Beschwerde gutgeheissen. Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Geltendmachung bereits verwirkt

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 20. Oktober 2021

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. phil. D. Borer, lic. iur. R. Schnyder

und Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

[...]

vertreten durch B____, [...]

Beschwerdeführerin

C____

, [...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.28

Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020

Beschwerde gutgeheissen. Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Geltendmachung bereits verwirkt.

Tatsachen

I.

a) Die im Jahr 1980 geborene Beschwerdeführerin meldete sich per 1. Juli 2016 erstmals zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (vgl. Anmeldebestätigung vom 3. Juni 2016 (Antwortbeilage [AB] 99). Die Beschwerdegegnerin eröffnete daraufhin eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2018. Vor dem unverschuldeten Eintritt der Arbeitslosigkeit war die Beschwerdeführerin als stellvertretende Geschäftsführerin bei der D____. in einem E____ Shop an der [...] tätig (vgl. Kündigung per 30. Juni 2016, AB 98.). Die Beschwerdegegnerin richtete in der Folge gemäss Schreiben vom 13. Juli 2016 ab dem 1. Juli 2016 ein Taggeld von CHF 271.60 aus (AB 88).

b) Ab dem 1. Oktober 2017 arbeitete die Beschwerdeführerin auf Stundenlohnbasis bei der F____ wiederum in einem E____ Shop, diesmal an der [...], und meldete in diesem Zusammenhang für die Monate Oktober 2017 bis und mit Januar 2018 einen Zwischenverdienst an. Per 2. Februar 2018 endete der Taggeldanspruch der Beschwerdeführerin aufgrund Ausschöpfung des Höchstanspruchs innerhalb der Rahmenfrist (vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2018, AB 79).

c) Mit Rückforderungsverfügung vom 22. Januar 2020 (AB 25) forderte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 24'784.30 für den Zeitraum von Januar 2017 bis September 2017 zurück. Als Begründung führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen an, der AHV-Kontoauszug für das Jahr 2017 weise eine von der F____ ausgerichtete Lohnsumme von CHF 31'499.00 aus (AB 34). Die zu viel ausgerichteten Taggelder würden daher im Umfang des nicht deklarierten Lohnes zurückgefordert.

d) Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Februar 2020 Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung (AB 9 ff.). Die Beschwerdegegnerin machte die Beschwerdeführerin daraufhin mit Schreiben vom 12. Juni 2020 auf die Möglichkeit einer «reformatio in peius» aufmerksam und bot ihr die Möglichkeit die Einsprache bis zum 26. Juni 2020 zurückzuziehen (AB8). Diese Frist verstrich ungenutzt.

e) Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 (AB 6) wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab und verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab dem 1. Juli 2016. Neu forderte sie den Betrag von CHF 104'541.70 von der Beschwerdeführerin zurück. Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin aus, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei sowohl bei der D____ (Kollektivgesellschaft) als auch bei der F____, welche am 18. August 2016 und somit nur einen Tag vor der Löschung der Kollektivgesellschaft, gegründet wurde, Gesellschafter gewesen. Der Ehemann der Beschwerdeführerin habe durchgehend die E____ Shops als Franchisenehmer geführt und eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt. Da die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin nicht anspruchsberechtigt sei, würden die ausgerichteten Taggelder zurückgefordert.

II.

a) Mit Beschwerde vom 28. August 2020 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juni 2020.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2020 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 4. Januar 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren eingangs gestellten Begehren fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

d) Mit Duplik vom 3. Februar 2021 hält die Beschwerdegegnerin ebenfalls an ihren Anträgen fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Ablehnung des Antrags auf Durchführung einer Parteiverhandlung.

III.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 4. Februar 2021 wird der Schriftenwechsel geschlossen und die Parteien zur Hauptverhandlung geladen.

IV.

Am 8. März 2021 findet die Hauptverhandlung vor der Kammer des Sozialversicherungsgerichts unter Beisein der Beschwerdeführerin, Dr. iur. B____, Advokat, Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, G____ und H____ für die Beschwerdegegnerin und Herr I____ als Auskunftsperson statt. Die Beschwerdeführerin wurde befragt, die Parteivertreter gelangten zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf die nachstehenden Entscheidungsgründe und das Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 forderte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin wegen unrechtmässigem Leistungsbezug während der Kontrollperiode Juli 2016 bis Februar 2018 den Betrag von CHF 104'541.70 zurück. Die Rückforderung begründete sie zur Hauptsache damit, dass die Beschwerdeführerin in der Beitragsrahmenfrist vom 1. Juli 2014 bis 30. Juni 2016 ausschliesslich im Betrieb ihres Ehegatten gearbeitet habe. Durch die nahtlose Weiterführung der arbeitgeberähnlichen Stellung im gleichen Betrieb müsse der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab dem 1. Juli 2016 abgelehnt werden und im Rahmen einer prozessualen Revision oder einer Wiedererwägung zurückbezahlt werden.

2.2. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, es seien weder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision noch für Wiedererwägung der Verfügung vom 13. Juli 2016 gegeben. Es seien keine neuen Tatsachen und/oder Beweismittel entdeckt worden und die Verfügung könne auch nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden. Der Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin sei überdies ohnehin bereits verwirkt und falls nicht, sei aufgrund einer grossen Härte auf die Rückforderung zu verzichten.

2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zu Recht den Betrag von CHF 104'541.70 zurückfordert.

3.1. Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung nach Art. 25 ATSG. Die im Gesetz genannten Ausnahmen sind vorliegend nicht von Relevanz. Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nur zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

3.2. 3.2.1. Nach Art. 25 Abs. 2 aATSG erlosch der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres (relative Frist), nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens mit dem Ablauf von fünf Jahren (absolute Frist) nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend. Bei der Frist zur Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (vgl. BGE 142 V 20, 24 E. 3.2.2. mit Hinweis auf BGE 138 V 74, 77 E. 4.1), welche unabhängig allfälliger einreden vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen ist. Die (relative und absolute) Frist zur Rückerstattung kann nicht unterbrochen werden und steht auch nicht still (SK ATSG-Kieser, 4. Aufl., Art. 25 N 78). Mit der Verwirkung geht die Forderung unter.

3.2.2. Am 21. Juni 2019 verabschiedete das Parlament eine Änderung des ATSG (vgl. BBI 2019 4475). Die gesetzlichen Neuerungen und die damit verbundenen Änderungen der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (SR 830.11) traten am 1. Januar 2021 in Kraft. Im Zuge dieser Änderung wurde unter anderem die in Art. 25 Abs. 1 ATSG (E. 3.1.1. hiervor) normierte Verwirkungsfrist von einem auf drei Jahre erhöht (BBI 2019 4476). Die Anwendung der neuen Verwirkungsfristen auf bereits unter «altem Recht» entstandene und fällige Forderungen ist zulässig, soweit bereits unter dem alten Recht eine Verwirkung vorgesehen wurde und soweit diese Verwirkung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen noch nicht eingetreten ist (vgl. auch BGE 131 V 425, E. 5.2; BGE 134 V 353 E. 3.2 und Urteil des Bundesgerichts 1C_540/2014 vom 5. Januar 2015, E. 3.1). Wenn aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts eine relative oder absolute Verwirkungsfrist gemäss dem «alten» Art. 25 Abs. 2 ATSG bereits verstrichen ist und die Forderung bereits verwirkt ist, so bleibt diese verwirkt, und es ändert sich durch das neue Recht nichts daran.

3.2.3. Die relative Frist von einem respektive drei Jahren läuft ab Kenntnis des Rückforderungsanspruchs durch den Versicherungsträger. Unter der Wendung «nach dem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit anderen Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 140 V 521, 525 E. 2.1). Eine tatsächliche Kenntnisnahme wird nicht verlangt. Die Fristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (vgl. BGE 119 V 431, 434, E. E. 3c).

4.1. Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 forderte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 104'541.70 zurück. Aus dem Berechnungsblatt «Berechnung Rüfo» vom 30. Juni 2020 (AB 17) ergibt sich, dass diese Rückforderung die gesamten von der Beschwerdeführerin bezogenen Taggelder im Zeitraum von Juli 2016 bis und mit Februar 2018 umfasst. Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, die Beschwerdeführerin sei für den Bezug von Arbeitslosentaggeld gar nie anspruchsberechtigt gewesen. Die Beschwerdegegnerin begründet dies damit, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sowohl im E____ Shop [...] (D____, Kollektivgesellschaft) als auch im E____ Shop [...] (F____) gemäss Handelsregisterauszug als Gesellschafter aufgeführt werde und so im Rahmen des Franchisebetriebs der J____ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Neben den Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung seien auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten und Ehegattinnen nicht anspruchsberechtigt. Die ursprüngliche Leistungszusprache gemäss Schreiben vom 13. Juli 2016 müsse daher in Revision, respektive in Wiedererwägung gezogen werden.

4.2. 4.2.1. Die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung bestimmen sich nach Art. 8 AVIG. Demnach hat eine versicherte Person, die ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist und zudem vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt, Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung.

4.2.2. Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c. AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese Bestimmung ist unter gewissen Voraussetzungen analog auf den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder anwendbar (BGE 123 V 234, 237 E. 7b/bb).

4.3. 4.3.1. Entscheidend ist somit vorliegend, ob die Verfügung vom 22. Januar 2020, respektive der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 innert Jahresfrist (allenfalls Dreijahresfrist, vgl. E. 3.2 hiervor) seitdem die Beschwerdegegnerin in zumutbarer Weise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin im E____ Shop an der [...] und an der [...] haben konnte, erlassen wurde.

4.3.

4.3.2. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Oktober 2021 stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, die relative Frist habe im März 2019, im Zeitpunkt in welchem sie vom SECO zur Prüfung allfälliger Doppelbezüge der Beschwerdeführerin aufgefordert worden seien, zu laufen begonnen. Die Beschwerdegegnerin bezieht sich hierbei offenbar auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_90/2018 vom 13. August 2018, E. 4.5, wonach die Verwirkungsfrist nicht bereits mit der unrechtmässigen Leistungsausrichtung, die auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurückgeht zu laufen beginnt, sondern erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger bei einer Kontrolle zumutbare Weise den Fehler hätte entdecken können. Diese Rechtsprechung findet jedoch auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Gemäss der formellrechtlichen Wirkung des Handelsregisters nach Art. 932 f. Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil; Obligationenrecht, OR, SR 220) wird das darin Eingetragene ab Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt als jedermann bekannt vorausgesetzt, so auch der Verwaltung. Angesichts der Publizitätswirkung des Handelsregisters kann daher für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungspflicht nicht ein zweiter Anlass im Sinne des Bundesgerichtsurteils 8C_90/2018 vom 13. August 2018 hiervor verlangt werden. Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen daraus im Schweizerischen Handelsblatt entgegenhalten lassen (BGE 122 V 270, 275 E. 5a/aa, vgl. auch SK ATSG-Kieser, 4. Aufl., Art. 25 N 87).

4.3.3. Vorliegend zeigte die Beschwerdeführerin mit dem Formular «Bescheinigung über den Zwischenverdienst für den Monat Oktober 2017» vom 30. Oktober 2017 (Beschwerdebeilage [BB]) der Beschwerdegegnerin an, im Betrieb des Ehegatten zu arbeiten. Spätestens in diesem Zeitpunkt ist angesichts der Publizitätswirkung des Handelsregisters von einer fristauslösenden Kenntnis der erneuten arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin auszugehen. Dies muss umso mehr gelten, als dass die Publizitätswirkung des Handelsregisters selbst dann besteht, wenn die Frage betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung falsch beantwortet wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_293/2009 vom 30. Juli 2009 E. 4.4, vgl. auch AVIG-Praxis ALE B16). Die im Oktober 2017 ausgelöste einjährige Verwirkungsfrist war jedenfalls im Zeitpunkt der Rückforderung durch die Verwaltung am 22. Januar 2020 längst abgelaufen und der Rückforderungsanspruch hinsichtlich der ab Juli 2016 bezogenen Arbeitslosentaggelder im Gesamtbetrag von CHF 104'541.470 bereits unter «altem Recht», vor Inkrafttreten von Art. 25 Abs. 2 ATSG vollumfänglich erloschen. Die dreijährige Verwirkungsfrist gelangt daher vorliegend nicht zur Anwendung.

5.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 wird aufgehoben.

5.2. Das Verfahren ist kostenlos (§ 16 SVGG).

5.3. Die Beklagte hat der anwaltlich vertretenen Klägerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Der Vertreter der Klägerin hat anlässlich der Parteiverhandlung am 20. Oktober 2021 eine Honorarnote eingereicht. Darin wird ein Honorar von CHF 8'041.75 (32.167 Stunden à CHF 250.00) zuzüglich CHF 217.50 Auslagen und Mehrwertsteuer von CHF 635.95, insgesamt somit von CHF 8'895.20 ausgewiesen. Diesbezüglich ist zu bemerken, dass das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt in durchschnittlichen Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel bei vollem Obsiegen regelmässig ein Honorar von CHF 3'750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zuspricht. Diese übliche Pauschale wird vom Sozialversicherungsgericht bei überdurchschnittlichem Aufwand regelmässig erhöht bzw. bei unterdurchschnittlichem Aufwand reduziert, wobei bei Durchführung einer Hauptverhandlung ein Zuschlag von CHF 1'000.00 gewährt wird. Selbst wenn sich vorliegend die Ermittlung des Sachverhaltes als aufwändig gestaltet haben könnte, so sind die sich stellenden Rechtsfragen nicht überaus komplex. Insgesamt ist daher von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Aus diesem Grund ist ein Honorar von CHF 4'750.00 (inkl. Auslagen) nebst Mehrwertsteuer (7.7%) angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 wird aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 4'750.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich CHF 365.75 (7.7%) Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw N. Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin

– seco

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