Rückforderung teilweise aufgehoben; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 2. November 2021

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C. Müller, lic. iur. S. Bammatter-Glättli

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit Herrn lic. iur. B____ Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.17

Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021

Rückforderung teilweise aufgehoben; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst.

Tatsachen

I.

Der 1956 geborene Beschwerdeführer arbeitete seit August 2009 als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf (vgl. Arbeitgeberbescheinigung; Beschwerdeantwortbeilage [AB] 3). Bis April 2018 war der Beschwerdeführer zudem über eine Temporärarbeitsfirma in einem Vollzeitpensum tätig. Am 12. März 2018 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (AB 1) und stellte am 20. März 2018 bei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Wegfalls der Temporärarbeitsstelle einen Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von 100% (AB 14). In der Folge richtete ihm die Beschwerdegegnerin Taggelder auf der Basis des ermittelten versicherten Verdiensts von CHF 3'843.00 (vgl. AB 16) aus.

In Anwendung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2015 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) nahm die Beschwerdegegnerin eine Überprüfung der Einkommen des Beschwerdeführers vor und traf diesbezügliche Abklärungen (siehe Arbeitgeberbescheinigung C____ AG vom 14. Oktober 2020 [AB 3]; Arbeitgeberbescheinigung D____ AG vom 14. Oktober 2020 [AB 6]). Mit Verfügung vom 5. Januar 2021 (AB 4) forderte die Beschwerdegegnerin insgesamt zu viel ausbezahlte Taggelder im Betrag von CHF 5'642.75 für die Monate April 2018 bis September 2020 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Angaben des Beschwerdeführers auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" für die Monate April 2018 bis September 2020 seien aufgrund der nicht erwähnten Zwischenverdienste bei der C____ AG sowie des nicht deklarierten Zwischenverdiensts bei der Firma D____ AG im Monat Juli 2018 unvollständig bzw. unwahr und der Leistungsbezug unrechtmässig gewesen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 22. Januar 2021 Einsprache (AB 9). Mit Verfügung vom 19. Januar 2021 (AB 7) erhob die Beschwerdegegnerin eine Rückforderung von CHF 542.45 für die Monate Oktober und November 2020 und mit Verfügung vom 11. Februar [eingefügt: 2021] (AB 8) forderte sie CHF 180.80 für Dezember 2020 zurück, in beiden Fällen wegen nicht deklarierter Zwischenverdienste aus der Tätigkeit für die C____ AG. Gegen die beiden Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 26. Ja­nuar 2021 und 16. Februar 2021 Einsprache (AB 10, 11). Mit Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 (AB 12) wies die Beschwerdegegnerin die erhobenen Einsprachen (AB 9, 10 und 11) ab und bestätigte die Rückforderungen in der Höhe von insgesamt CHF 6'366.00.

II.

Mit Beschwerde vom 10. Juni 2021 (Postaufgabe) beantragt der Beschwerdeführer beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2021 sei teilweise aufzuheben und der Rückforderungsbetrag sei auf CHF 1'411.25 festzusetzen, eventualiter auf CHF 1'892.75.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 17. August 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Am 2. November 2021 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. Au­gust 1983 (AVIV, SR 837.02). Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.1. 2.1.1. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG).

2.1.2. Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer Kontrollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).

2.1.3. Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist nach Art. 31 Abs. 1 ATSG von den Bezügerinnen und Bezügern, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden.

2.2. 2.2.1. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Als unrechtmässige Leistungen gelten diejenigen Leistungen, welche bezogen wurden, ohne dass die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt waren (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [AVIG-Praxis RVEI] A1).

2.2.2. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Vor­aussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259, 260 E. 3.2; 130 V 318, 320 E. 5.2).

2.2.3. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

3.1. Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer seit August 2009 als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf im Rahmen der Eingangsüberwachung sowie der Verkehrsregelung vor dem [...] arbeitete (vgl. Arbeitgeberbescheinigung der C____ AG [AB 3]). Die Einsätze erfolgten ausserhalb der normalen Arbeitszeit primär an den Wochenenden. Gleichzeitig arbeitete er bis April 2018 auch über eine Temporärarbeitsfirma in einem 100%-igen Pensum. Aufgrund des Verlusts der Temporärarbeitsstelle stellte der Beschwerdeführer im März 2018 Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 (AB 14). In der Folge ermittelte die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst (vgl. AB 16).

3.2. 3.2.1. Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m. Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195, 198 E. 4.1). Der Bemessungszeitraum für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich nach den in Art. 37 AVIV enthaltenen Regeln festzulegen (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 23 S. 162). Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls.

3.2.2. Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Hinter der Regelung von Art. 23 Abs. 3 AVIG steht der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung, den Versicherungsschutz auf die im üblichen Rahmen ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (vgl. BGE 126 V 207, 209 E. 1; 125 V 475, 478 E. 5a; 123 V 70, 74 E. 5c je mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d). Einkünfte, die aus Tätigkeiten stammen, die über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehen, sollen für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben (BGE 125 V 475, 478 E. 5a; 120 V 233, 253 f. E. 5 und 6; Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ist somit das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt (vgl. dazu BGE 123 V 230, 233 E. 3d; Urteile des Bundesgerichts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3; 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 3 mit Hinweisen).

3.2.3. Wenn neben einer teilzeitlich ausgeübten, inzwischen verlorenen Hauptbeschäftigung eine zweite (teilzeitige) Tätigkeit ausgeübt wird, ist diese in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen Hauptbeschäftigung auf eine Vollzeitstelle ergänzt (vgl. BGE 126 V 207, 210 f. E. 4b). Vorliegend berücksichtigte die Beschwerdegegnerin den Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate aus der weggefallenen vollzeitlichen Haupttätigkeit in Höhe von (monatlich) CHF 3'843.00 ungekürzt beim versicherten Verdienst. Hingegen kürzte sie die vom Beschwerdeführer in dieser Zeitperiode im Rahmen seiner Tätigkeit bei der C____ AG erzielte Entschädigung von monatlich (gerundeten) CHF 111.00 und rechnete diese, da über einen Beschäftigungsgrad von 100% hinausgehend, nicht zum versicherten Verdienst (vgl. die Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 16]). Die Beschwerdegegnerin ging somit für diesen Verdienstanteil von einem Nebenverdienst i. S. von Art. 23 Abs. 3 AVIG aus.

3.3. 3.3.1. Während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung (ab April 2018) erzielte der Beschwerdeführer weiterhin Einkünfte aus seiner Tätigkeit für die C____ AG, sowie im Juli 2018 ein AHV-pflichtiges Einkommen aufgrund eines Einsatzes für die Firma D____ AG in Höhe von CHF 867.65 (AB 6). Ausserdem erhielt der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Einsätze bei der C____ AG von September 2020 bis Dezember 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung (AB 18) in der Höhe von monatlich CHF 296.55 (80%) bzw. CHF 370.70 (100%).

3.3.2. Unter Berücksichtigung von Rz. C9 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE) ging die Beschwerdegegnerin von nicht gemeldeten Zwischenverdiensten (vgl. die Formulare "Angaben der versicherten Person", AB 15) während der Arbeitslosigkeit aufgrund einer Ausdehnung der Nebentätigkeit bei der C____ AG aus. Bei der Berechnung der Höhe des Zwischenverdiensts berücksichtigte sie einen anerkannten Nebenverdienstbetrag von CHF 111.05 (vgl. E. 3.2.3. hiervor). Der darüber hinaus erzielte Mehrverdienst von insgesamt CHF 6'366.00 wurde nachträglich als Zwischenverdienst angerechnet und mit den Verfügungen vom 5. Januar 2021 (AB 4), vom 19. Januar 2021 (AB 7) und vom 11. Februar 2021 (AB 8) zurückgefordert (vgl. dazu die Zusammenfassung der Rückforderungen [AB 5]).

3.4. 3.4.1. Rechtsprechungsgemäss kann eine merkliche Steigerung des Nebenverdienstes zur Annahme eines Zwischenverdiensts führen. Da die Arbeitslosenkasse beurteilen können muss, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht, ist auch ein allfälliger Nebenverdienst, der nicht versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt, zu melden, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_565/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). Dabei soll neben der Frage des Gesamtpensums auch der Umfang der generierten Einkünfte als weiteres Abgrenzungskriterium zwischen (anzurechnender) Zweittätigkeit und Nebenverdienst herangezogen werden können (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., Art. 23 S. 173). Damit soll durch eine zu schematische und starre Anwendung pensumsorientierter Differenzierungskriterien nicht jeglicher Kleinstverdienst eines Teilzeitarbeiters mitberücksichtigt werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/‌2014 vom 29. März 2018 E. 5.4.1 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_654/‌2015 vom 14. April 2015 E. 5.2).

3.4.2. Unbestritten betrug das Arbeitspensum des Beschwerdeführers bei der weggefallenen Haupttätigkeit 100% und dasjenige bei der C____ AG 2.5% (vgl. die Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 16]). Der bei letzterer erzielte Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Arbeitslosigkeit belief sich auf CHF 111.05 (siehe E. 3.2.3. hiervor). Auch wenn vorliegend die ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung etwas höher liegt als der durchschnittliche Nebenverdienst in den sechs Monaten vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, ist nicht von einer erheblichen Steigerung des entsprechenden Einkommens auszugehen, erhöht sich doch durch den erzielten Mehrverdienst das Gesamtpensum des Beschwerdeführers von 102.5% auf 109.7% und kommt das Zusatzeinkommen im Umfang nicht annähernd an das weggefallene Einkommen aus der Haupttätigkeit heran. Abgesehen davon liegt auch keine Steigerung der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers vor, denn wie er zu Recht ausführt (vgl. Beschwerde Rz 14), erfolgten bei der C____ AG aufgrund der Corona-Pandemie gar keine Einsätze mehr. Die minime Erhöhung des Nebenverdienstes zufolge der Kurzarbeitsentschädigung ist lediglich eine rechnerische, sodass nicht von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden kann (siehe dazu auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.12 vom 24. August 2021).

4.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem Einkommen des Beschwerdeführers aus der Anstellung für die C____ AG um einen Nebenverdienst handelt. Dies gilt auch für die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung, welche keinen versicherten Verdienst und damit auch keinen Zwischenverdienst darstellt.

4.2. Hingegen ist das nicht deklarierte Einkommen bei der Firma D____ AG im Juli 2018 in Höhe von CHF 867.65 (AB 6) als Zwischenverdienst anzurechnen. Die Beschwerdegegnerin hat den unrechtmässigen Bezug von Arbeitslosenentschädigung nach Einholung der Arbeitgeberbescheinigung vom 14. Oktober 2020 (AB 6) bemerkt. Da sie am 5. Januar 2021 die Rückerstattung verfügt hat (AB 4) und es zudem um Leistungen im Juli 2018 geht, ist die Rückforderung sowohl in der gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG massgebenden relativen als auch in der absoluten Frist geltend gemacht worden (siehe E. 2.2.3. hiervor). Der Rückforderungsanspruch ist somit nicht verwirkt.

4.3. Damit ist der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur Neufestsetzung der Rückforderung zurückzuweisen. Der Bezifferung der Rückforderung wird die Beschwerdegegnerin zu Grunde legen, dass sich der Beschwerdeführer einzig das im Juli 2018 bei der Firma D____ AG erzielte Einkommen von CHF 867.65 als Zwischenverdienst anrechnen lassen muss.

4.4. Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 aufgehoben. Die Sache wird zum Erlass einer neuerlichen Rückforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw I. Mostert Meier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin – seco

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