Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 14. Dezember 2020
Mitwirkende
Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, MLaw T. Conti
und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführer
IV-Stelle Basel-Stadt
Rechtsdienst, Lange Gasse 7, Postfach, 4002 Basel
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
IV.2020.3
Verfügung vom 22. November 2019
Beweiswert des polydisziplinären Gutachtens bejaht. Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bejaht. Korrektur des ermittelten Valideneinkommens.
Tatsachen
I.
a) Der Beschwerdeführer hatte sich erstmals am 4. April 2005 zum Bezug von Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) angemeldet (IV-Akte 3). Nach durchgeführten Abklärungen hatte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 27. Juni 2007 den Anspruch auf eine Invalidenrente verneint (IV-Akte 29). Auch nach Einreichung einer zweiten Anmeldung vom 6. Juni 2011 (IV-Akte 32) hatte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 24. Juni 2013 (IV-Akte 64) erneut den Anspruch auf eine Invalidenrente abgelehnt.
b) In der dritten Anmeldung vom 15. Dezember 2016 (IV-Akte 66) verwies der Beschwerdeführer auf seit 21. November 2016 aufgetretene gesundheitliche Beeinträchtigungen, u.a. eine infektiöse Endokarditiis. Notfallmässig sei am 21. November 2016 operativ ein Herzklappenersatz durchgeführt worden. Es seien eine septische Embolie im Gehirn sowie Sehverlust aufgetreten. Die Beschwerdegegnerin holte Berichte behandelnder Ärztinnen und Ärzte ein (vgl. u.a. Bericht von C____ vom 11. März 2017, IV-Akte 82, mit beigelegten Berichten der Augenklinik des D____spitals vom 30. Januar 2017, IV-Akte 82 S. 6 f., der Klinik Innere Medizin des D____spitals vom 4. Januar 2017, IV-Akte 82 S. 8 ff., der Medizinischen Klinik des E____spitals vom 15. Juli 2016, IV-Akte 82 S. 13 ff.).
Im Auftrag der Beschwerdegegnerin erstattete die F____ (nachfolgend: F____) am 25. Mai 2018 eine gutachterliche interdisziplinäre Gesamtbeurteilung (IV-Akte 111), beruhend auf internistischen, psychiatrischen, kardiologischen, neurologischen, ophtalmologischen und endokrinologisch/diabetologischen Untersuchungen (Übersicht vgl. IV-Akte 111 S. 2). Ergänzend erfolgte durch die gleiche Stelle eine neuropsychologische Untersuchung (vgl. Fachgutachten der F____ vom 23. Januar 2019, IV-Akte 128, sowie erweiterte Version vom 27. März 2019, IV-Akte 133, des Gutachtens vom 25. Mai 2018).
c) Die Beschwerdegegnerin kündigte mit Vorbescheid vom 20. Juni 2019 (IV-Akte 144) die Ausrichtung einer halben Invalidenrente ab 1. Juli 2017 an. Der Beschwerdeführer erhob am 30. August 2019 Einwand (IV-Akte 151). Zur Frage der Bestimmung des Valideneinkommens äusserte sich der Rechtsdienst am 25. Oktober 2019 (IV-Akte 154). Mit Verfügung vom 22. November 2019 (IV-Akte 160; Verfügung vom gleichen Tag betreffend Kinderrenten, IV-Akte161: beides nachfolgend als «die» Verfügung vom 22. November 2019 bezeichnet) hielt die Beschwerdegegnerin an der im Vorbescheid angekündigten Leistung fest.
II.
a) Mit Beschwerde vom 8. Januar 2020 beantragt der Versicherte, es sei ihm in Aufhebung der Verfügung vom 22. November 2019 ab 1. Juli 2017 eine ganze Invalidenrente auszurichten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Kostenerlass ersucht.
b) Mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2020 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.
c) Der Beschwerdeführer reicht mit Eingabe vom 30. April 2020 einen Bericht von G____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, [...], vom 20. April 2020 und mit Eingabe vom 30. Juli 2020 den Bericht von H____, FMH Innere Medizin, [...], vom 16. Juni 2020 zu Handen des Amts für Sozialbeiträge (ASB) ein.
d) Mit Replik vom 19. August 2020 und mit Duplik vom 3. September 2020 halten die Parteien in ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest.
e) Der Beschwerdeführer reicht mit Eingabe vom 12. Oktober 2020 in Nachachtung der Verfügung der Instruktionsrichterin vom 4. September 2020 weitere Unterlagen ein.
III.
Mit Verfügung vom 4. September 2020 bewilligt die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Prozessführung durch B____, Advokat.
IV.
Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 14. Dezember 2020 statt.
Entscheidungsgründe
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit zuständig (§ 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).
1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.1. Dem Beschwerdeführer wurde gemäss Verfügung vom 22. November 2019 (IV-Akten 161 f.) mit Wirkung ab 1. Juli 2017 eine halbe Invalidenrente zugesprochen.
In medizinisch-theoretischer Hinsicht stützt sich diese Verfügung auf gutachterliche Abklärungen der F____ (Gutachten vom 25. Mai 2018, IV-Akte 111, 23. Januar 2019, IV-Akte 128, sowie erweiterte Version des Gutachtens vom 27. März 2019, IV-Akte 133). Die Berichte fussen auf internistischen, psychiatrischen, kardiologischen, neurologischen, ophtalmologischen und endokrinologisch/diabetologischen sowie neuropsychologischen Untersuchungen. Mit Berücksichtigung der erhobenen Diagnosen (vgl. IV-Akte 133 S. 9 f.) attestierte die F____ dem Versicherten in einer optimal angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 40% seit April 2017 (IV-Akte 133 S. 12).
Die Beschwerdegegnerin stellte einem Valideneinkommmen von CHF 49'448.-- ein Invalideneinkommen von CHF 24'157.-- (IV-Akte 160 S. 5) gegenüber und gelangte zu einem Invaliditätsgrad von 51%.
Das Valideneinkommen entnahm die Beschwerdegegnerin der schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE 2016 Tabelle TA1, 55-56 Gastgewerbe/Beherbergung und Gastronomie Männer, Kompetenzniveau 1: CHF 3‘935.00, mit Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich Nominallohnentwicklung bis 2017 von 0.45%).
Für das Invalideneinkommen zog sie die LSE 2016 Tabelle TA1, Total Männer, Kompetenzniveau 1 heran, mit Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich Nominallohnentwicklung bis 2017 von 0.45%, was zum Basisbetrag von CHF 67'102.-- führte. Entsprechend einem Pensum von 40% und nach Gewährung eines Leidensabzugs von 10% ergab sich ein Betrag CHF 24’157.--.
2.2. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, die gutachterlich attestierte Restarbeitsfähigkeit von noch 40% sei wirtschaftlich nicht verwertbar. Sodann moniert er die Schätzung des Valideneinkommens; richtigerweise sei bei Heranziehung der LSE TA1 auf den Totalwert und nicht auf einen branchenspezifischen Wert abzustellen. Hinsichtlich des Invalideneinkommens ist nach Auffassung des Beschwerdeführers ein Leidensabzug von 25% zu gewähren.
3.1. 3.1.1. Im Auftrag der Beschwerdegegnerin verfasste die F____ am 25. Mai 2018 eine gutachterliche interdisziplinäre Gesamtbeurteilung (IV-Akte 1; Übersicht zu den beteiligten Disziplinen vgl. IV-Akte 111 S. 2). Ergänzend erfolgte durch die gleiche Stelle eine neuropsychologische Untersuchung (vgl. Fachgutachten der F____ vom 23. Januar 2019, IV-Akte 128, sowie erweiterte Version der interdisziplinären Gesamtbeurteilung vom 27. März 2019, IV-Akte 133). Die gutachterlichen Abklärungen basieren auf den erwähnten neuropsychologischen sowie internistischen, psychiatrischen, kardiologischen, neurologischen, ophtalmologischen und endokrinologisch/diabetologischen Untersuchungen.
Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostiziert die F____ (IV-Akte 133 S. 9 f.) einen (1) Status nach multiplen ischämischen Hirninfarkten im Mediastromgebiet beidseits im November 2016. Als Folge dieser Hirninfarkte wird aktuell ein Multiinfarktsyndrom, eine residuelle leichte Hemiparese links beinbetont und eine Fatigue-Symptomatik sowie eine mittelgradige kognitive Störung (Aufmerksamkeit, Gedächtnis, Flexibilität) notiert. Zur Ätiologie dieses Diagnosepunktes wird «am ehesten septische Embolien im Rahmen der Aortenklappenendokarditis» (dies zugleich als Diagnosepunkt 6) festgehalten. Als psychiatrische Diagnosen figurieren eine (2) wahnhafte Störung (ICD-10: F22.0), eine (3) rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte, DD mittelschwere, depressive Episode (ICD-10: F33.0, DD; F33.1) sowie eine (4) «Andere psychische Störung» aufgrund einer Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns oder einer körperlichen Erkrankung (ICD-10: F06). Als (5) ophthalmologische Diagnosen hinsichtlich beider Augen werden eine anlagebedingte Fehlsichtigkeit (Myopie, Astigmatismus) (ICD-10: H52.1, H52.2), beginnende Alterssichtigkeit (ICD-10: H52.5), chronische Benetzungsstörung (H19.3), Makulaatrophie nach retinalen Mikroembolien (ICD-10: H31.1) sowie ein latentes Aussenschielen (H50.1) notiert.
3.1.2. Funktionell ist der Versicherte gemäss dem Gutachten der F____ aufgrund der angeführten Diagnosen in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt (IV-Akte 133 S. 11 Punkt 4.3.). Aufgrund der leichtgradigen beinbetonten sensomotorischen Hemiparese links ist das Gehen für den Exploranden schwierig vor allem auf unebenem Gelände und insbesondere das Treppensteigen. Aufgrund der Fatigue bei Multiinfarktsyndrom mit Dekonditionierung und Schwäche ist die Beweglichkeit ebenfalls eingeschränkt. Durch die psychischen Erkrankungen sind die Realitätsprüfung, die Urteilsbildung, die Affektregulierung, die Impulskontrolle sowie die Intentionalität (letztere «deutlich») eingeschränkt. Durch Konzentrationsstörungen, gedankliche Abwesenheit und Danebenreden sind die Anpassung an Regeln und Routinen sowie die Fähigkeit zu planen und die Durchhaltefähigkeit eingeschränkt. Die Augenprobleme führen zu einer erhöhten Anstrengung mit rascherer Ermüdung der Augen. Aufgrund des fehlenden Stereosehens sind Arbeitsplätze, die mit einem höheren Gefahrenpotential verbunden sind, nicht geeignet (z.B. Arbeiten auf Gerüsten oder an schnell drehenden Maschinen). Aufgrund der Konzentrationsprobleme und der aktuellen psychischen Situation ist es dem Versicherten schliesslich nicht möglich, ein Verkehrsmittel sicher zu führen.
3.1.3. Einschränkend auf die Arbeitsfähigkeit wirken sich (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.8) sowohl die Fatigue-Symptomatik und die neurokognitiven Einschränkungen, die psychischen Erkrankungen als auch die Sehstörungen aus. Aufgrund des Diabetes mellitus komme eine Tätigkeit im Personentransport oder auf Gerüsten nicht in Frage. Aus kardiologischer Sicht sei keine körperlich mittelschwere bis schwere Tätigkeit möglich.
Die Gutachter der F____ verneinen die Arbeitsfähigkeit in der früher ausgeübten Tätigkeit als Pizzakurier, dies seit der Hospitalisierung wegen Herzklappenendokarditis im Juli 2016 (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.7.).
Für Verweisungstätigkeiten attestieren die Gutachter aus gesamtmedizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der nachträglich durchgeführten neuropsychologischen Begutachtung in einer «optimal angepassten Tätigkeit» eine Arbeitsfähigkeit von 40% (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.8.), dies seit April 2017. Es sollte sich dabei um eine leichte körperliche Tätigkeit handeln, mit der Möglichkeit zur individuellen Pausengestaltung (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.8.).
3.2. Mit der Replik sowie mit Eingaben vom 30. April 2020, 30. Juli 2020 und 12. Oktober 2020 reicht der Beschwerdeführer ärztliche Berichte bzw. Atteste ein, die dem Versicherten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestieren.
G____ hält in seinem Schreiben vom 20. April 2020 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Beilage zur Eingabe vom 30. April 2020) fest, er erachte den Versicherten aufgrund der kognitiven Einschränkungen für nicht arbeitsfähig. Er begreife die Realität vor allem angstbesetzt, weit entfernt von einer adäquaten Realitätsbeurteilung. Mit Bezug auf die von der F____ erstellten Gutachten bemerkt G____, diese Stelle sei bezüglich Begutachtungen ein «sehr qualifizierter Ort». Im Schreiben vom 12. Juni 2020 (Beilage zur Eingabe vom 12. Oktober 2020) hält G____ an der Einschätzung einer fehlenden Arbeitsfähigkeit fest. Er gehe von einer hirnorganischen Veränderung aus. Als Indizien hierfür nennt G____ die schlechten kognitiven Fähigkeiten (zerfahrene Gedanken) sowie die Sprechweise («plappert»).
H____ war vom ASB beauftragt, die medizinische Situation vertrauensärztich abzuklären (vgl. Schreiben des ASB vom 5. Februar 2020, Beilage zur Eingabe vom 26. März 2020). H____ hält im Bericht vom 16. Juni 2020 (Beilage zur Eingabe vom 30. Juli 2020) zu Handen des ASB fest, aufgrund seiner Erhebungen erachte er den Versicherten gesamtmedizinisch als nicht arbeitsfähig. Er mache diese Feststellung aber als allgemeininternistischer Arzt und könne zu psychiatrischen Diagnosen nicht Stellung beziehen. Ebenso stellt H____ klar, dass ihm die Gutachten der F____ nicht vorlagen.
Die abweichenden Einschätzungen von G____ bzw. von H____ sind nicht geeignet, die Beweiswertigkeit der Begutachtung durch die F____ in Frage zu stellen. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens basieren auf einer polydisziplinären Befundaufnahme mit umfassender Diagnosestellung und versicherungsmedizinischer Beurteilung (vgl. IV-Akte 133, S. 8 ff.). Sowohl G____ als auch H____ vertreten zwar eine eigene Einschätzung, nehmen aber zu den Ergebnissen der Begutachtung durch die F____ nicht direkt Stellung. Es liegen damit keine konkreten Indizien vor, welche gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens der F____ sprächen (BGE 125 V 351. 535 E. 3b/bb).
3.3. Weiter verweist der Beschwerdeführer auf Äusserungen der I____ (I____). Diese berichten am 18. September 2019 (Beilage 1 zur Eingabe vom 19. August 2020 sowie Beilage 2 zur Eingabe vom 12. Oktober 2020) über eine Untersuchung in der Ambulanz vom 22. Juli 2019 bis 11. September 2019. Die hausärztliche Zuweisung sei aufgrund einer Auflage der Beschwerdegegnerin (Schreiben vom 20. Juni 2019, IV-Akte 143) für eine teilstationäre psychiatrische Behandlung erfolgt. In der Rubrik «Empfohlenes, weiteres Prozedere» gibt die I____ die Schilderung des Versicherten wieder, wonach er zeitgleich mit dem Ersttermin eine neue Teilzeitstelle in einem Gastronomiebetrieb begonnen habe. Der Versicherte habe sich im Rahmen der Verlaufsbeobachtung an dieser Arbeitsstelle als belastet gezeigt (erhöhte Erschöpfbarkeit sowie durch körperliche Belastungen getriggerte Schmerzen). Der Arbeitgeber habe den Versicherten während der Probezeit nach wenigen Tagen entlassen. Dass nun ein erster Versuch, sich wieder ins Arbeitsleben zu integrieren, nicht vom Erfolg gekrönt war, ist noch nicht als klares Indiz gegen die Zuverlässigkeit Schätzung der medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit gemäss Gutachten der F____ zu werten.
3.4. Unter medizinisch-theoretischen Gesichtspunkten hat die Beschwerdegegnerin folglich zu Recht auf das Ergebnis der Begutachtung durch die F____ abgestellt.
4.1. In der Beschwerde (S. 5 Ziff. 14) macht der Versicherte im Wesentlichen geltend, er sei angesichts der von der F____ präsentierten Gesamtschau der Einschränkungen aller Fachgebiete nicht vermittelbar bzw. keinem Arbeitgeber zumutbar; er stellt damit die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit in Frage.
Der Beschwerdeführer argumentiert, dass er trotz des geringen Pensums von 40% zusätzlich auf erhebliche Pausen angewiesen sei. Aus psychiatrischer Sicht müsse die Pause bereits nach 2-3 Stunden erfolgen und mindestens ein bis zwei Stunden betragen. Ein Arbeitgeber sei zur Gewährung einer Pause von einer Viertelstunde bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als fünfeinhalb Stunden verpflichtet (Art. 15 lit. a Arbeitsgesetz [ArG; SR 822.11]). Dass ein Arbeitgeber bei einer zumutbaren Arbeitszeit von lediglich 204 Minuten (= 40% bei einem Arbeitstag von 8,5 Stunden) ein solches Entgegenkommen zeige, sei unrealistisch. Solche geringen Pensen müssten am Stück geleistet werden. Aus neurologischer und neuropsychiatrischer Sicht müsse der Versicherte zudem die Möglichkeit zur individuellen Pausengestaltung offengelassen werden. Es komme damit nur eine Stelle in Frage, wo der Versicherte die Arbeit jederzeit durch eine Pause unterbrechen könne. Solche Stellen stelle der Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung, sondern sie bestünden nur in geschützten Werkstätten. Weiter verweist der Versicherte (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 15) auf die objektivierten psychiatrischen, neurologischen und neuropsychiatrischen Einschränkungen. Er sei bei den vom Neuropsychiater als zumutbar erachteten Boten- und Abwartsdiensten auf „klar vorgegebene Tätigkeitsroutinen“ angewiesen. Dies bedeute faktisch, dass er nur immer auf der gleichen Strecke eingesetzt werden bzw. immer nur die gleichen einfachen Arbeiten ausführen könne. Die auf dem heutigen Arbeitsmarkt auch in Hilfsarbeiterstellen benötigte Flexibilität gehe dem Versicherten aus neurologischen Gründen völlig ab. Die qualitative Leistungsfähigkeit werde zusätzlich durch den schlechten Visus beeinträchtigt. In psychischer Hinsicht leide der Versicherte unter Wahnstörungen und könne seine Impulse nicht kontrollieren. Er sei nicht gruppenfähig.
4.2. Eine sehr hohe Arbeitsunfähigkeit führt regelmässig zu einem Invaliditätsgrad von mindestens 70% (vgl. Art. 16 ATSG) und folglich zu einem Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Beträgt die Erwerbsfähigkeit höchstens 30%, ist die Frage nach der Verwertbarkeit einer geringen Restarbeitsfähigkeit ohne praktische Bedeutung (vgl. BGE 144 V 166 E. 4.3.2.).
Ist, wie vorliegend, die Restarbeitsfähigkeit dagegen grösser, so wird bei der Prüfung, ob deren wirtschaftliche Verwertbarkeit zu verneinen oder zu bejahen ist, in der Praxis das – fortgeschrittene - Alter des Versicherten berücksichtigt. Obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor, wird das Alter in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungslast nicht mehr zumutbar ist. Fehlt es an einer wirtschaftlich verwertbaren Resterwerbsfähigkeit, liegt eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, die einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet (vgl. Urteil der Bundesgerichts 9C_118/2015 vom 9. Juli.2015 E. 2.1 mit Hinweisen).
Der Versicherte ist 1975 geboren. Von einem fortgeschrittenen Alter im Sinne der Praxis kann folglich nicht gesprochen werden, denn er erreicht die Altersgrenze für den Bezug von Leistungen der AHV somit erst im Jahre 2040. Die Grundsätze und «relativ hohen Hürden» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_345/2013 vom 10. September 2013 E. 4.3.3), welche das Bundesgericht für die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen formuliert hat, kommen bei deutlich älteren Versicherten, zum Zug (die Kasuistik im angeführten Urteil 8C_345/2013 betrifft Versicherte im 60. oder 61. Lebensjahr, vgl. Urteil 9C_847/2015 vom 30. Dezember 2015 mit Versicherten von noch höherem Lebensalter).
4.3. Die Praxis zur wirtschaftlichen Verwertbarkeit einer dem Versicherten verbliebenen Restarbeitsfähigkeit (vgl. Urteil der Bundesgerichts 9C_118/2015 vom 9. Juli 2015 E. 2.1 f.) stellt klar, dass das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln ist. Dabei sind an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen (SVR 2016 IV Nr. 58 S. 190, 8C_910/2015 E. 4.2.1; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 5.1).
Für die Invaliditätsbemessung ist nicht massgebend, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn ein Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage nach Arbeitsplätzen bestünde. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers rechnen können. Eine Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit ist erst anzunehmen, wenn die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 5.11 mit Hinweisen).
4.4. Zu prüfen sind mit Blick auf die angeführten Grundsätze die Vorbringen, aus denen der Beschwerdeführer die Unverwertbarkeit seiner Restarbeitsfähigkeit ableiten will.
4.4.1. Die Angabe des Versicherten, er müsse aus psychiatrischer Sicht nach 2 bis 3 Stunden eine Pause einzulegen, ist den Akten in diesem Wortlaut nicht zu entnehmen.
Im psychiatrischen Teilgutachten der F____ (IV-Akte 111 S. 51) wird zur Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit festgehalten, der Versicherte sei für eine angepasste Tätigkeit, also eine einfache Hilfstätigkeit, die allerdings wenig im Rahmen von Gruppen stattfinden sollte, «aus psychiatrischer Sicht 2 x 3 Stunden pro Tag arbeitsfähig mit einer ein- bis zweistündigen Pause dazwischen». Diese rein psychiatrische Einschätzung geht von einer Arbeitsfähigkeit von 6 Stunden täglich aus. Mit der Aussage, diese Arbeitsdauer sei in zwei Etappen zu je 3 Stunden mit dazwischenliegender längerer Pause zu absolvieren, erfolgt somit keine Vorgabe, die Arbeit schon nach 2 Stunden abbrechen zu müssen.
4.4.2. Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, aus neurologischer und neuropsychiatrischer Sicht müsse ihm die Möglichkeit zur individuellen Pausengestaltung offengelassen werden. Die Behauptung, dass diese Möglichkeit nur im Rahmen geschützter Arbeitsplätze möglich sei, vermag nicht zu überzeugen und wird im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht weiter untermauert.
4.4.3. Der Versicherte verweist darauf (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 15), er sei bei der Ausübung der vom Neuropsychiater als zumutbar erachteten Boten- und Abwartsdiensten auf „klar vorgegebene Tätigkeitsroutinen“ (neuropsychologisches Fachgutachten vom 23. Januar 2019, IV-Akte 128 S. 26) angewiesen. Im neuropsychologischen Fachgutachten wurden einzig kurierdienstliche Tätigkeiten, welche das Führen von Fahrzeugen bedingten, ausgeschlossen. Als geeignet wurden dagegen Boten- und Abwartsdienste mit den erwähnten klar vorgegebenen Tätigkeitsroutinen und leichter körperlicher Beanspruchung als kognitiv zumutbar bezeichnet. Im gleichen Abschnitt dieses Gutachtens wird ausgeführt, der Arbeitseinsatz müsse fremdstrukturiert sein. Damit ist zwar klargestellt, dass dem Versicherten nicht die Planung seiner Tätigkeit auferlegt werden sollte. Dass er aber unabänderlich nur auf der gleichen Strecke oder nur für stets gleichförmige Arbeiten einsetzbar sei, bringt der neuropsychologische Gutachter mit dieser Formulierung nicht zum Ausdruck.
4.5. Nach dem Dargelegten sind darum die Einschränkungen des Versicherten nicht so akzentuiert, wie von ihm in der Beschwerde dargestellt. Es liegt somit keine Konstellation vor, welche eine Tätigkeit nur noch an einem geschützten Arbeitsplatz ein Einkommen erlauben würde.
5.1. Das Valideneinkommen entnahm die Beschwerdegegnerin der schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE 2016 Tabelle TA1), wobei sie nicht auf den Totalwert, sondern auf einen branchenspezifizischen Wert (55-56 Gastgewerbe/Beherbergung und Gastronomie) abstellte.
5.1.1. Im Rahmen einer Anfrage an den Rechtsdienst vom 6. September 2019 (IV-akte 154) werden die Stationen der Erwerbsbiografie des Versicherten wie folgt aufgelistet:
Oktober 2000 bis März 2001: [...] (6 Monate, als Tellerwäscher, vgl. neuropsychologisches Gutachten vom 15. Februar 2019, IV-Akte 128 S. 5);
April 2001 bis Juli 2002: [...] - Tätigkeit im Restaurant (4 Monate);
Januar 2003 bis September 2004: [...] - Küchenhilfe und Officebursche (21 Monate);
Mai 2008 bis Januar 2009 sowie Mai 2009 bis Juli 2009: [...] (12 Monate);
August 2009 bis Dezember 2009: [...], Wach- und Sicherheitsunternehmen (5 Monate);
Juni 2010 bis April 2011: [...], Restaurant (11 Monate);
Januar 2012 bis Juni 2012; [...] - aushilfsweise Pizzabäcker (6 Monate);
Oktober 2012- bis September 2014; [...] – Hauswart (24 Monate);
Januar 2015 bis März 2015 [...] (3 Monate).
In der Rubrik «Soziale Anamnese» des neuropsychologischen Gutachtens vom 15. Februar 2019 (IV-akte 128 S. 5) wird zusätzlich angeführt:
2005 bis 2006 Tätigkeit in der Bäckerei des [...];
2006 bis 2007 Tätigkeit als Kellner;
Anschliessend grosse Lücken in der Anamnese. Der Explorand erinnert sich nicht genau, was er wann gearbeitet hat. Er war auch immer wieder arbeitslos gewesen.
5.1.2. In der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 (IV-Akte 154 S. 2 f.) hielt der Rechtsdienst der Beschwerdegegnerin fest, der Versicherte habe gemäss seiner Erwerbsbiographie fast ausschliesslich im Gastgewerbe in Hilfstätigkeiten (Küchenhilfe, Officebursche, aushilfeweise Pizzabäcker) gearbeitet. Es sei darum anzunehmen, dass er auch ohne Invalidität in diesem Bereich weiterhin tätig gewesen wäre.
5.1.3. Bereits mit dem Einwandschreiben vom 30. August 2019 (IV-Akte 151) und auch in der Beschwerde (S. 6 Ziff. 18 f.) moniert der Versicherte, für die Schätzung des Valideneinkommens sei grundsätzlich auf den Durchschnittslohn TA1, privater Sektor abzustellen (BGE 123 V 321 Erw. 3b/aa). Die Anwendung eines Sektorlohnes sei dagegen nur zulässig, wenn der Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens während Jahren in diesem Sektor gearbeitet habe und eine Aktivität in einem anderen Sektor praktisch ausser Betracht falle (Urteil 8C_471/2017 vom 16. April 2018, Erw. 4.2).
Ergänzend wird in der Beschwerde (S. 6 Ziff. 18 f.) ausgeführt, es sei zwar unstreitig, dass mangels konkretem Erwerbseinkommen im Zeitpunkt des Rentenbeginnes der Invaliditätsgrad mit statistischen Werten ermittelt werden müsse. Handle es sich bei beiden Werten des Einkommensvergleiches um Hypothesen, sei aber nicht nachvollziehbar, warum der Versicherte als Gesunder ein Einkommen erzielen solle, das 27% tiefer sei als im Krankheitsfall. Da der Versicherte auch als Gesunder nur Hilfsarbeiten ausgeführt habe, sei der Grundsatz der Parallelität von Validen- und Invalideneinkommen klar verletzt.
5.2. Das Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) hatte sich im Urteil I 822/06 vom 6. November 2007 mit einer ähnlich gelagerten erwerblichen Konstellation zu befassen. In jenem Fall hatte der Versicherte nach seiner Einreise in die Schweiz als Asylbewerber (auch bezogen auf die ihm offenstehenden Hilfstätigkeiten) nur in einer Tieflohnbeschäftigung untergebracht werden können. Die kantonale Vorinstanz hatte dabei angenommen, er wäre auch nach Erhalt eines gesicherten Aufenthaltsstatus (zu einem Normallohn) im Gastgewerbe tätig geblieben. Das EVG hatte es demgegenüber als nicht überwiegend wahrscheinlich erachtet, dass der Versicherte ohne Gesundheitsschaden auch rund zwölf Jahre nach Aufgabe der Arbeit eines Tellerwäschers und Küchengehilfen noch im Gastgewerbe erwerbstätig wäre. Für ein solches Kontinuum bestünden keine Anhaltspunkte: Der beruflichen Anamnese des in jenem Fall erstellten medizinischen Gutachten entnahm das EVG, dass der Versicherte in seinem Herkunftsland keine Berufsbildung genossen hatte und in allgemeinen Hilfsberufen tätig war. Auch später seien keine Gründe hinzugetreten, die eine Bindung an das Gastgewerbe geschaffen hätten. Die Tätigkeit eines Tellerwäschers sei nicht mit dem Erwerb von Fertigkeiten verbunden, die einen längerfristigen Verbleib in diesem Wirtschaftszweig nahelegen würden. Bestehe also keine angestammte oder neuerworbene Affinität zur betreffenden Branche, so habe der Versicherte nach Wegfall der arbeitsmarktlichen Nachteile des hängigen Asylverfahrens jedwelche Hilfsarbeit annehmen können. Unter diesen Umständen sei es nicht angezeigt, die zufällige Verortung einer unspezifischen Hilfstätigkeit in einem bestimmten Wirtschaftssektor gewissermassen als erwerbliche Weichenstellung anzusehen. Damit verbiete es sich nicht bloss, für die Bestimmung des Valideneinkommens auf den Lohn abzustellen, den der Versicherte in der konkreten früheren Tätigkeit erzielt hatte. Die Bemessungsgrundlage dürfe auch nicht allein auf die Durchschnittslöhne im Bereich Gastgewerbe bezogen werden. Somit seien dieselben Ausgangswerte massgebend wie für das Invalideneinkommen (Urteil des EVG I 822/06 vom 6. November 2007 E. 3.2.3.).
5.3. Der Beschwerdeführer ist als Asylsuchender am 3. Mai 2000 in die Schweiz eingereist (Ausweis, Aufenthaltsstatus N, vgl. IV-Akte 3 S. 9). Im Verlaufsprotokoll der Beschwerdegegnerin wird unter dem Datum des 28. Februar 2013 notiert, «ohne Berufsausbildung, … Gastroangestellter, unstetige Arbeitsbiografie (siehe IK), Arbeitslosigkeit, Sozialhilfeabhängigkeit». In der interdisziplinären Gesamtbeurteilung der F____ vom 27. März 2019 wird in der Rubrik «Anforderungsprofil bisherige Tätigkeit bzw. Aufgabenbereich» (IV-Akte 133 S. 4) festgehalten, es bestehe keine angestammte Tätigkeit, der Versicherte habe keine Berufslehre gemacht. Der Anmeldebestätigung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums vom 9. Februar 2005 (IV-Akte 12 S. 13) wird in der Rubrik «ausgeübter Beruf» Küchengehilfe/Officehilfsmitarbeiter in einer Hilfsfunktion angegeben. Als gesuchte Tätigkeit ist «Betriebsarbeiter, Hilfsarbeiter für leichte Arbeit» festgehalten. Im neurologischen Fachgutachten vom 8. Februar 2018 wird zur Berufsanamnese festgehalten, der Versicherte sei 8 Jahre zur Schule gegangen und habe dann in einem Betrieb die Arbeit mit Textilien ohne eigentliche Ausbildung erlernt. In diesem Betrieb habe er für etwa 6 Jahre gearbeitet. Im Jahr 2000 sei er dann in die Schweiz gegangen und würde sich hier seitdem dauerhaft aufhalten. In der Schweiz habe er bisher in verschiedenen Betrieben gearbeitet. Er habe Hilfstätigkeiten im Restaurant und beim [...] erledigt. Zuletzt habe er als Pizzalieferant gearbeitet und teils auch die Pizzen mit selber vorbereitet. Hier habe er auf Stundenbasis (etwa 3 bis 4 Stunden pro Woche) gearbeitet. Im Verlauf sei ihm gekündigt worden, weswegen er versucht habe sich selbstständig zu machen. Dieses Vorhaben hätte er jedoch aufgrund seines gesundheitlichen Verlaufs aufgeben müssen (IV-Akte 111 S. 64).
Die Umstände der Arbeitsbiografie des Beschwerdeführers sind mit den Verhältnissen des Versicherten in dem vom EVG beurteilten Fall vergleichbar. Der Versicherte ist als Asylbewerber in die Schweiz eingereist. Er hat keinen Beruf erlernt. Zwar hat auch er seine erste Stelle in der Schweiz als Tellerwäscher versehen. Der Beschwerdeführer hat danach, sofern er eine Stelle fand, stets Hilfstätigkeiten ausgeübt bzw. auch gesucht. Er hat solche Tätigkeiten aber nicht nur im Gastgewerbe ausgeübt, er war auch in einem Wachdienst, in einer Bäckerei, im Verkauf und als Hauswart tätig. Auch im vorliegenden Fall besteht darum kein Anlass die «zufällige Verortung einer unspezifischen Hilfstätigkeit in einem bestimmten Wirtschaftssektor gewissermassen als erwerbliche Weichenstellung anzusehen» (vgl. Urteil des EVG a.a.O.)
Es erscheint vorliegend zudem als widersprüchlich, dem Beschwerdeführer angesichts der gesundheitlichen Einschränkungen für die Bestimmung des Invalideneinkommens eine Tätigkeit auf dem gesamten Arbeitsmarkt zuzumuten, ihm dagegen zu unterstellen, er würde, wäre er gesund, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliesslich im Sektor Gastgewerbe/Beherbergungen tätig sein.
Einzusetzen ist darum vorliegend als Basiswert nicht nur des Invaliden-, sondern auch des Valideneinkommens der Totalwert der die LSE 2016 (Tabelle TA1, Total Männer, Kompetenzniveau 1) mit Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich Nominallohnentwicklung bis 2017 von 0.45%, was zum Betrag von CHF 67'102.-- führt.
Werden die Vergleichseinkommen parallelisiert, so ergäbe sich, selbst wenn gar kein Leidensabzug gewährt würde, bei einer Restarbeitsfähigkeit von 40% bereits eine Dreiviertelsrente.
In der Beschwerde (S: 8 Ziff. 25) macht der Versicherte einen Leidensabzug von 25% geltend.
Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltsstatus, Beschäftigungsgrad), welche nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Diese nicht schematische Gewährung des Abzuges hat den Zweck, ausgehend von statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der noch möglichen Verrichtungen im Rahmen der (Rest-) Arbeitsfähigkeit am besten entspricht. Bei der Überprüfung des vorzunehmenden Abzuges, darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 75 E. 5).
Die Beschwerdegegnerin hat wegen der nur noch möglichen Teilzeittätigkeit einen Abzug von 10% gewährt.
Für Verweisungstätigkeiten attestieren die Gutachter wie erwähnt aus gesamtmedizinischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 40% (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.8.), wobei es sich in diesem zeitlichen Rahmen um eine leichte körperliche Tätigkeit mit der Möglichkeit zur individuellen Pausengestaltung (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.8) handeln sollte. Die zweite der genannten Vorgaben setzt ein Entgegenkommen des potentiellen Arbeitgebers voraus, was sich in einem tieferen Einkommen als bei einem gesunden teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter niederschlägt. Berücksichtigt man, anders als die Beschwerdegegnerin gemäss angefochtener Verfügung, zusätzlich auch diesen Umstand, so wäre grundsätzlich auch ein Abzug von 15, ev. 20% denkbar, jedoch ist kein triftiger Grund ersichtlich, in das Ermessen der IV-Stelle einzugreifen. Selbst bei einem Leidensabzug von 20% würde lediglich ein Invaliditätsgrad von 68% resultieren.
Somit steht dem Beschwerdeführer eine Dreiviertelsrente zu.
Nach dem Dargelegten ist die Verfügung vom 22. November 2019 (IV-Akten 160 und 161) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Dreiviertelsrente sowie die entsprechenden Kinderrenten (vgl. Verfügung vom 22. November 2019, IV-Akte 161) auszurichten.
Der Rentenbeginn per Juli 2017 ist nicht strittig. Der Rentenbeginn per 1. Juli 2017 steht in Einklang mit der Feststellung der F____ (IV-Akte 133 S. 12 Ziff. 4.7.), wonach der Beschwerdeführer seit Juli 2016 wegen der Herzklappenendokarditis hospitalisiert worden war. In diesem Zeitpunkt hatte das Wartejahr zu laufen begonnen (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) und war somit im Juli 2017 erfüllt.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr von CHF 800.--, zu tragen.
Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie – in durchschnittlichen IV-Fällen – bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von CHF 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen insgesamt von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein Honorar von CHF 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 22. November 2019 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Beschwerdeführer ab 1. Juli 2017 eine Dreiviertelsrente sowie die entsprechenden Kinderrenten zu entrichten.
Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr von CHF 800.--, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich CHF 288.75 Mehrwertsteuer.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Dr. A. Pfleiderer lic. iur. H. Dikenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin – Bundesamt für Sozialversicherungen
Versandt am: