AVIG Einspracheentscheid vom 3. September 2021 Rückerstattung Kurzarbeitsentschädigung

Rückerstattung Kurzarbeitsentschädigung

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 3. Februar 2022

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), P. Kaderli, S. Schenker

und Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____ GmbH

[...]

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. B____,

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.27

Einspracheentscheid vom 3. September 2021

Rückerstattung Kurzarbeitsentschädigung

Tatsachen

I.

a) Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) richtete der A____ GmbH (Beschwerdeführerin) – auf entsprechenden Antrag hin (vgl. Antwortbeilage [AB 9]) – ab März 2020 Kurzarbeitsentschädigung (KAE) aus (vgl. AB 2).

b) Mit Verfügung vom 4. Juni 2021 forderte die ÖAK von der Beschwerdeführerin in der Zeit von März 2020 bis Juli 2020 zu viel ausbezahlte KAE in der Höhe von Fr. 6'602.--. zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, die Auszahlung habe einerseits Personen im AHV-Rentenalter betroffen, was nicht rechtens sei. Andererseits sei die Ausrichtung von KAE auch insoweit nicht korrekt gewesen, als diese in den Monaten Juni 2020 und Juli 2020 geschäftsführende Personen miteinbezogen habe (vgl. AB 1).

c) Mit Schreiben vom 7. Juni 2021 ("Gesuch um Erlass – Härtefall") ersuchte die Beschwerdeführerin die ÖAK um Erlass der Rückforderung, da man aufgrund der Krise hart getroffen worden sei und jegliche Hilfe sehr gut gebrauchen könne (vgl. AB 4). Die ÖAK leitete das Schreiben an die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) weiter (vgl. AB 3). Diese wies das Gesuch um Erlass der Rückforderung mit Verfügung vom 6. August 2021 ab, da der gute Glaube zu verneinen sei. Das Vorliegen einer grossen Härte wurde nicht geprüft (vgl. AB 5). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Geschäftsführer C____, am 17. August 2021 Einsprache (vgl. AB 6), welche von der KAST mit Einspracheentscheid vom 3. September 2021 abgewiesen wurde (vgl. AB 7).

II.

a) Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, vertreten durch C____, am 9. September 2021 Einsprache bei der KAST erhoben. Das Schreiben wurde in der Folge an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt weitergeleitet, da es sich bei der Einsprache materiell um eine Beschwerde handle. Sinngemäss ersucht die Beschwerdeführerin um Erlass der Rückforderung. Am 22. September 2021 (Datum des Einganges) lässt die Beschwerdeführerin dem Gericht eine handschriftlich von C____ unterzeichnete Beschwerde zukommen.

b) Die KAST (Beschwerdegegnerin) schliesst mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 12. November 2021 an ihrer Beschwerde fest.

d) Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 auf Einreichung einer Duplik.

III.

Am 3. Februar 2022 findet die Beratung der Sache durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.

1.2. 1.2.1. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der KAST ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 und Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem sich der Ort des Betriebes befindet. Der Ort des Betriebes befindet sich vorliegend im Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig (vgl. in Bezug auf das Verhältnis zwischen Anfechtung der Rückforderungsverfügung und Erlassgesuch die Ausführungen sub Erwägung 2.3. hiernach).

1.2.2. Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Dieses ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3. Da auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, kann somit auf die Beschwerde eingetreten werden.

2.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte KAE zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen.

2.2. Wer die unrechtmässig bezogenen Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt (vgl. Art. 4 Abs. 4 Satz 1 ATSV). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Über den Erlass ist mit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs. 5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit, e AVIG entscheiden die KAST über Erlassgesuche, die ihnen von der Kasse unterbreitet werden.

2.3. 2.3.1. Nach dem Erlass einer Rückerstattungsverfügung stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen, nämlich die Einsprache gegen die Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. Die betroffene Person kann entweder zuerst die Rückforderung bestreiten und hernach, bei Misserfolg der Anfechtung, ein Erlassgesuch stellen. Sie kann aber auch auf eine Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ist die Eingabe eines Versicherten nicht eindeutig als Einsprache oder als Erlassgesuch qualifizierbar, ist nach Treu und Glauben anhand der Erklärungen in der Eingabe festzulegen, welche der beiden prozessualen Möglichkeiten die betreffende Person ergreifen wollte. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1. mit diversen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur).

2.3.2. Vorliegend liess die Beschwerdeführerin der ÖAK im Nachgang an den Erhalt der Rückforderungsverfügung vom 4. Juni 2021 (AB 1) bereits am 7. Juni 2021 ein Schreiben zukommen, das die Überschrift "Gesuch um Erlass – Härtefall" trägt. Es wurde darin explizit dargetan, man ersuche um Erlass der Rückforderung; denn man sei aufgrund der ganzen Krise wirtschaftlich richtig hart getroffen wurden und könne jede auch noch so kleine Hilfe sehr gut gebrauchen (vgl. AB 4). Es finden sich im Schreiben vom 7. Juni 2021 auch keinerlei Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin (auch) Einsprache gegen die Rückerstattungsverfügung hat machen wollen (vgl. zu den insofern anders gelagerten Fällen u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 [E. 3.1.] und 8C_822/2014 vom 23. März 2015 [E. 4.2.]). Im Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-1503/2015 vom 14. April 2016 (E. 4.2.) beurteilten Sachverhalt ist im Übrigen auch die Rechtsmittelbelehrung der Rückforderungsverfügung (vgl. AB 1) nicht missverständlich abgefasst. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich sogleich um Erlass der Rückforderung ersucht hat; die Rückerstattungsverfügung ist folglich in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Erwägung 2.3.1. hiervor), weshalb die KAST zum Entscheid über das Erlassgesuch zuständig war (vgl. dazu Erwägung 1.2.1. hiervor).

3.1. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 6. August 2021 (AB 5), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 3. September 2021 (AB 7), dem Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels gutgläubigen Leistungsbezuges (betreffend die Abrechnungsperioden März 2020 bis Juli 2020; vgl. AB 1) nicht stattgegeben hat.

3.2. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu verwechseln (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2021 vom 3. Januar 2022 E. 6.1.). Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218, 220 f. E. 4. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 2.2.). Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, z.B. die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218, 220 f. E. 4.; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 2.2).

3.3. 3.3.1. Vorliegend wurden im "Antrag und Abrechnung von KAE" betreffend die vorliegend im Streite liegenden Monate März 2020 bis Juli 2020 (vgl. dazu AB 1) als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende unter anderem C____ (geboren am [...] 1965), D____ (geboren am [...] 1936) sowie E____ (geboren am [...] 1938) angegeben (vgl. AB 9). Diese drei Personen wurden in der Folge, was unbestritten ist, auch in die Berechnung der zur Auszahlung gelangten KAE miteinbezogen (vgl. überdies die Auszahlungsbelege betr. die Vorschussleistungen [AB 2] und die damit korrespondierenden handschriftlichen Berechnungen auf den Anträgen [AB 9]).

3.3.2. Der 1936 geborene D____ und die 1938 geborene E____ sind beide im AHV-Alter und wurden (bereits) aus diesem Grunde zu Unrecht in die Berechnung der KAE (betreffend sämtliche vorliegend umstrittenen Abrechnungsperioden) einbezogen (vgl. auch die sub Erwägung 3.3.3. hiernach gemachten Ausführungen). Denn gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die Versicherung beitragspflichtig ist oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht hat (lit. a). Arbeitnehmende im AHV-Alter sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit lit. c AVIG von der Beitragspflicht für Lohnzahlungen ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig ist (BGE 111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG; Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian Dandres, L’indemnité pour réduction de l’horaire de travail à l’épreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales et pandémie de Covid-19 – Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S. 147 ff., S. 149). Auch wer gestützt auf Art. 40 AHVG seine Altersrente vorbezieht, verliert gleichzeitig sein Recht auf Arbeitslosenentschädigung mit dem ersten Rentenbezug, selbst wenn die Rente gekürzt ist (BGE 134 V 418, 422).

3.3.3. Laut Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Stadt (vgl. AB 8) ist C____ Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der A____ GmbH. D____ ist seinerseits als Gesellschafter und Geschäftsführer der Unternehmung im Handelsregister eingetragen. Beide Personen verfügen über eine Einzelunterschriftsberechtigung. E____ ist gemäss kantonalem Datenmarkt die Ehefrau von D____. Gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen wurde namentlich C____ als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung (mit Einzelzeichnungsberechtigung) in Bezug auf die Perioden Juni 2020 und Juli 2020 zu Unrecht in die Berechnung der (ausbezahlten) KAE miteinbezogen. Denn gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten zwar – in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen ab März 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 9 Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfuhr aber am 20. Mai 2020 diverse Änderungen (AS 2020 1777). So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). In Bezug auf D____ und E____ müsste dasselbe gelten; diese Personen wurden jedoch – während der ganzen infrage stehenden Abrechnungsperiode (März 2020 bis Juli 2020) – bereits wegen ihres Alters zu Unrecht in die Berechnung der KAE einbezogen (vgl. Erwägung 3.3.2. hiervor), so dass sich Weiterungen an dieser Stelle erübrigen.

3.4. Fraglich ist nunmehr einerseits, ob C____, der die Anträge für die Monate März 2020 bis Juli 2020 ausgefüllt und unterzeichnet hat (vgl. AB 9), bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass Personen im AHV-Alter vom Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Überdies stellt sich die Frage, ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er selber als Geschäftsführer ab Juni 2020 nicht mehr zum anspruchsberechtigten Personenkreis gehört hat. Dabei gilt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu verwechseln ist. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (vgl. Erwägung 3.2. hiervor).

3.5. 3.5.1. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass C____ für sämtliche infrage stehenden Abrechnungsperioden, mithin auch für die Monate Juni 2020 und Juli 2020, jeweils dasselbe Antragsformular verwendet hat (vgl. AB 9). Dieses Formular datierte vom März 2020 (vgl. insb. das unten angebrachte Kürzel KAE-COVID-19 [03.2020]) und enthielt auf der letzten Seite diverse Hinweise, mithin quasi ein Merkblatt. Namentlich finden sich darin erläuternde Angaben zur maximal anzugebenden AHV-pflichtigen Lohnsumme für Personen mit massgebenden Entscheidbefugnissen und deren Ehegatten. Es ist nunmehr davon auszugehen, dass D____ im Zeitpunkt, als er die Anträge für die A____ GmbH ausfüllte, tatsächlich nur dieses Formular zur Verfügung gestanden hat. Das von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegte Formular (vgl. AB 10) wurde wohl erst im September 2020 erstellt (vgl. das unten angebrachte das unten angebrachte Kürzel KAE-COVID-19 [V 01.09.2020]) und ist daher für die vorliegend interessierenden Abrechnungsperioden (Juni 2020 und Juli 2020) nicht massgebend.

3.5.2. Bei dieser Ausgangslage, mithin dem im Formular statuierten expliziten Hinweis auf den Anspruch der mit der Geschäftsführung betrauten Personen, kann es nun nicht als grobe Fahrlässigkeit gewertet werden, dass C____ in den Anträgen für Juni 2020 und Juli 2020 die Geschäftsführenden und damit namentlich auch sich selber weiterhin anführte. Vielmehr ist in der pandemiebedingt relativ unübersichtlichen Situation davon auszugehen, dass er den Hinweisen auf dem Antragsformular gefolgt ist, was ihm nicht als grobe Nachlässigkeit zum Vorwurf gereichen kann (vgl. diesbezüglich auch die nachstehenden Überlegungen).

3.5.3. Zwar liegt es gemäss der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichts in erster Line am jeweiligen Gesuchsteller, die Informationsbroschüre (und das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung) mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4. mit Hinweisen). Bezieht eine Firma Kurzarbeitsentschädigung, ohne darauf Anspruch zu haben, und hätte sie dies aufgrund der abgegebenen Informationsbroschüre merken müssen, kann dies nicht als leichte Nachlässigkeit gewertet werden, sondern verneint den guten Glauben, auch wenn die Verwaltung den offensichtlichen Fehler nicht gemerkt hat (ARV 2002 N 31 S. 195 f. E. 3). Vorliegend präsentiert sich die Sachlage aber anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen. Wie bereits dargetan, wurde in den behördlich vorformulierten Antragsformularen, die C____ zur Verfügung gestanden haben, explizit Bezug genommen auf die Geschäftsführenden, mithin weiterhin von deren Anspruchsberechtigung ausgegangen (vgl. Erwägung 3.5.1. hiervor). In Anbetracht der ohnehin schon unübersichtlichen und für die betroffenen Unternehmen auch sehr schwierigen pandemischen Situation (ständige Verordnungsänderungen mit wechselnden Anspruchsberechtigungen, unterschiedliche und nicht "echtzeitlich" angepasste Formulare bzw. Merkblätter) kann C____ nunmehr nicht vorgeworfen werden, er hätte den Widerspruch zwischen den Hinweisen im verwendeten und unterzeichneten Antragsformular und dem Merkblatt vom Mai 2020 erkennen können und sich daher vor der Antragsstellung bei der Behörde näher erkundigen müssen (vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Dominik Sennhauser, Gutglaubensschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG: Toter Buchstabe?, in: Jusletter vom 25. November 2013). Vielmehr erscheint es nachvollziehbar bzw. kann es nicht als grobe Nachlässigkeit gewertet werden, dass er sich auf das ihm bereits aus den Vormonaten bekannte Antragsformular (mit angehängtem Merkblatt) verlassen hat.

3.5.4. Unter Würdigung der doch sehr speziellen Situation (stete Verordnungsänderungen, unterschiedliche Merkblätter etc.) ist daher vorliegend davon auszugehen, dass der bestehende Rechtsmangel für die Beschwerdeführerin resp. C____ auch bei zumutbarer Aufmerksamkeit nicht zu erkennen war. Damit ist nicht von einer groben Nachlässigkeit, sondern lediglich von einer leichten Fahrlässigkeit auszugehen, dass die Geschäftsführenden auch in den Monaten Juni 2020 und Juli 2020 weiterhin als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende im Antragsformular angeführt wurden. Insoweit ist daher von einem guten Glauben der Beschwerdeführerin auszugehen.

3.6. Anders ist hingegen in Bezug auf die fehlende Anspruchsberechtigung von Personen im AHV-Alter zu entscheiden. Zwar wurde im Antragsformular, welches C____ korrekterweise verwendet hat (vgl. dazu die obigen Ausführungen), nichts zu den Personen im AHV-Alter vermerkt (vgl. AB 9). Daraus lässt sich aber nicht e contrario ableiten, dass diese anspruchsberechtigt und daher in die Berechnung einzubeziehen sind. Davon, dass Personen im AHV-Alter grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt sind, wich der Bundesrat durch Notrecht zu keiner Zeit ab. Im Übrigen ist im Antragsformular (vgl. AB 9) die AHV-pflichtige Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden zu deklarieren (vgl. diesbezüglich die Rublik "Verdienstausfall"). Vorliegend wurde als AHV-pflichtiger Lohn von D____ und E____ je Fr. 450.-- angegeben (vgl. AB 9). Für Arbeitnehmende im Rentenalter gilt jedoch ein Freibetrag von Fr. 1'400.-- im Monat bzw. Fr. 16'800.-- im Jahr, auf dem keine Beiträge zu bezahlen sind. Nur jener Teil des Erwerbseinkommens, der den Freibetrag übersteigt, ist beitragspflichtig (Art. 4 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10] in Verbindung mit Art. 6quater Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Der deklarierte Lohn von D____ und E____ ist daher gar nicht beitragspflichtig. Dies hätte C____ wissen können und auch müssen. Dass er D____ und E____ im Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung durchwegs als anspruchsberechtigt angab, kann daher nicht bloss als leichte Fahrlässigkeit gewertet werden. In diesem Punkt ist der gute Glaube als Voraussetzung für den Erlass somit zu verneinen.

3.7. Da somit nach dem Gesagten die Grobfahrlässigkeit in Bezug auf einen Teil der zu Unrecht bezogenen KAE zu verneinen ist, kommt die Beschwerdegegnerin nicht darum herum, die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte (vgl. Erwägung 2.2. hiervor) zu prüfen (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_175/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.). Soweit auch die Voraussetzung der grossen Härte erfüllt ist, ist der Beschwerdeführerin die Rückforderung teilweise zu erlassen, nämlich insoweit die Berechnung der Rückforderung auf der Annahme der fehlenden Anspruchsberechtigung von C____ in den Monaten Juni 2020 und Juli 2020 basiert.

4.1. Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 3. September 2021 aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend neu im Sinne der obigen Erwägungen entscheidet.

4.2. Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 3. September 2021 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend neu verfügt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic. iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin – seco

Versandt am: