Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2021.62
URTEIL
vom 27. Juli 2021
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, lic. iur. Barbara Schneider
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner
Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen,
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 24. März 2021
betreffend Submission: Erneuerung Geviert Wettsteinallee/
Grenzacherstrasse, Verkehrsdienst MP 2782 (Offenes Verfahren)
Sachverhalt
Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 20. Januar 2021 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) den Dienstleistungsauftrag betreffend «Erneuerung Geviert Wettsteinallee/Grenzacherstrasse, Verkehrsdienst» offen und nach GATT/WTO aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Gewichtung 100%). Innert Frist reichte die A____ (Rekurrentin) neben der B____ (Beigeladene) und vier anderen Anbietenden ein Angebot ein. Am 3. März 2021 öffnete die Vergabestelle die eingegangenen Offerten. Am 24. März 2021 wurde die Vergabe an die Beigeladene im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert.
Am 31. März 2021 reichte die Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Rekurs ein. Darin beantragte sie, «die Vergabe erneut zu prüfen und gegebenenfalls neu zu beurteilen». Das BVD beantragte in der Rekursantwort vom 27. März 2021, der Rekurs sei kostenfällig abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Rekurrentin sei kein Einblick in die Separatantwortbeilagen 1-4 zu gewähren. Die Beigeladene hat sich zum Rekurs nicht geäussert. Die Rekurrentin stellte innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und reichte auch keine Replik ein.
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG; SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag wie auch gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte, zweitplatzierte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs legitimiert.
1.2
1.2.1 Das Verwaltungsgericht hat dabei zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.4).
1.2.2 Zu beachten ist weiter, dass dem Rekurs grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt, soweit diese nicht ausdrücklich angeordnet wird (§ 32 Abs. 1 und 2 BeschG). Die Rekurrentin hat keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt, und eine solche wurde vom Instruktionsrichter auch nicht von Amtes wegen angeordnet. Die Vergabebehörde war daher trotz dem laufenden Rekursverfahren berechtigt, auf der Grundlage des angefochtenen Zuschlags einen Vertrag mit der Beigeladenen über die ausgeschriebene Leistung abzuschliessen, was sie gemäss Rekursantwort denn auch «in der Zwischenzeit in die Wege geleitet» habe. Daraus folgt gemäss § 30 Abs. 3 BeschG, dass im vorliegenden Rekursverfahren nur noch die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheides beurteilt werden kann. Die Aufhebung des abgeschlossenen Vertrages ist ausgeschlossen (vgl. VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.4), was mangels Replik als unbestritten gilt.
1.3 Auf den fristgerecht erhobenen Rekurs ist im vorgenannten Rahmen einzutreten.
Die Rekurrentin macht in ihrem Rekurs geltend, dass die Beigeladene keinen Eignungsnachweis gemäss den ausgeschriebenen Anforderungen vorzuweisen habe und daher nicht alle Kriterien zur Berücksichtigung bei der Vergabe erfülle.
Dem kann nicht gefolgt werden. Für die Eignung der Unternehmen wurde in den Ausschreibungsunterlagen der Nachweis eines in den letzten 10 Jahren bereits ausgeführten Referenzauftrages der anbietenden Unternehmung resp. Bietergemeinschaft verlangt, welcher bezüglich Leistungsart (Ausführung von Verkehrsdienst in städtischem Umfeld unter Verkehr) und Leistungsumfang (Auftragswert mindestens CHF 500'000.–) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist. Für den Nachweis des Referenzauftrags mussten die Anbietenden den entsprechenden Fragebogen beantworten bzw. ausfüllen. Die Beigeladene führte in den Unternehmerangaben einen Referenzauftrag auf, welcher gemäss ihren Angaben die Anforderungen an die Leistungsart den Leistungsumfang und den Ausführungszeitraum erfüllt hat. Die Vergabestelle hat im Rahmen der Prüfung der gemachten Angaben bei der in der Offerte angegebenen Auskunftsperson des Referenzauftrages per E-Mail am 5. März 2021 und 12. April 2021 (Ergänzung) nachgefragt. Mit E-Mail vom 8. März 2021 und 12. April 2021 wurden die Angaben bestätigt. Der Leistungsumfang des Referenzauftrages der Beigeladenen für reinen Verkehrsdienst in städtischem Umfeld mit Verkehr betrug ca. CHF 600‘000.–. Demzufolge hat die Vergabestelle entgegen den Ausführungen der Rekurrentin zu Recht festgehalten, dass die Beigeladene das strittige Eignungskriterium erfüllt. Andere Rügen werden von der Rekurrentin nicht vorgebracht.
Der Rekurs ist demgemäss abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2'000.– zu tragen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘000.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.