mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des BetmG und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BetmG sowie mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.45

ABWESENHEITS-URTEIL

vom 29. September 2021

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Lucienne Renaud , Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

und

A____ Berufungskläger

Wohnort unbekannt Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...]

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Strafdreiergerichts

vom 3. Dezember 2018 (SG.2018.213)

betreffend mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 und mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG sowie mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und Strafzumessung

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 3. Dezember 2018 wurde A____ des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis zum 15. November 2016 und vom 16. Mai 2017, und zu einer Busse von CHF 300.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wurde abgewiesen. A____ wurde vom Vorwurf der Täuschung der Behörden gemäss Ziff. 2.1 der Anklageschrift freigesprochen. Für die Zeit vor dem 3. Dezember 2015 wurde das Verfahren wegen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 19. Mai 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒, Probezeit 4 Jahre, wurde vollziehbar erklärt. Es wurde verfügt, die beschlagnahmten Gegenstände seien mit Ausnahme jener unter Pos. 11 bis 13, 18, 1112 bis 1114 einzuziehen, jene unter Pos. 11 bis 13, 18, 1112 bis 1114 seien unter Aufhebung der Beschlagnahme dem Beurteilten zurückzugeben. Die Gutschriften im Betrag von insgesamt CHF 520.‒ wurden an die vollziehbar erklärte Geldstrafe angerechnet. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7’187.90 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 5’200.‒ auferlegt. Dem Verteidiger, [...], wurden aus der Strafgerichtskasse ein Honorar von CHF 4’095.- (zuzüglich CHF 315.30 Mehrwertsteuer) und eine Spesenvergütung von CHF 15.90 (zuzüglich CHF 1.25 Mehrwertsteuer) ausgerichtet, unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Beschuldigte (Eingabe vom 11. April 2019) als auch die Staatsanwaltschaft (Eingabe vom 16. April 2019) Berufung erklärt. Der Beschuldigte beantragt, er sei vollumfänglich freizusprechen, die am 15. Mai 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒ sei nicht zu widerrufen und die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. Die amtliche Verteidigung sei für das Berufungsverfahren zu bestätigen. Unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragt, der Beschuldigte sei in Ziff. 1.1 der Anklageschrift anklagegemäss des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c + d [teilweise i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. g] des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. Es sei die Dauer der erstinstanzlich unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe angemessen zu erhöhen und eine obligatorische Landesverweisung auszusprechen, bei Annahme von mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine fakultative. Ansonsten sei dem erstinstanzlichen Urteil zu folgen. Alles unter o/e-Kostenfolge.

Die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren wurde durch den Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. April 2019 bewilligt. Es wurde von keiner Seite Nichteintreten auf die Berufung der Gegenpartei beantragt oder Anschlussberufung erklärt. Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft datiert vom 7. Juni 2019, jene des Beschuldigten vom 13. Juni 2019. Mit Eingaben vom 22. Juli 2019 sind die Berufungsantworten der Staatsanwaltschaft und des Beschuldigten ergangen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 29. Juli 2021 wurde der Beschuldigte zur Aufenthaltsnachforschung ausgeschrieben, und am 31. Juli 2021 wurde die Vorladung zur Berufungsverhandlung im Kantonsblatt publiziert.

Die Berufungsverhandlung vom 29. September 2021 fand in unentschuldigter Abwesenheit des Beschuldigten, jedoch im Beisein seines Verteidigers sowie der Staatsanwältin statt, welche jeweils plädierten. Die für den Entscheid wesentlichen Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Der Beschuldigte ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO ebenfalls zur Berufung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime ‒ die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

Im vorliegenden Berufungsverfahren sind folgende Punkte von keiner Seite angefochten worden und demnach in Rechtskraft erwachsen: Der Freispruch von der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Täuschung der Behörden (Anklageziffer 2.1), die Einstellung des Verfahrens wegen Konsums von Betäubungsmitteln vor dem 3. Dezember 2015 wegen Verjährung, die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

1.3 Mit Schreiben vom 29. Juli 2021 wurden die Parteien und die Verteidigung zur Berufungsverhandlung vom 29. September 2021 geladen. Mangels gültiger Zustelladresse wurde die Vorladung des Beschuldigten am 31. Juli 2021 im Kantonsblatt publiziert (Akten S. 717). Der Beschuldigte ist nicht zur Berufungsverhandlung erschienen. Auch sein Verteidiger steht derzeit nicht mit ihm in Kontakt (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 748). Konnte die beschuldigte Person ‒ wie vorliegend ‒ ordnungsgemäss vorgeladen werden, so liegt im Umstand, dass sie der Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt, kein Rückzug der Berufung, sofern sie sich an der Verhandlung vertreten lässt (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO e contrario). Entsprechend ist ein Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 367 StPO durchzuführen, wobei dieses abweichend vom erstinstanzlichen Verfahren, dessen Bestimmungen im Rechtsmittelverfahren lediglich subsidiär und sinngemäss anwendbar sind (Art. 379 StPO), sofort stattfinden kann (AGE SB.2016.71 vom 5. Dezember 2017 E. 1.2, SB.2016.23 vom 30. August 2017 E. 1.3). Vorausgesetzt ist, dass die beschuldigte Person im bisherigen Verfahren ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu äussern, und dass die Beweislage ein Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt (Art. 366 Abs. 4 StPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, wurde der Beschuldigte doch sowohl im Rahmen des Untersuchungsverfahrens als auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung befragt. Gemäss Art. 368 Abs. 1 StPO ist die in Abwesenheit verurteilte Person darauf aufmerksam zu machen, dass sie innert zehn Tagen beim Gericht, welches das Urteil gefällt hat, eine neue Beurteilung verlangen kann. Hinzuweisen ist jedoch auf Art. 368 Abs. 3 StPO, wonach das Gericht ein Gesuch um neue Beurteilung abweist, wenn die beurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist (vgl. die Rechtsmittelbelehrung am Ende dieses Urteils).

2.1

2.1.1 Die Vorinstanz hat erwogen, es sprächen mehrere Indizien dafür, dass der Beschuldigte mit Drogen gehandelt habe. Es erscheine höchst unwahrscheinlich, dass die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2017 beschlagnahmten Drogenmengen ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien, denn deren Marktwert von knapp CHF 5’000.‒ übersteige die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten deutlich. Es sei erstellt, dass der Beschuldigte 2017 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, und für seine Einzimmerwohnung habe er nach eigenen Angaben monatlich CHF 1'000.‒ Miete bezahlt. Dass er über Freunde verfüge, die ihn bei der Zahlung der Wohnungsmiete finanziell unterstützt hätten, sei wenig plausibel. In Bezug auf den Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. a bestreite der Beschuldigte nicht, vier Haschischplatten mit einem Gewicht von knapp 400 Gramm, die am 14. November 2016 in seinem Briefkasten gefunden wurden, und 49.5 Gramm Haschisch, die am gleichen Tag in seiner Küche sichergestellt wurden, sowie 4 Gramm Kokain besessen zu haben. Aufgrund der langjährigen Drogenabhängigkeit des Beschuldigten sei nicht zu bezweifeln, dass ein Teil der sich in seinem Besitz befindlichen Drogen für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien. Gemäss seinen Aussagen an der Hauptverhandlung benötige er jedoch pro Woche nebst dem Haschischkonsum maximal 2 Gramm Kokain. Auch wenn man ihm für den Eigenkonsum einen Vorrat für rund zwei Monate zugestehe, verblieben vom sichergestellten Kokain mit einem Gewicht von 71 Gramm noch mehr als drei Viertel. In Bezug auf das Haschisch sei vom gleichen Verhältnis auszugehen. Dafür, dass die restlichen Drogenmengen für den Verkauf bestimmt gewesen seien, sprächen nicht nur die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten, sondern auch der Umstand, dass in seiner Wohnung zwei Digitalwaagen, mehrere leere Minigrips, Streckmittel, ein Mixer mit weissen Pulverrückständen und eine Presse festgestellt worden seien. Zudem seien die sichergestellten acht bzw. ein Gramm Kokain schon verkaufsbereit portioniert gewesen. Schliesslich habe sich bereits im November 2016 gezeigt, dass der Beschuldigte Drogen weitergebe. In Bezug auf Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. a sei der Vorwurf des Drogenhandels mit ca. drei Gramm Kokain und ca. 340 Gramm Haschisch erstellt, in Bezug auf Anklagepunkt Ziff. 1.1 lit. b der Handel mit 53 Gramm Kokain und 13 Gramm Haschisch. Für den Zeitraum zwischen dem 14. November 2016 und dem 16. Mai 2017 würden dem Beschuldigten keine Tathandlungen vorgeworfen, und es fänden sich dafür auch keinerlei Anhaltspunkte in den Akten. In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, es stehe fest, dass das Verhalten des Beschuldigten die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. c (Handel) und d (Besitz) BetmG erfülle. Es sei zu prüfen, ob eine oder mehrere Handlungen vorlägen. Es sei kein zeitlicher Zusammenhang erkennbar, und die Handlungen des Beschuldigten hätten auf mehreren Tatentschlüssen beruht, weshalb in Bezug auf den angeklagten Sachverhalt Tatmehrheit anzunehmen sei. Folglich könnten die Betäubungsmittelmengen nicht zusammengerechnet werden, und es liege kein Verbrechen, sondern ein mehrfaches Vergehen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 570 ff.).

2.1.2 Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte fechten den Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz an. Der Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, die Staatsanwaltschaft einen Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der mengenmässigen Qualifikation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a (teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g) BetmG sowie wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d (teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g) BetmG.

2.1.3 Die Verteidigung moniert, Staatsanwaltschaft und Vorinstanz gingen zumindest de facto von einer Mittäterschaft zwischen dem Beschuldigten und B____ aus. Die Verteidigungsrechte seien indes eingeschränkt worden, indem die Verfahren separat geführt worden und der Beschuldigte nie mit B____ konfrontiert worden sei. Sämtliche Indizien aus besagtem Komplex seien daher unverwertbar (Berufungsbegründung Ziff. 6, Akten S. 672). Die bei B____ sichergestellten Drogen seien nicht dem Beschuldigten zuzurechnen. Nur weil die beiden befreundet seien und B____ daher einen Wohnungsschlüssel des Beschuldigten besessen habe und wohl für den Eigenkonsum Drogen aus der Wohnung mitgenommen habe, könne nicht auf eine Strafbarkeit des Beschuldigten geschlossen werden (a.a.O. Ziff. 7, Akten S. 673). Auch die in der Wohnung aufgefundenen Utensilien könnten B____ gehören (Plädoyer Berufungsverhandlung, Akten S. 748). Belege dafür, dass der Beschuldigte seinen Lebensunterhalt nur mit Drogenhandel habe bestreiten können, lägen nicht vor. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es die Vorinstanz als wenig plausibel bezeichne, dass ihn Freunde unterstützen würden, zumal sie diese Freunde an anderer Stelle dafür heranziehe, dass sich der Beschuldigte die Wegweisungsverfügung habe übersetzen lassen können (a.a.O. Ziff. 8, Akten S. 673). Schliesslich führe die Vorinstanz aus, die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. d (Besitz) BetmG seien erfüllt und verkenne dabei, dass ein solcher gar nicht angeklagt sei. Vielmehr werde in beiden Handlungskomplexen das «Aufbewahren» angeklagt, wobei «besitzen» und «aufbewahren» zwei unabhängige Tatbestandsvarianten mit unterschiedlichen Voraussetzungen darstelle. Das Aufbewahren erfordere einen Hinterleger als Eigentümer der Sache, wobei unklar bleibe, wer diese Person im vorliegenden Fall sein solle. Es könne bei dieser Anklage kein Schuldspruch wegen Besitzes ergehen (a.a.O. Ziff. 11, Akten S. 674).

2.1.4 Die Staatsanwaltschaft beanstandet, es treffe nicht zu, dass sie dem Beschuldigten für die Zeitspanne vom 14. November 2016 bis zum 16. Mai 2017 keine Tathandlungen vorwerfe. Es werde ihm sowohl in der Anklageschrift vom 30. August 2018 als auch in der rektifizierten Anklageschrift vom 5. Oktober 2018 grundsätzlich vorgeworfen, er habe sich mindestens in der Zeitspanne von einem nicht näher bekannt gewordenen Zeitpunkt, spätestens kurz vor dem 14. November 2016 bis am 16. Mai 2017, im Raum Basel am hiesigen unbefugten Betäubungsmittelhandel beteiligt. Sodann seien explizit die beiden Vorfälle vom 14. November 2016 und 16. Mai 2017 geschildert worden. Auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass der Beschuldigte dem Betäubungsmittelverkauf nachgegangen sein müsse, weil er seinen kontinuierlichen Eigenkonsum mangels anderweitiger Einnahmen gar nicht anders hätte finanzieren können. Es stehe nach Ansicht der Staatsanwaltschaft fest, dass der Beschuldigte während der gesamten Tatzeitspanne kontinuierlich Kokaingemisch veräussert habe und es sich dabei um eine insgesamt qualifizierte Menge gehandelt habe. Im Übrigen sei als erstellt zu erachten, dass der Beschuldigte nebenbei Haschisch veräussert sowie hinsichtlich der am 14. November 2016 und am 16. Mai 2017 beschlagnahmten Mengen zu veräussern beabsichtigt habe. Es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte einmalig einen Tatvorsatz zum Betäubungsmittelhandel gefasst habe, die einzelnen Tathandlungen demnach eine natürliche Handlungseinheit bildeten, die jeweiligen Mengen somit praxisgemäss zu addieren seien und der vom Bundesgericht bei 18 Gramm reinem Kokain angesetzte Grenzwert überschritten worden sei, wenn auch wohl nicht in grossem Ausmass. Somit sei er in Bezug auf das veräusserte Kokaingemisch wegen Verbrechens nach Betäubungsmitteigesetz mit grosser Gesundheitsgefährdung nach Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG und hinsichtlich des wiederholten Verkaufs einer insgesamt nicht bekannt gewordenen Menge Haschisch wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 schuldig zu sprechen (Berufungsbegründung, Akten S. 657 ff).

2.1.5

2.1.5.1 Es ist zunächst die Formulierung der Staatsanwaltschaft auszulegen, wonach der Beschuldigte sowohl die am 14. November 2016 als auch die am 16. Mai 2017 in seiner Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel in seiner Wohnung «aufbewahrte». Es trifft zu, dass Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowohl das unbefugte Besitzen als auch das Aufbewahren als mögliche Begehungsweise nennt. Ein Täter kann für einen Dritten Betäubungsmittel aufbewahren, ohne dass er selbst darüber verfügen kann ‒ etwa weil sie sich in einem verschlossenen Behälter befinden ‒, und dem Aufbewahren kann in einer solchen Konstellation eigenständige Bedeutung zukommen. Ebenso wie das Lagern (Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG) ist das Aufbewahren im unbefugten Besitz jedoch meistens enthalten (Fingerhut/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 76). Vorliegend ergibt sich aus dem Zusammenhang klar, dass das Aufbewahren lediglich das «In-der-Wohnung-Haben» zum Ausdruck bringen will und keinen fremden Besitz. Der Verteidiger selbst hat zu Recht festgehalten, dass es für eine solche Auslegung eines Dritten bedürfte, der in der Anklageschrift jedoch nicht erwähnt wird. Zudem wird geschildert, dass der Beschuldigte die «aufbewahrten» Betäubungsmittel jeweils zu einem kleinen Teil für den eigenen Konsum vorgesehen habe und beabsichtigt habe, den Rest gewinnbringend weiterzuverkaufen. Dass das «Aufbewahren» in diesem Kontext als Synonym für Besitz zu verstehen ist, ist somit klar ersichtlich und von der Vorinstanz korrekt so interpretiert worden.

2.1.5.2 Dass mithilfe der bei B____ aufgefundenen Drogen faktisch eine Mittäterschaft konstruiert werde, wird von der Staatsanwaltschaft zu Recht bestritten (Berufungsantwort Ziff. 1.2, Akten S. 686). Es wird zwar geschildert, dass der Beschuldigte gewusst habe, dass B____ die vom Beschuldigten stammenden Drogen zumindest teilweise habe weiterverkaufen wollen, eine Mittäterschaft bezüglich dieser Verkäufe wird aber nicht angeklagt und insbesondere auch kein bandenmässiges Zusammenwirken. Als strafrechtliches Verhalten des Beschuldigten wird in diesem Zusammenhang nur die Weitergabe von 5,6 Gramm Haschisch und 0,65 Gramm Kokain an B____ geschildert. Bereits die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass B____ den Beschuldigten in seinen Einvernahmen nicht belastet hat, weshalb eine Konfrontation nicht erforderlich ist (Urteil Strafgerichts E. II.1., Akten S.568).

2.1.5.3 Angesichts der vorliegenden Beweislage, welche von der Vorinstanz ausführlich und zutreffend dargelegt worden ist (Urteil Strafgericht, Akten S. 570 ff.), steht ausser Zweifel, dass der Beschuldigte die bei ihm beschlagnahmten Betäubungsmittel zu einem grossen Teil für den Weiterverkauf vorgesehen hat. Zusammenfassend sei an dieser Stelle wiederholt, dass die aufgefundenen Mengen sowohl bezüglich Kokain (insbesondere Beschlagnahme vom 16. Mai 2017: 71 Gramm Kokaingemisch) als auch bezüglich Haschisch (insbesondere am 14. November 2016 beschlagnahmte Haschischplatten von total 392,2 Gramm) weit zu gross waren, um ausschliesslich für den Eigenbedarf gedacht zu sein, zumal angesichts der finanziellen Möglichkeiten des Beschuldigten. Auch falls ihm Freunde finanziell unter die Arme gegriffen haben sollten, ist schlicht undenkbar, dass sie dies in einem Umfang getan haben, der ihm – neben den laufenden Kosten wie der Wohnungsmiete ‒ das Anlegen von Betäubungsmittelvorräten im Wert von mehreren tausend Franken ermöglichte. Die in seiner Wohnung aufgefundenen Drogenvorräte, Utensilien und bereits portionierten und verpackten Kleinmengen belegen zweifelsfrei den Handel mit Kokain und Haschisch. Insbesondere der Besitz von Streckmittel ergibt keinen Sinn, wenn das Kokain einzig für den Eigenbedarf gedacht gewesen wäre, ebensowenig die beschlagnahmten Digitalwaagen und die Kokainpresse. Dass dieses Material B____ gehört habe, hat der Beschuldigte im Gegensatz zu seinem Verteidiger nie behauptet und auch der Umstand, dass er kurz vor der anstehenden Hausdurchsuchung vom 16. Mai 2017 ‒ unter anderem ‒ eine Waage aus dem Fenster warf (Polizeirapport, Akten S. 294 f.), zeigt nicht nur, dass das Gerät im Drogenhandel zum Einsatz kam, sondern auch, dass es dem Beschuldigte gehörte. Diese Beweislage ist eindeutig, und der Beschuldigte hat denn gegenüber der Vorinstanz auch auf eine alternative Erklärung für das aufgefundene Material verzichtet (Prot. Verhandlung Vorinstanz, Akten S. 538). Die angetroffene Situation lässt sich einzig durch eine Betätigung im Betäubungsmittelhandel erklären, mit dem der Beschuldigte mangels legalen Einkommens offensichtlich seinen eigenen Konsum und auch seinen übrigen Lebensunterhalt zumindest teilweise finanziert hat.

2.1.5.4 Es ist sodann zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht lediglich von mehrfachen Vergehen gegen das BetmG ausgegangen ist, oder ob ‒ zusätzlich ‒ ein Verbrechen dagegen vorliegt.

Es trifft zu, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten nicht lediglich die beiden Tatkomplexe vom 14. November 2016 und 16. Mai 2017 zur Last legt. Vielmehr lautet der Vorwurf, der Beschuldigte habe sich «spätestens kurz vor dem 14. November 2016 bis am 16. Mai 2017» am Betäubungsmittelhandel beteiligt und neben Haschisch auch eine nicht exakt bezifferbare qualifizierte Menge Kokain verkauft. Wenn die Vorinstanz festhält, die Staatsanwaltschaft werfe dem Beschuldigten zwischen dem 14. November 2016 und dem 16. Mai 2017 keine Tathandlungen vor, sind damit offensichtlich konkret geschilderte Tathandlungen gemeint.

Die Staatsanwaltschaft macht geltend, auch die Vorinstanz gehe davon aus, dass der Beschuldigte dem Betäubungsmittelverkauf nachgegangen sein müsse, weil er seinen kontinuierlichen Eigenkonsum mangels legaler Einnahmen gar nicht anders hätte finanzieren können. Tatsächlich liegt die Vermutung nahe, dass es zwischen den erstellten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu weiteren strafbaren Handlungen im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz gekommen ist, rechtsgenüglich bewiesen sind diese indes nicht. Zu beweisen wäre dabei nicht nur der Handel an sich, sondern auch die gehandelte Droge: Die Staatsanwaltschaft geht davon aus, dass der Beschuldigte das angeklagte Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der mengenmässigen Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a begangen hat, wofür ihm in casu strafbare Handlungen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG im Umfang von mindestens 18 Gramm reinem Kokain nachzuweisen wären (BGE 138 IV 100 E. 3.2 S. 102 f.) ‒ der Handel mit Haschisch ist hierbei nicht von Bedeutung. Bereits die beiden Sicherstellungen im vorliegenden Verfahren zeigen jedoch, dass der Beschuldigte neben Kokain auch Haschisch gehandelt hat. Am 14. November 2016 wurden in der Wohnung des Beschuldigten lediglich vier Gramm Kokain gefunden, jedoch 441.7 Gramm Haschisch. Der Betäubungsmittelhandel, welcher mit Strafbefehl vom 19. Mai 2015 sanktioniert wurde, betraf ausschliesslich den Handel mit Haschisch (Strafbefehl vom 19. Mai 2015, Vorakten V131021 175). Es ist somit durchaus denkbar, dass der Beschuldigte seinen Konsum im inkriminierten Zeitraum zwar mit Betäubungsmittelhandel finanzierte, jedoch vor Mai 2017 ausschliesslich oder vornehmlich mit dem Verkauf von Haschisch.

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, würde auch die Addition der Drogenmengen vom November 2016 und Mai 2017 die Annahme einer Handlungseinheit, mithin einen die einzelnen Vorfälle umfassenden Tatentschluss bedingen (Urteil Strafgericht, Akten S. 573). Die beiden mehrere Monate auseinanderliegenden Sachverhalte haben jedoch nach überzeugender Darlegung im angefochtenen Urteil auf verschiedenen Tatentschlüssen beruht. Der weitaus grösste Kokainfund beläuft sich auf 16,26 Gramm reines Kokain, womit die für die Annahme eines mengenmässig qualifizierten Falles notwendige Grenze von 18 Gramm knapp nicht erreicht wurde. Davon in Abzug zu bringen ist zudem jener Anteil, der dem Beschuldigten als Vorrat für seinen Eigenkonsum zugestanden wird. Die zur Annahme eines Verbrechens notwendige mengenmässige Qualifikation ist somit nicht gegeben, und es ergeht Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

2.2

2.2.1 Nach Ansicht der Verteidigung kann kein Schuldspruch wegen mehrfachen Betäubungsmittelkonsums erfolgen. Die Gesetzesbestimmung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG finde sich nicht mehr in der rektifizierten Anklageschrift. Die Argumentation der Vorinstanz, dass in der Anklageschrift unter der Rubrik «Straftatbestände» die «mehrfache Übertretung» erwähnt sei, überzeuge nicht, da das BetmG neben Art. 19a auch diverse andere Übertretungen unter Strafe stelle. Ferner seien die Vorgaben von Art. 333 Abs. 1 StPO nicht eingehalten worden, da die Vorinstanz nie klargestellt habe, dass sie in Abweichung der Anklageschrift eine Verurteilung nach Art. 19a Ziff 1 BetmG in Betracht ziehe, weshalb einer entsprechenden Verurteilung nicht möglich sei (Berufungsbegründung Ziff. 13, Akten S. 674 f.).

2.2.2 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 und 325 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten in ihrem Sachverhalt mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung möglichst kurz, aber genau zu bezeichnen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Sodann sind die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen anzugeben (Art. 325 Abs. 1 lit. g StPO). Die Anklagevorwürfe sind mithin so präzise zu umschreiben, dass sie in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel, Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., S. 311). Damit bezweckt das Anklageprinzip zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Unter diesem Gesichtspunkt muss der Beschuldigte aus der Anklage ersehen können, welcher Delikte er angeklagt ist, was insbesondere eine zureichende Umschreibung der Tat bedingt (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244 ff.; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1). Dabei ist jedoch der Inhalt des Tatbestandes ebenso wenig anzuführen wie diesbezügliche rechtliche Erörterungen, denn das Gericht ist gestützt auf Art. 350 Abs. 1 StPO in der rechtlichen Würdigung des Tatvorwurfs frei und nur an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden (BGer 6B_683/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.2, 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.3 [nicht publ. in BGE 141 IV 437]).

Aus all dem ergibt sich, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt, sondern die beschriebenen Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er beschuldigt wird und welchen Straftatbestand er durch sein Verhalten erfüllt haben soll, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 437, 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.1, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung fest, dass an eine Anklageschrift keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt werden dürfen und das es auf überspitzten Formalismus hinauslaufen würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das Akkusationsprinzip auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger von Anfang gewusst habe, worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1; 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5).

2.2.3 Tatsächlich findet sich die Gesetzesbestimmung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht mehr in der rektifizierten Anklageschrift. Da diese jedoch als «Rektifizierte Anklageschrift (zur Anklageschrift vom 30. August 2018)» überschrieben ist, letztere der Verteidigung bekannt war und der Betäubungsmittelkonsum nach wie vor geschildert wird – und dies in casu als einzige Übertretung des BetmG – ist klar ersichtlich, dass es sich beim Weglassen der Gesetzesbestimmung um ein Versehen handelt. Es entstand dem Beschuldigten dadurch kein Nachteil, namentlich war er in seinen Verteidigungsrechten nicht eingeschränkt, zumal dieser Tatvorwurf ja gar nie bestritten wurde. Die Staatsanwaltschaft hat zudem in ihrer Berufungsantwort zu Recht auf das der rektifizierten Anklageschrift beigelegte Schreiben verwiesen, aus dem hervorgeht, sie habe «nur die Überschrift von Ziffer 1 der Anklageschrift erweitert und die Tatzeitspanne des in Ziffer 1.2 geschilderten Betäubungsmittelkonsums infolge der inzwischen eingetretenen Verjährung angepasst, ansonsten [jedoch] den Wortlaut der ursprünglichen Anklageschrift ohne Änderungen übernommen». Ebenfalls zutreffend ist, dass die Verteidigung sich vorinstanzlich wegen des zugestandenen Konsums eventualiter für eine Busse im unteren Bereich ausgesprochen hat (Plädoyer vor Strafgericht, Akten S. 541) und daher nicht behaupten kann, sie sei davon ausgegangen, dass der Konsum nicht angeklagt sei. Es ergeht daher Schuldspruch wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2.3

2.3.1 Der Freispruch von der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG) durch Täuschung der Behörden ist unbestritten und rechtskräftig. Die Verteidigung beantragt auch einen Freispruch von den weiteren inkriminierten Verstössen gegen das AuG. Der Beschuldigte habe zwar nach erfolgter Wegweisung den objektiven Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts erfüllt, es mangle indes am subjektiven Tatbestand, da er nicht über die notwendigen Sprachkenntnisse verfügt habe und im relevanten Zeitraum keine Kenntnis von seiner Ausreiseverpflichtung gehabt habe. Die Vorinstanz verweise hier auf Freunde des Beschuldigten, die ihm bei der Übersetzung geholfen hätten, während sie im Zusammenhang mit der finanziellen Unterstützung des Beschuldigten die Existenz solche Freunde bestreite. Es könne frühestens ab dem 1. September 2017 von einer gesicherten Kenntnisnahme seitens des Beschuldigten ausgegangen werden, da das erste nachweislich übersetzte Schreiben des Migrationsamts von dann datiere (Berufungsbegründung, Ziff. 14-17, Akten S. 675-677).

2.3.2 Die Vorinstanz hat sich bereits mit dem Einwand der Sprachschwierigkeiten befasst und festgehalten, diese seien als Schutzbehauptung zu werten, habe der Beschuldigte doch an der Hauptverhandlung selber angegeben, Freunde zu haben, die ihm helfen würden. Entgegen der Darstellung der Verteidigung hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelhandel nicht die Existenz von Freunden bestritten, sondern es lediglich als wenig plausibel bezeichnet, dass der Beschuldigte Freunde habe, die ihn bei den Mietkosten unterstützen würden (Urteil, Akten S. 571 unten). Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass den Akten zu entnehmen sei, dass der Beschuldigte SMS auf Deutsch verfasse. Zu beachten ist zudem, dass der Beschuldigte sich gegen den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung (erfolglos) mit Rekursen zur Wehr gesetzt hatte; zunächst beim JSD (Akten S. 379 ff.), dann am Verwaltungsgericht (Entscheid vom 13. Juli 2016, Akten S. 382 ff.). In diesen Verfahren machte er begründete Eingaben in deutscher Sprache. Er hatte somit offensichtlich die nötige Unterstützung, die es ihm ermöglichte, die Verfügungen nicht nur zu verstehen, sondern auch die verfügbaren Rechtsmittel zu ergreifen. Er war demnach in der Lage, sich die nötige Hilfe zu organisieren und war sich zweifellos darüber im Klaren, dass er die Schweiz nach Ansicht der Migrationsbehörden zu verlassen hatte. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte bereits 2011 weggewiesen wurde (Akten S. 365) und das Procedere daher bereits kannte. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die geltend gemachten Sprachprobleme als Schutzbehauptung qualifiziert hat, und es ergeht Schuldspruch wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts.

3.1 Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft kann dem Beschuldigten auch bei Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs kein leichtes Tatverschulden mehr attestiert werden. Er habe sich weder durch die einschlägige bedingte Vorstrafe vom 19. Mai 2015 noch durch die erste Polizeikontrolle vom 14. November 2016 mit Hausdurchsuchung, Festnahme und einem Tag Polizeigewahrsam von weiterer Delinquenz abhalten lassen. Er habe dabei aus rein pekuniären Beweggründen gehandelt, da sein Eigenkonsum nicht derart stark sei, als dass dieser seine Drogenhandelstätigkeit entschuldigen könnte. Wenn er auch keinen grossen Umsatz oder erheblichen Gewinn gemacht habe, so hätten diese Einnahmen doch zweifellos einen namhaften Beitrag an seinen Lebensunterhalt und die Finanzierung seines Eigenkonsums geleistet, sodass zumindest gewerbsmässige Züge auszumachen seien. Auch wenn das Appellationsgericht nur von mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz ausgehe sollte, sei die vom Strafgericht ausgefällte Freiheitsstrafe von neun Monaten angemessen zu erhöhen (Berufungsbegründung, Akten S. 660 f.).

3.2 Die Verteidigung hat in ihrer Berufungsantwort ausgeführt, die implizite Forderung der Staatsanwaltschaft, dass der Beschuldigte mit dem Drogenkonsum aufhören solle, verkenne die Tragweite einer Suchterkrankung. Ohne Beweise könne zudem nicht entgegen den Ausführungen des Beschuldigten davon ausgegangen werden, dass dieser mit dem behaupteten Drogenhandel seinen Lebensunterhalt finanziert habe. Sollte das angerufene Gericht die Berufung des Beschuldigten nicht gutheissen, sei auf jeden Fall die Dauer der vorinstanzlich ausgesprochenen Sanktion zu bestätigen (Berufungsantwort Ziff. 15-17, Akten S. 697).

3.3 Die Vorinstanz hat korrekt festgehalten, dass für die Strafzumessung zunächst eine Einsatzstrafe zu bestimmen ist, welche anhand des schwersten Delikts zu bemessen ist. Da der Schuldspruch auf mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz lautet, ist jedoch innerhalb dieser Verstösse die schwerwiegendste Tat zur Bestimmung der Einsatzstrafe heranzuziehen. In casu ist dies zweifellos das Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel durch den Besitz von 70 Gramm Kokaingemisch. Das Tatverschulden wiegt aufgrund der beträchtlichen Menge nicht mehr ganz leicht, jedoch ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte aus seiner eigenen Drogensucht heraus delinquierte, was das subjektive Tatverschulden vermindert und eine Einsatzstrafe von 6 Monaten angemessen erscheinen lässt. Die weiteren Vergehen gegen das Betäubunsgmittelgesetz in Form der Weitergabe kleiner Kokainmengen und des Besitzes von erheblichen Mengen Haschisch für den späteren Verkauf führen in Anwendung des Asperationsprinzips von Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer Straferhöhung von zwei Monaten. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz aufgrund der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz die Strafe um einen weiteren Monat erhöht hat. Schliesslich ist zu Lasten des Beschuldigten zu werten, dass er einschlägig vorbestraft ist, was bei der Täterkomponente mit einer weiteren Straferhöhung von einem Monat berücksichtigt wird. Leicht zu Gunsten des Beschuldigten wird hingegen berücksichtigt, dass die gesamte Verfahrensdauer ebenso wie die Dauer des Berufungsverfahrens als zu lange zu bezeichnen ist. Da sich der Beschuldigte in dieser Zeit jedoch keineswegs wohlverhalten, sondern am 17. Dezember 2020 bei einem geringfügigen Diebstahl im [...] an der Unteren Rebgasse erwischt wurde und sich demnach offensichtlich weiterhin in Basel aufgehalten hat (Strafbefehl vom 29. Januar 2021, Akten S. 740), ist dies mit einer Strafreduktion von lediglich einem Monat zu berücksichtigen. Im Ergebnis ist die von der Vorinstanz bemessene Sanktion somit nicht zu beanstanden, und der Beschuldigte wird zu 9 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die ausgestandene Haft ist in Anwendung von Art. 51 StGB anzurechnen.

3.4 Bezüglich der Sanktionsart hat die Vorinstanz überzeugend erwogen, dass der Beschuldigte bereits 2013 zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und 2015 zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt worden ist, was ihn offensichtlich nicht von weitere Delinquenz abzuhalten vermochte. Weiter wurde auf eine ausstehende Bussenzahlung verwiesen. Ebenfalls zu Recht wurde erwähnt, dass der Beschuldigte seinen finanziellen Verpflichtungen nach eigenen Angaben teilweise nur mithilfe von Freunden nachkommen kann, die Zahlung einer Geldstrafe durch eine dritte Person jedoch dem Strafzweck dieser Sanktion zuwiderläuft. Auch würde eine zu bezahlende Geldstrafe die Gefahr beinhalten, dass dieses Geld wiederum deliktisch beschafft werden müsste, zumal der Beschuldigte bereits beträchtliche erst- und zweitinstanzliche Verfahrenskosten zu tragen hat und eine frühere Geldstrafe vollziehbar zu erklären ist (siehe dazu E. 5). Eine Geldstrafe fällt daher ausser Betracht, und es ist eine Freiheitsstrafe auszufällen.

3.5 Es ist nicht zu erkennen, dass sich die Lebensumstände des Beschuldigten und insbesondere die seiner Delinquenz zugrundeliegende Suchtproblematik verändert hätten. Aufgrund dessen und unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafe ist ihm bezüglich ähnlich gelagerter Delikte eine schlechte Legalprognose zu stellen und die Freiheitsstrafe unbedingt auszusprechen.

3.6 Für den mehrfachen Betäubungsmittelkonsum ist zusätzlich eine Busse auszusprechen, welche praxisgemäss auf CHF 300.‒ bemessen wird (im Falle schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe [Art. 106 Abs. 2 StGB]).

4.1 Der Verteidiger moniert, die Vorinstanz habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass aufgrund der vorliegenden Suchterkrankung des Beschuldigten der Aufschub der Strafe zu Gunsten einer Massnahme beantragt worden sei. Sollte der vorinstanzliche Schuldspruch bestätigt werden, so sei dringend eine Massnahme angezeigt (Berufungsbegründung Ziff. 18, Akten S. 677). Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde eingeräumt, dass man den Beschuldigten nicht therapieren könne, wenn er abwesend sei. Der Verteidiger hat jedoch betont, dieser Antrag sei keineswegs nur taktischer Natur gewesen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 749).

4.2 Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59 – 61, 63 und 64 sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 auf eine sachverständige Begutachtung, welche sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Die Voraussetzungen für das Aussprechen der beantragten Suchtbehandlung sind mangels Vorliegens des erforderlichen Gutachtens aktuell nicht gegeben, womit sich die Frage stellt, ob das Verfahren auszustellen und eine Begutachtung anzuordnen ist.

Die Bestellung eines Gutachtens wäre nicht aussichtsreich, da der Beschuldigte unbekannten Aufenthalts ist und daher auch nicht begutachtet werden könnte. Auch ein Aktengutachten ist nicht möglich, da hierfür die Grundlagen ‒ etwa in Form einer dokumentierten Krankheitsgeschichte mit Angaben zur Dauer und Schwere der Suchterkrankung sowie allfälliger bereits unternommener Behandlungsversuche ‒ fehlen. Auch könnte solchen Akten nicht entnommen werden, wie es um die aktuelle Therapiemotivation des Beschuldigten bestellt ist.

Dass die Delinquenz des Beschuldigten im Zusammenhang mit seinem Drogenkonsum steht, ist evident. Hingegen setzt die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 56 Abs. 2 StGB voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist. Die Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung stationär und dauert gemäss Abs. 4 «in der Regel höchstens drei Jahre», erfahrungsgemäss jedoch mindestens ein Jahr. Eine solche Massnahme erweist sich gemessen an den zu erwartetenden zukünftigen Delikten als unverhältnismässig. Hinzu kommt, dass die Entlassung aus der stationären Therapie regelmässig eine ambulante Nachbetreuung erfordert, um einen nachhaltigen Erfolg zu erzielen. Eine solche könnte jedoch nicht installiert werden, da der Beschuldigte über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt.

Auf die Anordnung einer Begutachtung ist demnach zu verzichten.

Der Beschuldigte wurde am 19. Mai 2015 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Vergehen gegen das Waffengesetz und der Übertretung des Waffengesetzes schuldig erklärt und (neben einer Busse) zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒ verurteilt. Diese Vorstrafe ist zufolge der erneuten, teilweise gleichgelagerten Delinquenz innerhalb der Probezeit und aufgrund der schlechten Legalprognose bezüglich ähnlicher Delikte (siehe dazu E. 3.3) in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB vollziehbar zu erklären.

6.1 Die Vorinstanz hat die Interessen der Schweizer Öffentlichkeit an einer Landesverweisung gegen die Interessen des Beschuldigten abgewogen und dabei insbesondere berücksichtigt, dass sich der Beschuldigte als italienischer Staatsangehöriger auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz berufen könne. Zwar könne auch dann eine Landesverweisung angeordnet werden, Art. 5 Anhang I FZA setze jedoch im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eine tatsächlich, hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die erstellten Drogenhandelsaktivitäten des Beschuldigten hätten geringe Mengen zum Gegenstand, welche keine Gefährdungslage begründen würden, die eine Landesverweisung rechtfertigen könnten. Die auf den Drogenhandel entfallende Strafe entspreche einem leichten Tatverschulden. Es sei demnach nicht von einer hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit auszugehen und eine Landesverweisung wäre nicht mit Art. 5 Anhang I FZA zu vereinbaren (Urteil Vorinstanz, Akten S. 578-580).

6.2 Die Staatsanwaltschaft wendet zu Recht ein, dass der Beschuldigte die Schweiz bis zum 20. Dezember 2016, bzw. 16. Juni 2017 hätte verlassen müssen und über kein Aufenthaltsrecht verfügt, welches Voraussetzung für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens ist. Wer sich nicht rechtmässig im Sinn des FZA in der Schweiz aufhält, kann auch aus dem den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich eingeräumten Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Völkerrecht ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf einen systematischen Schutz gegen eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB angelegt; das gilt ebenso für das FZA (BGer 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.6, mit Hinweis).

Die nicht obligatorische Landesverweisung nach Art. 66abis StGB erlaubt es dem Gericht, auch neben dem in Art. 66a StGB enthaltenen Deliktskatalog, einen ausländischen Täter des Landes zu verweisen, wenn dieser ‒ wie vorliegend der Fall ‒ wegen eines Verbrechens oder Vergehens zu einer Strafe verurteilt worden ist. Die gesetzgeberische Wertung, welche in Art. 66a vorgibt, welche Delikte zwingend eine Landesverweisung nach sich ziehen, impliziert, dass bei den übrigen Verbrechen oder Vergehen eine erhebliche Schwere gegeben sein muss, damit eine Landesverweisung auszusprechen ist (Heimgartner, in: Donatsch (Hrsg.)/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar StGB, 20. Auflage 2018, Art. 66abis N 1).

Da der Katalog der obligatorischen Landesverweisung Verbrechen und Vergehen von sehr unterschiedlicher Qualität beinhaltet, ist nicht leicht zu eruieren, ob ein nicht im Katalog enthaltenes Vergehen den erforderlichen Schweregrad erreicht. Für eine Landesverweisung nach Art. 66abis StGB spricht, dass bei Betäubungsmitteldelikten nach der Praxis des EGMR regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts als gegeben erachtet wird, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen (BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20; Urteil 6B_680/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4). Gegen die Anordnung einer Landesverweisung spricht hingegen im vorliegenden Fall, dass lit. o. des Deliktskatalogs der obligatorischen Landesverweisung die Landesverweisung wegen Drogendelikten ausschliesslich bei einer Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG vorsieht, also ausschliesslich bei Verbrechen. Es ist deshalb fraglich, ob die Landesverweisung im Zusammenhang mit Drogendelikten mithilfe von Art. 66abis auf die Vergehen ausgedehnt werden sollte. Im konkret vorliegenden Fall erscheint dies jedenfalls nicht angezeigt. Zwar handelt es sich bei den aufgefundenen Betäubungsmitteln nicht mehr um Kleinstmengen, das Verschulden des Beschuldigte als offensichtlicher Konsumdealer wiegt aber relativ leicht, und eine grosse Gefahr ging nicht von ihm aus, was sich denn auch in der Freiheitsstrafe von lediglich 9 Monaten zeigt, welche ausserdem die Verstösse gegen das Ausländergesetz beinhaltet. Es stellt sich bei diesem Strafmass die Frage nach der Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausländergesetz verwiesen. In BGE 135 II 377 E. 4.2 wurde konkretisiert, als «längerfristig Freiheitsstrafe» im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. b des Ausländergesetzes, welche den Widerruf der Niederlassungsbewilligung erlaubt, seien Freiheitsstrafen von über einem Jahr zu verstehen. Auf die Anordnung einer Landesverweisung wird daher verzichtet.

Die vorhandene Gutschrift von CHF 520.‒ wird mit der vollziehbar erklärten Geldstrafe verrechnet.

8.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

8.2 Der mit seinem Rechtsmittel unterliegende Beschuldigte trägt in vollem Umfang die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die dortige Urteilsgebühr. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Er trägt weiter die Kosten des Berufungsverfahrens unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘500.– (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

8.3 Der amtliche Verteidiger wird entsprechend seiner Honorarnote entschädigt (Beträge im Urteilsdispositiv), wobei für die Berufungsverhandlung zusätzlich zwei Stunden Aufwand zu CHF 200.‒ zuzüglich 7,7 % MWST vergütet werden. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton das ausgerichtete Verteidigerhonorar zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 3. Dezember 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

• Freispruch von der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Täuschung der Behörden (Anklageziffer 2.1);

• Einstellung des Verfahrens wegen Konsums von Betäubungsmitteln wegen Verjährung vor dem 3. Dezember 2015;

• Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände;

• Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird in Abwesenheit des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis zum 15. November 2016 und vom 16. Mai 2017,

und zu einer Busse von CHF 300.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d und 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches sowie Art. 367 der Strafprozessordnung.

Die gegen A____ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 19. Mai 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.‒, Probezeit 4 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Die Gutschrift von CHF 520.‒ wird daran angerechnet.

Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wird abgewiesen.

Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 7'187.90.– und eine Urteilsgebühr von CHF 5’200.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'765.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 51.80 zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 447.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

Beschuldigter

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

Migrationsamt Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der in Abwesenheit Beurteilte kann gemäss Art. 368 StPO innert 10 Tagen beim Appellationsgericht schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen. Dabei hat er zu begründen, warum er nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen konnte. Das Gericht wird das Gesuch ablehnen, wenn der Beurteilte ordnungsgemäss vorgeladen worden war und der Hauptverhandlung in vorwerfbarer Weise unentschuldigt ferngeblieben ist (Art. 368 Abs. 3 StPO).

Der amtliche Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).