Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 9. August 2021
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, P. Kaderli
und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann
Parteien
A____
Beschwerdeführerin
Regionales Arbeitsvermittlungszentrum
Utengasse 36, Postfach, 4005 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
AL.2021.6
Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021
Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in einer Phase mit pandemiebedingten Betriebsschliessungen aufgehoben.
Tatsachen
I.
a) Die Beschwerdeführerin meldete sich am 2. September 2020 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (vgl. Beschwerdeantwortbeilage/AB 4). Zuletzt war die Beschwerdeführerin als Köchin tätig (vgl. Lebenslauf, AB 1).
b) Nachdem die Beschwerdeführerin für den Monat Oktober 2020 lediglich zwei Arbeitsbemühungen nachweisen konnte, wurde sie mit Verfügung vom 4. November 2020 wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für drei Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt (AB 6). Die dagegen erhobene Einsprache vom 8. November 2020 wurde mit Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2020 abgewiesen (AB 7). Der Einspracheentscheid blieb unangefochten und ist in der Folge in Rechtskraft erwachsen.
c) Für den Monat Januar 2021 wies die Beschwerdeführerin drei Stellenbewerbungen vor (AB 12). Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 (AB 5) wurde sie wegen ungenügender Arbeitsbemühungen wiederum für sechs Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt. Die dagegen erhobene Einsprache vom 10. Februar 2021 (AB 8) wurde mit Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021 (AB 9) abgewiesen.
II.
a) Mit Beschwerde vom 3. März 2021 beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. Februar 2021.
b) Mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2021 wird die Abweisung der Beschwerde beantragt.
c) Innert Frist hat die Beschwerdeführerin keine Replik eingereicht.
III.
Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 9. August 2021 statt.
Entscheidungsgründe
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit zuständig (§ 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG; SG 154.100]). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02).
1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.1. Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 (AB 5) hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin wegen ungenügender Arbeitsbemühungen im Monat Januar 2021 für sechs Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt. Die dagegen erhobene Einsprache vom 10. Februar 2021 (AB 8) wurde mit Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021 (AB 9) abgewiesen.
2.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, auf dem Stellenmarkt gebe es fast keine offenen Stellen, da die Betriebe durch bundesrätliche bzw. kantonale Beschlüsse geschlossen seien oder ihren Betrieb stark hätten einschränken müssen. Auf alle für sie in Frage kommenden Stellenangebote habe sie sich beworben. Man könne keine fünf Bewerbungen schreiben, wenn alle Gastbetriebe geschlossen seien und keiner der Arbeitgeber wisse, wann und wie es wieder weitergehe.
Die Beschwerdegegnerin argumentiert demgegenüber, die Versicherte habe im Monat Januar 2021 lediglich drei Arbeitsbemühungen getätigt, obwohl der zuständige Personalberater der Beschwerdeführerin erklärt habe, auf welche Institutionen sie ihre Suche ausweiten könne, wie z.B. Spitäler und Heime. Davon ausgehend, dass im Durchschnitt zehn bis zwölf Bewerbungen pro Monat verlangt werden könnten, komme die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit mindestens fünf Bewerbungen pro Monat bzw. rund einer Bewerbung pro Woche unter Berücksichtigung der aktuellen schwierigen Lage entgegen. Bis anhin habe die Beschwerdegegnerin von einer Ausweitung der Stellensuche ausserhalb des bis anhin ausgeübten Berufes der Beschwerdeführerin abgesehen.
3.1. 3.1.1. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person mit Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Person. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 139 V 524, 526, E. 2.1.1, mit weiteren Hinweisen).
3.1.2. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, sind sowohl die Quantität wie auch die Qualität der Stellenbewerbungen von Bedeutung (BGE 112 V 215, 217, E. 1b, mit weiteren Hinweisen). Dabei sind die gesamten Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Die erforderliche Anzahl von Bemühungen hängt unter anderem ab vom Arbeitsmarkt und von den persönlichen Verhältnissen der versicherten Person, wie Alter, Bildung, geographische Mobilität und sprachliche Hindernisse usw. (AVIG Praxis ALE B316). Zwar schreiben weder das Gesetz noch die Verordnung eine Mindestanzahl von Bewerbungen vor. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat jedoch in verschiedenen Entscheiden erwähnt, dass gemäss Verwaltungspraxis zwischen zehn und zwölf Bewerbungen pro Kontrollperiode verlangt werden, wobei das Quantitativ jedoch nach den konkreten Umständen zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 82/02 vom 23. Juli 2002 E. 2.2; C 338/01 vom 6. August 2002 E. 1).
3.1.3. Der zuständigen Amtsstelle steht bei der Überprüfung der qualitativen und quantitativen Aspekte der Arbeitsbemühungen ein gewisser Ermessensspielraum zu. Das Gericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (vgl. BGE 123 V 150, 152, E. 2).
3.1.4. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG). Sie dauert bei leichtem Verschulden 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage, bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage (Art. 45 Abs. 3 lit. a bis c AVIV). Gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt Art. 45 Abs. 3 AVIV eine Vorschrift dar, von der die Verwaltung und das Versicherungsgericht abweichen können, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (BGE 130 V 125, 130 E. 3.5 mit weiteren Hinweisen; AVIG Praxis ALE D72 f.).
4.1. Mit Änderung vom 19. November 2020 der Verordnung vom 3. November 2020 über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen; SG 321.331) wurden Restaurationsbetriebe auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt durch den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt für das Publikum geschlossen. Die Bestimmung ist am 23. November 2020 in Kraft getreten (vgl. Schlussbestimmung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, Kantonsblatt vom 21. November 2020).
Mit Änderung vom 18. Dezember 2020 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020; SR 818.101.26) wurde der Betrieb von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen durch den Bundesrat grundsätzlich verboten. Die Änderung ist am 22. Dezember 2020 in Kraft getreten (Art. 5a Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020; AS 2020 5813, 5816). Um auf die unterschiedliche epidemiologische Lage in den einzelnen Kantonen und Regionen eingehen zu können, sah die Verordnung die Möglichkeit vor, dass ein Kanton, der sich in einer vergleichsweisen guten Situation befand, von einzelnen Beschränkungen Abstand nehmen konnte (vgl. Art. 7 Abs. 2 bis 5 Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020; Erläuterungen zur Änderung vom 18. Dezember 2020 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020, S. 3). Die Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft haben von der Möglichkeit kantonaler Erleichterungen keinen Gebrauch gemacht. Mit Änderung vom 6. Januar 2021 wurde die Möglichkeit der kantonalen Erleichterungen per 9. Januar 2021 überdies bundesrechtlich wieder aufgehoben.
4.2. Das generelle Verbot des Betriebs von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben blieb bis zur Öffnung der Aussengastronomie am 19. April 2021 (Änderung vom 14. April 2021 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020, AS 2021 213) bzw. der Innengastronomie am 31. Mai 2021 (Änderung vom 26. Mai 2021 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020, AS 2021 300) bestehen. Das generelle Verbot des Betriebs von Diskotheken und Tanzlokalen wurde erst per 26. Juni 2021 aufgehoben (Art. 30 und Art. 33 der Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 23. Juni 2021; SR 818.101.26]).
4.3. Aus der geschilderten Rechtslage für den Monat Januar 2021 ist zu folgern, dass Bewerbungschancen der Beschwerdeführerin als äusserst gering zu veranschlagen waren. Es wäre nicht einzusehen, was in diesem Zeitraum einen potentiellen Arbeitgeber, dessen Betrieb für einen für ihn nicht absehbaren Zeitraum stillgelegt ist, dazu hätte motivieren können, sein Personal mittels einer Neuanstellung der Beschwerdeführerin aufzustocken.
5.1. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 4. November 2020 mit drei Einstelltagen belegt, da sie für den Oktober 2020 statt der verlangten fünf Arbeitsbemühungen lediglich zwei nachweisen konnte (AB 6). Die Beschwerdegegnerin hat gemäss ihren Darlegungen auch für Januar 2021 fünf Bewerbungen verlangt (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 9; AB 11). Es ist indes nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin trotz schweizweiter Schliessung der Gastronomiebetriebe auf derselben Anzahl Arbeitsbemühungen festhält wie im Oktober 2020, zumal sich die Umstände seither nicht verbessert hatten. Damit verkennt die Beschwerdegegnerin, dass die Lage auf dem Arbeitsmarkt ein entscheidendes Kriterium für die Bestimmung der erforderlichen Anzahl Arbeitsbemühungen darstellt (vgl. oben E. 3.1.2). Der Wirtschaftszweig des Gastgewerbes wies im Januar 2021 die mit Abstand höchste Arbeitslosenquote aus (10.1 % bzw. 18’837 registrierte Arbeitslose; vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Die Lage auf dem Arbeitsmarkt, Januar 2021, S. 15). In einem derart angespannten Arbeitsmarkt scheint die Weisung der Beschwerdegegnerin, fünf Arbeitsbemühungen zu tätigen, unverhältnismässig und gar realitätsfremd.
In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegnerin bei der Festlegung der Quantität der Arbeitsbemühungen ein gewisser Ermessenspielraum zusteht (vgl. vorne E. 3.1.3). Gleiches gilt für die Sanktionierung und die Anzahl der Einstelltage (vgl. vorne E. 3.1.4). Soweit sich die Beschwerdegegnerin nun als gebunden betrachtet hatte, obschon sie nach Gesetz berechtigt gewesen wäre, nach Ermessen zu handeln, handelt es sich dabei um eine Ermessenunterschreitung (vgl. BGer 8C_322/2019 vom 18. September 2019 E. 3.2; 8C_321/2019 vom 18. September 2019 E. 3.2, 8C_302/219 vom 22. August 2019 E. 3.3.1, je mit weiteren Hinweisen). Dies gilt umso mehr, als die Gastronomie wie auch andere Branchen aufgrund der staatlichen Massnahmen historische Arbeitslosenquoten verzeichnen, weshalb sich eine besonders moderate Würdigung der Arbeitsbemühungen aufdrängt (vgl. Amtliches Bulletin S 2020 N 921).
5.2. Bezüglich der Vorgabe einer bestimmten Anzahl Arbeitsbemühungen im Monat Januar 2021 ist zudem anzumerken, dass nach Lage der Akten die Anzahl der Arbeitsbemühungen für den Monat Januar 2021 erst anlässlich des Beratungsgesprächs vom 21. Januar 2021 festgehalten wurde (vgl. AB 11). Das letzte aktenkundige Beratungsgespräch vom 29. Oktober 2020 wurde zeitlich vor der Schliessung der Gastronomiebetriebe geführt und das entsprechende Beratungsprotokoll hält keine Mindestzahl an Bewerbungen fest (vgl. AB 10). Ob eine entsprechende Weisung für den Monat Januar 2021 bereits früher kommuniziert wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Dementsprechend lassen sich keine Rückschlüsse auf eine rechtzeitige Kommunikation der verlangten Arbeitsbemühungen während der Schliessung der Gastronomiebetriebe ziehen.
Auch die Beschwerdegegnerin hält der Versicherten im Übrigen nicht vor, sie habe pflichtwidrig davon abgesehen, die Stellensuche auch auf Stellen ausserhalb der bis anhin ausgeübten Tätigkeit auszuweiten. Zwar wurde in den Verfügungen vom 4. November 2020 und 2. Februar 2021 darauf hingewiesen, dass das Gesetz verlange, dass die Beschwerdeführerin, wenn nötig, auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes um eine neue Arbeit bemühen müsse (vgl. AB 5 und 6). In der Beschwerdeantwort hält die Beschwerdegegnerin zu diesem Punkt allerdings fest, dass sie bis anhin von einer Ausweitung der Stellensuche ausserhalb des bis anhin ausgeübten Berufs der Beschwerdeführerin abgesehen habe (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 9). Es bestand somit auch unter diesem Gesichtswinkel kein Anlass, von der Beschwerdeführerin für den Monat Januar fünf Stellenbewerbungen zu verlangen.
So oder so ist die Beschwerdeführerin im Januar 2021 nicht untätig geblieben. Sie weist immerhin drei Arbeitsbemühungen nach, was mehr als die Hälfte des von der Beschwerdegegnerin für Januar 2021 geltend gemachten Solls erfüllt. Wenn die Beschwerdeführerin vor dem dargestellten rechtlichen sowie konjunkturellen Hintergrund nicht mehr als drei Stellenbewerbungen getätigt hat, so ist dies angesichts der Umstände kein sanktionswürdiges Verhalten. Die Beschwerdegegnerin hat folglich zu Unrecht gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung angeordnet.
6.1. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021 aufzuheben.
6.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021 aufgehoben.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Dr. G. Thomi lic. iur. H. Dikenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin
– seco
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