine besondere Lage liegt gemäss Art. 6 Abs. 1 EpG vor, wenn die ordentlichen Vollzugsorgane nicht in der Lage sind, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen, und eine erhöhte Ansteckungs- und Ausbreitungsgefahr, eine besondere Gefährdung der öffentlichen Gesundheit oder schwerwiegende Auswirkungen auf die Wirtschaft oder auf andere Lebensbereiche bestehen (lit. a). Sie liegt alternativ auch dann vor, wenn die Weltgesundheitsorganisation (WHO) festgestellt hat, dass eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite besteht und durch diese in der Schweiz eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit droht (lit. b). In der besonderen Lage kann der Bundesrat nach Anhörung der Kantone Massnahmen gegenüber der Bevölkerung anordnen (Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG). Den Kantonen kommt dabei weiterhin primär eine Vollzugsaufgabe zu (Bergamin/Mazidi, a.a.O., Rz. 23 ff. m.H. auf Art. 75 EpG). Daneben kommt ihnen auch die Gesetzgebungskompetenz zu, soweit der Bund diese nicht ausgeschöpft hat. Mit Bezug auf den Erlass von kantonalen epidemiologischen Regelungen ist daher jeweils im Rahmen einer Einzelfallprüfung durch Auslegung zu untersuchen, ob der Bund explizit oder implizit eine abschliessende Regelung getroffen hat (Bergamin/Mazidi, a.a.O., Rz. 57 ff.).
Seit dem Beschluss des Bundesrats vom 27. Mai 2020 galt bis zum 31. März 2022 aufgrund der Covid-19-Pandemie eine besondere Lage im Sinne von Art. 6 EpG und mithin eine epidemiologische Notlage (Bergamin/Mazidi, a.a.O., Rz. 17 m.H. auf die Botschaft zur Revision des EpG, BBl 2011 311, 363). Die dabei notwendigen, auf der Grundlage des Epidemiengesetzes erlassenen bundesrechtlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie waren dabei in der Covid 19-Verordnung besondere Lage geregelt. Mit Beschluss vom 8. September 2021 zur Ausweitung der Verwendung des Covid-19-Zertifikats (AS 2021 542) erliess der Bundesrat Kapazitätsbeschränkungen, eine Maskentragpflicht sowie Abstandsregelungen für den Präsenzunterricht an Bildungseinrichtungen im Hochschulbereich (Art. 19a Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Diese Regelungen setzte er bis auf die Pflicht zur Erarbeitung und Umsetzung eines Schutzkonzepts aus, wenn «der Kanton oder eine Institution des Hochschulbereichs den Zugang zu Lehr- und Forschungsaktivitäten des Bachelor- und des Masterstudiums sowie des Doktorats auf Personen mit einem Zertifikat» beschränkt (Art. 19a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Damit ermächtigte der Bund die Hochschulen im Bereich ihrer Regelungskompetenz neben den kantonalen Organen zur Einführung einer Covid-19-Zertifikatspflicht. Diese Regelung geht aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts der allgemeinen kantonalrechtlichen Zuständigkeitsregelung im Bereich der Epidemiebekämpfung vor.
2.2 Auch für den Fall einer korrekten innerkantonalen Delegation an die Universität bestreiten die Beschwerdeführenden die Zuständigkeit des Rektorats zur Anordnung einer Covid-Zertifikatspflicht.
2.2.1 Zur Begründung machen sie geltend, dass die Universität nach § 13 Abs. 1 Universitätsvertrag nach Anhörung des Rektorats, der betroffenen Fakultät und der Regenz, die Zulassung für bestimmte Studiengänge beschränken könne, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf ihre Aufnahmefähigkeit erforderlich sei. Solche Zulassungsbeschränkungen müssten gemäss § 13 Abs. 3 des Universitätsvertrages von den Regierungen der Vertragskantone genehmigt werden. Nach § 9 Abs. 2 lit. id des Statuts der Universität Basel (Universitätsstatut, SG 440.110) sei der Universitätsrat zuständig für Zulassungsbeschränkungen nach Anhörung des Rektorats, der betroffenen Fakultäten und der Regenz. Zulassungsbeschränkungen dürften daher bloss aus Kapazitätsgründen der Universität, nur für bestimmte Studiengänge und nur für eine zeitlich beschränkte Dauer angeordnet werden. Generelle Zulassungsbeschränkungen auf Basis von Art. 40 Abs. 2 EpG seien weder in § 13 Abs. 1 Universitätsvertrag noch in § 9 Abs. 2 lit. id des Universitätsstatuts vorgesehen. Auch eine Genehmigung der Covid-Zertifikatspflicht durch die Regierungen der Kantone Basel-Land und Basel-Stadt sei nicht bekannt. Weiter beziehen sich die Beschwerdeführenden auf die gestützt auf § 14 lit. l des Universitätsstatuts von der Regenz erlassene Studierenden-Ordnung (SG 441.800), welche die Zulassung zum Studium sowie zum Bachelor- und Masterstudium an der Universität regle (§§ 13, 15 Abs. 1 und 16 Abs. 1 der Studierenden Ordnung). Dabei werde für die Zulassung zum Studium eine Maturität resp. 180 Kreditpunkte aus dem Bachelor-Studium vorgesehen. Zulassungsbeschränkungen auf der Basis von Art. 40 Abs. 2 EpG seien nicht vorgesehen. Im Übrigen machen sie geltend, dass für Zulassungsbeschränkungen nach der Studierenden-Ordnung die Regenz zuständig sei.
Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführenden, dass sich der Erlass der Zulassungsbeschränkung durch das Covid-Zertifikat auf das allgemeine Hausrecht gemäss § 11 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c. des Universitätsstatuts stützen liesse. Bei der Einführung der Covid-Zertifikatspflicht handle es sich um eine epidemiologische Massnahme mit starkem Eingriffscharakter, welche einen schweren Eingriff in die Grundrechte der Studierenden der Universität Basel darstelle. Eine solche Massnahme bedürfe zwingend einer konkreten Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinne und könne nicht aus dem allgemeinen Hausrecht der Universität Basel abgeleitet werden. Epidemiologische Massnahmen nach Art. 40 EpG seien im Universitätsstatut nicht vorgesehen. Das Hausrecht bestehe nur in den Schranken der Rechtsordnung.
2.2.2 Mit ihrer Argumentation verkennen die Beschwerdeführenden, dass es sich bei der angefochtenen Zertifikatspflicht nicht um eine Zulassungsbeschränkung im Sinne der von ihnen genannten Bestimmungen handelt. Einschränkungen der Teilnahme an Lehrveranstaltungen stellen ebenso wenig wie das Verbot eines Doppelstudiums eine generelle Zulassungsbeschränkung im Sinne eines sogenannten numerus clausus dar (vgl. BGer 2P.87/2003 vom 10. April 2003 E. 2.4.1). Die angefochtenen Zugangsbeschränkungen auf Personen mit Covid-Zertifikat gemäss § 4 des Reglements über besondere Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie beziehen sich allein auf den Zutritt zu universitären Gebäuden, nicht aber auf die Zulassung zum Studium. Sie stellen daher keine Zulassungsbeschränkungen dar. Studierende ohne Zertifikat werden nicht vom Studium, sondern bloss von der Teilnahme an Präsenzveranstaltungen ausgeschlossen. Möglich ist ihnen dagegen die Teilnahme an Lehrveranstaltungen mit den Mitteln der Videokonferenz wie auch die Absolvierung von Prüfungen (vgl. Covid-19 Schutzkonzept Ziff. 5). Es erfolgt daher kein Ausschluss von einem Studiengang, welche eine Zulassungsbeschränkung qualifiziert.
Nicht erfindlich erscheint auch, wieso die inneruniversitäre Kompetenz des Rektorats nicht auf das Hausrecht soll gestützt werden können. Gemäss § 11 Abs. 2 lit. c des Universitätsstatuts verfügt das Rektorat über das Hausrecht in sämtlichen Räumlichkeiten der Universität. Das Hausrecht ist die Befugnis, über bestimmte «Räume ungestört zu herrschen und darin den eigenen Willen frei zu betätigen» (BGE 83 IV 154; 112 IV 31, 33) resp. die Freiheit, selbst zu bestimmen, wer sich in den eigenen Räumen aufhalten darf, und damit die Verfügungsgewalt über Räume (Delnon/Rüdy, Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 186 N 5). In dieses Hausrecht der Universität hat der Bundesrat mit dem Erlass von Kapazitätsbeschränkungen gemäss Art. 19a Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage eingegriffen, die Universitäten aber mit Art. 19a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage gleichzeitig ermächtigt, diese bei Kapazitätsbeschränkungen bei Verwendung des Covid-19-Zertifikats (AS 2021 542) wieder auszusetzen. Bereits aus diesem Sachzusammenhang ergibt sich die Aktualisierung der Kompetenzgrundlage des Hausrechts für den Erlass der Massnahme durch das Rektorat. Im Übrigen dient das Hausrecht gerade auch der Abwehr von sogenannten Störern. Unter der im Rahmen der materiellen Prüfung zu untersuchenden Voraussetzung, dass Personen ohne Zertifikat den Schutz der Gesundheit der anderen, die universitären Räume aufsuchenden Personen gefährden könnten, dient die Massnahme somit auch der Störerabwehr, mithin einer Grundfunktion des Hausrechts.
Ob das vom Rekorat als Inhaber des Hausrechts gestützt darauf erlassene Reglement eine genügende gesetzliche Grundlage für den Erlass der angefochtenen Massnahme bildet, stellt eine Frage der materiellen Prüfung und nicht der Zuständigkeit dar. Sie ist daher nicht in diesem Zusammenhang zu prüfen.
2.3 Insgesamt erweist sich das Rektorat sowohl innerkantonal wie auch inneruniversitär zum Erlass der angefochtenen Massnahmen zuständig, womit der Nichtigkeitsrüge der Beschwerdeführenden die Grundlage entzogen ist.
Zu prüfen bleibt die materielle Rechtmässigkeit der angefochtenen Regelung. Aufgrund § 4 des angefochtenen Reglements setzt der Zutritt zu den genannten universitären Räumlichkeiten durch Angehörige der Universität und Dritte voraus, dass sie über ein Zertifikat aufgrund einer Impfung, einer Genesung oder einer negativen Testung verfügen.
3.1 Eine Verletzung eines konkret gerügten verfassungsmässigen Rechts liegt bloss dann vor, wenn sich eine angefochtene Norm grundsätzlich einer rechtskonformen Auslegung entzieht, nicht aber, wenn eine solche Auslegung möglich und vertretbar ist und von einer entsprechend rechtskonformen Anwendung der angefochtenen Norm ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGE ZH AN.2021.00018 vom 5. Januar 2022 E. 2 m.H. auf Plüss, Kognition im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 2014, S. 420 ff., 422 f. und Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 756 ff.).
3.2 Die Beschwerdeführenden rügen zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf Schutz der persönlichen Unversehrtheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV.
3.2.1 Das Grundrecht der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV schützt das Recht auf Selbstbestimmung sowie auf individuelle Lebensgestaltung und umfasst den Schutz der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, ohne aber eine allgemeine Handlungsfreiheit zu vermitteln (BGE 138 IV 13 E. 7.1 S. 25). Art. 10 Abs. 2 BV bietet einen subsidiären Schutz, soweit eine Entfaltung der Persönlichkeit nicht bereits durch ein spezifisches Freiheitsrecht geschützt ist (BGE 123 I 296 E. 2b/bb S. 301). Nicht geschützt sind dagegen nebensächliche Wahl- und Betätigungsmöglichkeiten des Menschen (BGE 101 Ia 336 S. 346 ff., 97 I 45 S. 49; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1246 f.). Der Schutzbereich dieses weiten Grundrechts ist nach der kasuistischen Rechtsprechung des Bundesgerichts von Fall zu Fall zu konkretisieren (BGE 134 I 214 E. 5.1 S. 216; VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 2.2).
3.2.2 Zur Begründung eines Eingriffs in den Anspruch auf Schutz ihrer persönlichen Unversehrtheit machen die Beschwerdeführenden geltend, die «generelle Zulassungsbeschränkung für akademische und sonstige Aktvitäten in den Räumlichkeiten der Universität Basel» bewirke für Studierende ohne Zertifikat eine signifikante Beeinträchtigung ihrer Rechte, indem sie «viel Zeit und Energie» verlören, «deutlich mehr Aufwand in Kauf nehmen» müssten, «um dieselben Studienziele zu erreichen» und vom «sozialen Teil des akademischen Betriebes weitgehend ausgeschlossen» würden. Im schlimmsten Fall verlören sie Leistungsnachweise, ein ganzes Semester oder mehr, mit entsprechenden finanziellen Einbussen und späteren Verlusten bei der Jobsuche. Die Impfung und regelmässige Tests stellten als mögliche Befreiungsgründe körperinvasive Massnahmen dar mit «potenziell hohen Risiken für die eigene Gesundheit». Aufgrund der hohen Zahl betroffener Studierenden und der mehrere Monate umfassenden Dauer dieser Einschränkungen, handle es sich bei der Zertifikats-Regelung der Universität Basel um einen schweren Eingriff in die physische und psychische Unversehrtheit der Studierenden.
3.2.3 Sowohl eine Impfung wie auch die Vornahme eines Covid-19-Tests zur Erlangung eines Covid-19-Zertifikats berühren den Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit, welches den menschlichen Körper vor Einwirkungen jeglicher Art schützt, auch wenn damit keine eigentliche Schädigung oder die Verursachung von Schmerzen verbunden ist (Biaggini, OFK-Kommentar BV, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 10 N. 20 mit Hinweis auf BGE 118 Ia 427 E. 4.b; VGE ZH AN.2021.00018 vom 05.01.2022 E. 4.2.1). Vorliegend verpflichtet die angefochtene Massnahme die betroffenen Personen zwar nicht, sich einer Impfung oder einer Testung zu unterziehen. Soweit sie aber Zugang zu den genannten universitären Räumlichkeiten haben wollen, können sie sich der Massnahmen, mit welchen die bundesrätlichen Kapazitätsbeschränkungen und Schutzmassnahmen an Hochschulen an der Universität Basel aufgehoben werden sollen, nicht entziehen. Auch wenn damit nur ein indirekt resp. mittelbar wirkender Eingriff erfolgen kann, sind die Massnahmen geeignet, die Beschwerdeführenden in ihrem Anspruch, vom Schutz ihrer körperlichen Unversehrtheit Gebrauch zu machen, zu beschränken (vgl. Schweizer, St. Galler Kommentar Bundesverfassung, 3. Aufl., St. Gallen 2014, Art. 36 N 2).
Nicht explizit angesprochen wird von den Beschwerdeführenden eine Verletzung ihrer Bewegungsfreiheit als Teilgehalt der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 BV. Die Bewegungsfreiheit verschafft der einzelnen Person das Recht, sich nach ihrem Willen und ohne staatliche Eingriffe zu bewegen (Schweizer, a.a.O., Art. 10 N 33; BGE 130 I 369 E. 2 S. 372 f.). Einschränkungen des Rechts, sich an einem bestimmten allgemein zugänglichen Ort aufzuhalten, bewirken aber bloss dann einen Eingriff in die persönliche Freiheit, wenn sie eine bestimmte Intensität erreichen (Tschentscher, Basler Kommentar BV, Basel. 2015, Art. 10 N 70; Biaggini, a.a.O., Art. 10 N 19). Diese Intensität ist zumindest für Universitätsangehörige wie die Beschwerdeführenden durch den zeitlich unbestimmten Ausschluss vom Zugang zu den universitären Räumlichkeiten gegeben, soweit sie nicht einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit hinzunehmen bereit sind (vgl. auch BGer 1C_195/2019 vom 29. Januar 2020 E. 3.2 m.H. auf 2C_81/2008 vom 21. November 2008 E. 4.2).
3.3 Weiter rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Rechts auf Bildung gemäss § 11 Abs. 1 lit. n der Kantonsverfassung (KV, SG 111.100).
3.3.1 Sie machen dabei geltend, der mehrmonatige «Ausschluss von der Teilhabe am physischen akademischen Leben in den Lehrveranstaltungen und in den Räumlichkeiten der Universität» stelle eine «schwere Verletzung des Rechts auf Bildung und des Rechts auf gleichberechtigten Zugang zu den Bildungseinrichtungen des Kantons» dar.
3.3.2 Das Recht auf Bildung wird gemäss § 11 Abs. 1 KV «im Rahmen der Bundesverfassung und der für die Schweiz verbindlichen internationalen Abkommen gewährleistet». Daraus folgt, dass die Kantonsverfassung keine darüber hinausgehenden Ansprüche vermittelt (Schefer/Ziegler, Die Grundrechte der Kantonsverfassung Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 83; VGE VD.2013.26 vom 30. August 2013 E. 3.2 m.H. auf VGE VD.2009.721 vom 14. April 2010 E. 2.2, 762/2006 vom 5. April 2007 E. 2.2). Die Bundesverfassung enthält über den Anspruch auf unentgeltlichen Primarschulunterricht hinaus kein allgemeines Recht auf Bildung. Ein solches wird vom Bundesgericht auch nicht als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannt (Biaggini, in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, Art. 14 N 8). Bundesrechtlich besteht im Tertiärbereich ein Anspruch auf Bildung nur als Sozialziel (Art. 41 Abs. 1 lit. f BV) und damit als Gesetzgebungsauftrag (vgl. Bigler-Eggenberger/Schweizer, St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl., St. Gallen 2014, Art. 41 N 9). Gleichwohl haben aber die zuständigen Behörden im Bildungsbereich als Verfassungsvorgabe etwa das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) zu beachten (Biaggini, in: Kommentar KV ZH, a.a.O., Art. 14 N 9). Insoweit besteht ein Anspruch auf rechtsgleichen Zugang zum bestehenden Bildungsangebot an der Universität.
3.4 Zu prüfen ist daher einerseits gemäss Art. 36 BV und § 13 KV, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit durch die angefochtenen Zugangsbeschränkungen an der Universität auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist, und andererseits, ob sie den Anspruch auf rechtsgleichen Zugang zum bestehenden universitären Bildungsangebot verletzen.
4.1 Mit ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden geltend, dass der Massnahme eine genügende gesetzliche Grundlage fehle.
4.1.1 Zunächst stellen sie sich auf den Standpunkt, dass sich die Massnahme nicht auf Art. 40 EpG zu stützen vermöge. Diese Bestimmung zähle die im Rahmen einer besonderen Lage gemäss Art. 6 Abs. 2 EpG zulässigen Massnahmen zwar nicht abschliessend auf. Die Beschwerdeführenden machen aber geltend, bei den angefochtenen Massnahmen handle es sich aufgrund ihrer «physischen und psychologischen Neben- und möglichen Langzeitwirkung bei einem potenziell grossen Teil der Studierenden um schwere Eingriffe in ihre physische und psychische Unversehrtheit und persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie in das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu den Bildungseinrichtungen des Kantons Basel-Stadt (§ 11 Abs. 1 lit. n KV Basel-Stadt)». Es bedürfe daher gemäss Art. 164 und Art. 5 BV zwingend einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage.
4.1.2 Das angefochtene Reglement stellt als Verordnung der kompetenten Behörde ein Gesetz im materiellen Sinn dar. Steht eine schwerwiegende Grundrechtseinschränkung zur Debatte, so muss diese in einem Gesetz im formellen Sinne ihre Grundlage finden (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV und § 13 Abs. 1 Satz 2 KV). Wann ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vorliegt, ist in objektiver Sicht unter Berücksichtigung aller Umstände des geregelten Sachverhalts aufgrund der Intensität der Beeinträchtigung der Rechte, der Art und Dauer der Beeinträchtigung und der Implikationen für die grundrechtlich geschützte Person, der Zahl der betroffenen Personen und der Betroffenheit der zentralen Schutzdimension des eingeschränkten Grundrechts zu beurteilen (Epiney, Basler Kommentar BV, Basel 2015, Art. 36 N 21 und 34). Für weniger schwere Eingriffe genügt eine im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtssetzungsdelegation erlassene Verordnung (Schweizer, a.a.O., Art. 36 N 16).
4.1.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden begründete die Zertifikatspflicht keinen schweren Eingriff in ihre geschützten Grundrechte. Sie waren zwar vom Zugang zu den Räumlichkeiten der Universität und damit von der Teilnahme an Präsenzveranstaltungen wie auch am sonstigen studentischen Leben auf dem Campus der Universität ausgeschlossen. Aufgrund der hybriden Durchführung der Lehrveranstaltung standen ihnen aber die meisten Lehrveranstaltungen als digitales Angebot ohne weitere Einschränkungen ihrer geschützten Rechtssphäre zur Verfügung. Treffen mit anderen Studierenden waren ausserhalb der Räumlichkeiten der Universität ebenfalls möglich. Zudem bewirken auch die Optionen einer Impfung einerseits oder des regelmässigen Testens, mit denen sie sich Zugang zu den universitären Räumlichkeiten haben verschaffen können, keinen schweren Eingriff in ihren Anspruch auf Schutz ihrer physischen und psychischen Unversehrtheit. Die Option des Testens wurde gemäss dem COVID-19 Schutzkonzept der Universität Basel vom 26. Oktober 2021 mittels eines PCR-Spucktestes durchgeführt. Dieser stand den Studierenden unbestrittenermassen kostenlos zu Verfügung. Auch soweit bei einem positiven Poolergebnis ein Nasen-Rachen-Abstrich vorgenommen werden musste, was nicht feststeht, im Gegensatz zu den vom Kanton durchgeführten gepoolten PCR-Spucktests stehe würde und schliesslich offengelassen werden kann, läge kein schwerer Grundrechtseingriff vor. Die Testresultate gestatteten den Zugang während einer gesamten Woche. Sie waren daher für einen lückenlosen Zugang nur wöchentlich zu wiederholen. Die Beschwerdeführenden legen auch replicando nicht dar, dass die Pool-Ergebnisse der teilnehmenden Universitätsangehörigen regelmässig positiv gewesen wären. Ihre Behauptung, dass sie sich für den Zutritt zur Universität «ein bis zwei Mal pro Woche einem invasiven Testverfahren (Nasopharynx-Abstrich) unterziehen» müssten (Beschwerdebegründung Ziff. 104) und «über eine Periode von 4 Monaten (…) mindestens 32 Tests» anfielen (Replik Ziff. 57), entbehrt daher der Grundlage. Insbesondere können sie sich nicht auf die Voraussetzungen für die Erlangung eines bundesrechtlich anerkannten Zertifikats berufen (vgl. Replik Ziff. 58), da das angefochtene Reglement diesbezüglich eine eigene Regelung aufgestellt hat, welche bis zu der hier nicht zu beurteilenden Änderung von Art. 19a der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 20. Dezember 2021 Geltung besass. Daraus folgt, dass ein solcher Abstrich soweit erforderlich nur gelegentlich vorgenommen werden musste. Ein solcher ist zwar notorischerweise unangenehm, aber nicht mit Schmerzen verbunden. Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, «bei unsachgemässer Durchführung durch unqualifiziertes Person» bestehe «ein erhebliches Verletzungsrisiko», so legen sie nicht ansatzweise dar, dass sich dieses Risiko in der umfangreichen Testpraxis im Zusammenhang mit den vorgesehenen gepoolten Spucktests jemals verwirklicht hat. Auch der geltend gemachte zeitliche Aufwand zur Vornahme des Tests vermag daran nichts zu ändern. Soweit die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang rügen, dass sie sich für den Test nach Basel begeben müssen, sind sie daran zu erinnern, dass sie den Ausschluss vom Zugang zu den Universitätsräumlichkeiten in Basel rügen. Die von ihnen verlangte Möglichkeit der Anwesenheit in diesen Räumlichkeiten kann daher von vornherein nicht einen schweren Eingriff in ihre Rechtsstellung bewirken.
4.1.4 Liegt aber kein schwerer Grundrechtseingriff vor, so bildet das kompetenzgemäss erlassene Reglement eine genügende Grundlage für einen Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführenden. Im Übrigen findet die Massnahme ihre gesetzliche Grundlage offensichtlich in Art. 40 EpG. Danach können die zuständigen Behörden zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten unter anderem «das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude an definierten Orten verbieten oder einschränken» (Art. 40 Abs. 2 lit. c EpG). Damit findet ein Zugangsverbot für Personen, die auf die Erlangung eines Zertifikats verzichten wollen, im Grundsatz auch eine formellgesetzliche Grundlage.
4.2 Weiter bestreiten die Rekurrierenden das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der Einführung der angefochtenen Zertifikatspflicht.
4.2.1 Sie rügen, das Rektorat habe kein öffentliches Interesse benannt, welches einen «dermassen weitreichenden» Eingriff «in den geordneten Ablauf der akademischen Ausbildung und in die Grundrechte der Studierenden» «zwingend gebieten» würde. Die vom Rektorat angeführte bundesrätliche Kapazitätsbeschränkung gemäss Art. 19a Abs. 2 lit. der Covid-Verordnung besondere Lage stelle «nur eine Rahmenbedingung dar, aber keine eigenständige epidemiologische Gefahr.
4.2.2 Diese Rüge geht offensichtlich an der Sache vorbei. Die eingeführte Zertifikatspflicht diente als Ersatzmassnahme für die bundesrätlichen Kapazitätsbeschränkungen wie diese der Eindämmung der Verbreitung des Covid-19-Virus und mithin dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Dieser epidemiologische Zweck wird von den Beschwerdeführenden an anderer Stelle in ihrer Beschwerdebegründung denn auch explizit anerkannt (vgl. Beschwerdebegründung Rz. 167 f.). Die Bekämpfung der Covid-19-Pandemie ist denn auch vom Bundesgesetzgeber als öffentliche Aufgabe explizit anerkannt worden (vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz, SR 818.102]). Die angefochtene Massnahme verfolgt damit offensichtlich ein hinreichendes öffentliches Interesse (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 4, VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 4 m.H. auf Genf, Cour de justice, ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15). Hierfür bedarf es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden keiner expliziten Bezugnahme auf Art. 40 EpG. Soweit die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang ein überwiegendes öffentliches Interesse verneinen, ist dies im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu untersuchen.
5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.; BGE 143 I 403 E. 5.6.3; BGE 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5 [zur Publikation vorgesehen]; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.1). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit von Pandemieschutzmassnahmen haben sich Gerichte eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn die Beurteilung einer Massnahme von umstrittenen technischen Kenntnissen abhängt (BGE 147 I 393 E. 5.3.3) wie auch bezüglich der relativen Gewichtung der einzelnen involvierten Rechtsgüter und Interessen. Diesbezüglich steht den politischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zu (BGE 146 II 17 E. 6.4), welche das akzeptable Risiko primär festzulegen haben (BGE 147 I 450 E. 3.2.5, 143 II 518 E. 5.7; BGE 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 5.4 [zur Publikation vorgesehen], BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6, 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.2, BGE 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.2 [zur Publikation vorgesehen]).
5.2 Die angefochtene Zertifikatspflicht diente der Abwendung der vom Bundesrat angeordneten Kapazitätsbeschränkungen in Hochschulräumlichkeiten und verfolgt wie diese das Ziel, die Ausbreitung des Covid-19-Virus in der Bevölkerung einzudämmen.
5.2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Massnahme kein geeignetes Mittel sei, um die Infrastruktur der schweizerischen Spitäler zu schützen. Sie verweisen dabei auf ihre Ausführungen im «Sachverhaltsteil». Dort weisen sie darauf hin, dass «ordentlich zweifach geimpfte Personen (…) immer häufiger auch schwer an Covid-19» erkrankten.
5.2.2 Wie das Bundesgericht erwogen hat, besteht naturgemäss eine gewisse Unsicherheit bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme, so beispielsweise hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei neu auftretenden Infektionskrankheiten (BGE 147 I 450 E. 3.2.6 mit weiteren Hinweisen). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen Kenntnisstands getroffen werden (Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe
5.2.3 Wie den amtlich publizierten Fallzahlen Basel-Stadt (https://data.bs.ch/explore/dataset/100073/table/?sort=timestamp [zuletzt besucht am 21.04.2022]) entnommen werden kann, befanden sich im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Massnahme in Basel zwar nur wenig Personen in Spitalpflege oder gar auf der Intensivstation (26. Oktober 2021: 17 resp. 2 Personen). Diese Zahlen stiegen aber bereits im November deutlich an (30. November 2021: 94 resp. 15 Personen) und erreichten im Dezember bis 110 Hospitalisierte resp. 21 Personen auf der Intensivstation. Im Februar 2022 waren es bereits bis zu 140 hospitalisierte Personen, während die Zahl der Personen auf der Intensivstation nach einem Höchststand am 16. Januar 2022 wieder abnahm. Danach entwickelte sich auch die Zahl der hospitalisierten Personen bis Ende Februar 2022 rückläufig, stieg aber nach erfolgter Aufhebung der Massnahmen wieder an. In der gesamten Schweiz lag die Auslastung der Intensivstationen der Spitäler im 15-Tage-Schnitt immer über 70% und höher (https://www.covid19.admin.ch/de/hosp-capacity/icu [zuletzt besucht am 21.04.2022]). Stark gestiegen ist seit dem Erlass der angefochtenen Massnahme auch die Zahl der Isolationen, welche im Kanton am 13. Januar 2022 insgesamt 2’905 Personen umfasste.
Geimpfte und genesene Personen können sich mit neuen Virus-Mutationen zwar erneut anstecken. Es ist aber nach aktuellem Wissenstand davon auszugehen, dass in diesen Fällen die Viruslast und damit die für Dritte bestehende Ansteckungsgefahr geringer ist (vgl. https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/schutz-gegen-covid-19-nach-genesung-normaler-impfung-und-einer-boosterdosis/; https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html unter «Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?»; Eyre et al.,The impact of SARS-CoV-2 vaccination on Alpha & Delta variant transmission, https://doi.org/10.1056/NEJMoa2116597 (2022) [alle zuletzt besucht am 21.04.2022];). Negativ getestete Personen haben im Zeitpunkt ihrer Testung keine übertragbaren Viren in sich getragen. Auch wenn eine Ansteckung nach der Testung während der Gültigkeitsdauer des Zertifikats erfolgen kann, wird das Risiko der Übertragung von Viren durch eine Person mit ihrer negativen Testung offensichtlich gesenkt (vgl. etwa https://www.coronavirus.bs.ch/testen/testen-in-schulen.html#page_section3_section1 [zuletzt besucht am 21.04.2022]). Die Zertifikatspflicht für den Zugang zu den universitären Räumlichkeiten ist daher geeignet, die Gefahr der Ansteckung von Universitätsangehörigen bei ihrem dortigen Aufenthalt zu reduzieren. Die Massnahme ist daher auch dann geeignet, einen weitergehenden Schutz der Gesundheit der Angehörigen der Universität und ihrer Kontaktpersonen zu gewährleisten, wenn gleichzeitig auch Masken getragen werden, da das Maskentragen keinen hundertprozentigen Schutz vor einer Übertragung zu bieten vermag (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2.2 m.H. auf VGE ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.5.1 m.H. auf https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/masken.html)
5.3. Weiter bestreiten die Beschwerdeführenden die Notwendigkeit der Massnahme.
5.3.1 Sie machen geltend, dass der angefochtene Massnahmenkatalog einzig dem Ziel diene, der vom Bundesrat angedrohten Kapazitätsbeschränkung auszuweichen. Es werde aber nicht dargetan, ob der Präsenzunterricht trotz der bundesrätlichen Kapazitätsbeschränkungen mittels ergänzender Online-Angebote oder der Miete von zusätzlichen Räumlichkeiten auch ohne Zertifikatspflicht durchgeführt werden könnte. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte für allgemeine erhebliche epidemiologische Risiken für die Gesamtbevölkerung oder die hier betroffene Gruppe der Studierenden. Die Beschwerdeführenden bestreiten den Bestand einer «epidemiologisch bedingte Bedrohung für die öffentliche Gesundheit» (Beschwerdebegründung Rz. 168) sowie, dass die Lehrveranstaltungen der Universität zu einer Raumbelegung von mehr als zwei Dritteln der Kapazität führe, da «etliche Mit-Studierende (…) aufgrund der Situation rund um Corona nach wie vor die Räumlichkeiten der Universität Basel meiden» würden. Sollte dies dennoch der Fall sein, so müsste die Universität den Nachweis erbringen, keine zusätzliche Räume «inner- und ausserhalb der UNIBAS» für einen begrenzten Zeitraum hinzumieten zu können. Zudem habe sie zu prüfen, inwieweit ein regulärer Lehrbetrieb durch die in der heutigen Zeit verfügbaren Möglichkeiten der Informatik machbar sei. Dies habe die Universität gar nicht geprüft. Dies sei zwar mit gewissem personellem und finanziellem Mehraufwand verbunden, aber als Variante des «geringstmöglichen Eingriffs» zu wählen.
5.3.2 Vorweg ist festzustellen, dass die zuständigen Behörden auch bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie einen relativ bedeutenden Beurteilungsspielraum besitzen (vgl. BGE 147 I 450 E. 3; BGer 2C_369/2021 vom 22. September 2021 E. 6.5). Das Element der Erforderlichkeit verlangt, dass das angestrebte Ziel nicht mit weniger einschneidenden Massnahmen erreicht werden kann (BGE 142 I 49 E. 9.1, 140 I 2 E. 9.2.2; BGer 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.1). Dabei kann die Notwendigkeit nicht kategorisch, sondern bloss in graduellen Abstufungen nach Massgabe der Eingriffsintensität einer Massnahme beurteilt werden (BGE 143 II 518 E. 8.3.4; BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 5.3, 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.1). Die Beurteilung des Elements der Erforderlichkeit lässt sich daher nicht trennen von der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, d.h. der Zweck-Mittel-Relation: Die angeordneten Massnahmen müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit diesen Massnahmen vermieden werden (BGer 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.1, BGE 131 II 431 E. 4.1; Urteil 2C_905/2010 vom 22. März 2011 E. 3.3.1). Je grösser das Risiko ist, desto eher sind risikoreduzierende Massnahmen gerechtfertigt bzw. geboten (BGer 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.1; BGE 143 II 518 E. 8.3.4, 143 IV 9 E. 2.9; spezifisch bezüglich Seuchenbekämpfung: BGE 132 II 305 E. 4.4). Zur Prüfung der Verhältnismässigkeit sind die Risiken soweit möglich zu quantifizieren, wobei nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit dieser Szenarien zu berücksichtigen ist. Umgekehrt müssen auch die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen berücksichtigt werden und schliesslich Vor- und Nachteile gegeneinander abgewogen werden. Prioritär sind Massnahmen zu treffen, bei denen das Verhältnis zwischen Risikoreduktion und unerwünschten Konsequenzen am besten ist (BGE 143 II 518 E. 8.3.4, 137 V 295 E. 6.2, 131 II 431 E. 4.4.4). Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Abwehr von Gesundheitsgefährdungen besteht, können indessen nicht beliebig strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertragung zu verhindern. Vielmehr ist nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (BGE 147 I 450 E. 3.2.3, 147 I 393 E. 5.3.1; BGer 2C_290/2021 vom 3. September 2021 E. 5.5.1, 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E 5.2).
5.3.3 Vor diesem Hintergrund kann den Beschwerdeführenden in der Bestreitung der Notwendigkeit der angefochtenen Massnahmen nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführenden gehen offensichtlich von deutlich überdimensionierten Raumkapazitäten der Universität aus. Hierfür bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Solche werden auch von den Beschwerdeführenden nicht ansatzweise substantiiert. Aufgrund des Umfangs des Lehrbetriebes an der Universität kann dieser notorischerweise auch nicht kurzfristig in externe Räumlichkeiten ausserhalb des Campus verlegt werden. Schliesslich stellt die Universität bei den meisten Lehrveranstaltungen ein digitales Angebot zur Verfügung, welches von Studierenden ohne Zugang zum Campus genutzt werden kann. Die entsprechenden Ausführungen der Universität in ihrer Vernehmlassung (vgl. Ziff. II.F, S. 5) wurden von den Beschwerdeführenden replicando denn auch nicht bestritten. Die Universität nutzt daher, wie von den Beschwerdeführenden verlangt, die «Möglichkeiten der Informatik». Schliesslich verkennen die Beschwerdeführenden in ihrer Risikobeurteilung, dass Studierende Teil der Gesamtbevölkerung mit Kontakten zu Mitgliedern aller Altersschichten sind. Solche bestehen etwa familiär, beruflich im Rahmen werkstudentischer Arbeitstätigkeiten oder aufgrund anderer sozialer Kontakte. Sie haben daher Anspruch auf Schutz vor Ansteckung, um nicht ihrerseits Dritte im Rahmen ihrer Kontakte zu gefährden. Weiter scheinen die Beschwerdeführenden vollkommen ausblenden zu wollen, dass der Lehrkörper der Universität offensichtlich nicht zur Gesellschaftsgruppe der weniger gefährdeten jungen Erwachsenen gezählt werden kann. Die Universität ist auch den Dozierenden gegenüber zum Schutz ihrer Gesundheit und der Gesundheit ihrer Angehörigen verpflichtet. Um die Viruszirkulation unter den Angehörigen der Universität und ihrem Umfeld einzudämmen, ist die Massnahme daher erforderlich.
5.4 Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Notwendigkeit stellt sich wie ausgeführt die Frage der Zumutbarkeit der eingeführten Zertifikatspflicht.
5.4.1 Die Beschwerdeführenden rügen, dass die Zertifikatspflicht «die bisher in unserem Kulturkreis übliche medizinisch-empirisch-gesetzliche Grundordnung auf den Kopf» stelle, indem bewiesen werden müsse, dass man gesund sei, und damit alle Studierenden «unter Krankheitsverdacht» gestellt würden (Beschwerdebegründung Ziff. 172 ff.). Die Altersgruppe der 20 bis 30-Jährigen sei von Covid-19 nachweislich nicht mehr betroffen als von anderen bekannten Atemwegerkrankungen und deren Gefährlichkeit sei für sie mit jener von Pneumonien vergleichbar (Replik Ziff. 99). Studierende ohne Zertifikat verlören «viel Zeit und Energie», müssten, soweit überhaupt möglich, «deutlich mehr Aufwand in Kauf nehmen um dieselben Studienziele zu erreichen» und seien «vom sozialen Teil des akademischen Betriebes weitgehend ausgeschlossen, was einem Ausschluss vom akademischen Leben auf dem Campus sehr nahe» komme. Im schlimmsten Falle verlören sie Leistungsnachweise, ein ganzes Semester oder mehr, was mit entsprechenden finanziellen Einbussen und späteren Verlusten bei der Jobsuche verbunden sei. Sowohl die Impfung wie auch regelmässige Tests stellen «körperinvasive Massnahmen» mit «potenziell hohen Risiken für die eigene Gesundheit» dar, weshalb das «Covid-Zertifikatsregime» einen schweren Grundrechtseingriff bewirke (Beschwerdebegründung Ziff. 178 ff.).
5.4.2 Wie ausgeführt, stellt die Zertifikatspflicht keinen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte dar (vgl. oben E. 4.1.3). Auch Personen ohne Zertifikat können ihr Studium fortsetzen und am digital angebotenen Lehrbetrieb teilnehmen. Im Unterschied zur bundesrätlichen Regelung galt die Zertifikatspflicht gemäss dem angefochtenen Reglement der Universität auch nicht für Prüfungen, sodass die Studierenden auch Prüfungen im Rahmen ihres Studiums ablegen konnten. Dies mindert den indirekten Druck, eine Impfung oder eine Testung vorzunehmen, für Studierende, welche dazu nicht bereit sind. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der allfällige indirekte Druck, gelegentlich bei positivem Poolergebnis einen zwar unangenehmen, aber weder schmerzhaften noch gesundheitsgefährdenden Nasen-Rachenabstrich vornehmen zu lassen, bloss als leichter Eingriff in die geschützte physische Integrität der Studierenden. Da sie mit der Testung auch eine Impfung vermeiden können, erscheint diese für die Beurteilung der Eingriffsintensität irrelevant. Auf die von den Beschwerdeführenden geltend gemachten, angeblichen Risiken einer Impfung (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 74 ff., Replik Ziff. 63 ff.) ist daher nicht weiter einzutreten.
Zu beachten ist weiter auch, dass der Verzicht auf die Einführung der Zertifikatspflicht indirekt wiederum Studierende vom Besuch von Präsenzveranstaltungen an der Universität fernhalten würde. Um sich vor einer Ansteckung durch Studierende mit einer hohen Virenlast wirksam schützen zu können, müssten sie bei einem Verzicht auf die Massnahme von der Teilnahme absehen und ihrerseits auf den Besuch des digitalen Angebots zurückgreifen, ohne dass ihnen die Möglichkeit des Zugangs zusteht, wie sie aufgrund der Zertifikatspflicht für alle Studierenden besteht. Die Massnahme dient daher der Sicherung des freien Zugangs zum Bildungsangebot der Universität an Präsenzveranstaltungen und daher nicht nur dem Gesundheitsschutz sondern auch dem Schutz des rechtsgleichen Zugangs zum universitären Bildungsangebot. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtsgleichen Zugang zum bestehenden universitären Bildungsangebot ist damit auch nicht erkennbar. Eine Ungleichbehandlung ist nur dann verboten, wenn es keine sachlichen Gründe für sie gibt. Solche sind vorliegend vorhanden, da wie dargelegt von Personen, die nicht geimpft, genesen oder getestet sind, ein erhöhtes Ansteckungsrisiko ausgeht.
Daraus folgt, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführenden dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.–. Hinzu kommt die Gebühr des Massnahmeentscheids vom 29. November 2021 in Höhe von CHF 500.–, welche mit dem damaligen Entscheid erhoben und in der Gebühr für den Entscheid in der Sache nicht enthalten ist.
Demgemäss erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des verfassungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von insgesamt CHF 2’000.–, einschliesslich Auslagen, wie auch der Gebühr für den Massnahmeentscheid vom 29. November 2021 von CHF 500.– in solidarischer Verbindung.
Mitteilung an:
Beschwerdeführende
Universität Basel
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.