Kündigung der Parzelle; Gesuch um Herstellung der aufschiebenden Wirkung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2019.198

URTEIL

vom 24. November 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Stadtgärtnerei Basel-Stadt, Freizeitgärten und Gartenberatung

Hörnliallee 70, 4125 Riehen

vertreten durch die

Rechtsabteilung des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt, Münsterplatz 11, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Freizeitgartenkommission

vom 16. September 2019

betreffend Kündigung des Freizeitgartens Nr. B____

Sachverhalt

A____ (Rekurrentin) ist seit 1. Juni 2016 Pächterin des 200 m2 grossen Freizeitgartens Nr. B____ auf dem Familiengartenareal «C____» der Stadtgärtnerei Basel-Stadt. Mit Verfügung vom 31. Juli 2018 kündigte die Stadtgärtnerei der Rekurrentin den vorgenannten Freizeitgarten per 31. Oktober 2018. Den gegen diese Kündigung erhobenen Rekurs wies die Freizeitgartenkommission mit Entscheid vom 16. September 2019 ab und verpflichtete die Rekurrentin, ihre Parzelle bis zum 31. Oktober 2019 zu verlassen und alle persönlichen Gegenstände wegzuräumen.

Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 27. September 2019 und Begründung vom 21. November 2019 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Auf entsprechendes Gesuch der Rekurrentin erkannte der Instruktionsrichter ihrem Rekurs mit Verfügung vom

1. Oktober 2019 die aufschiebende Wirkung zu.

Auf Gesuch der Stadtgärtnerei, vertreten durch die Rechtsabteilung des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt, vom 17. Dezember 2019 hin wurde mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 die Stadtgärtnerei Basel-Stadt, Abteilung Freizeitgärten und Gartenberatung, zum Verfahren beigeladen. Die Stadtgärtnerei beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 (recte: 2020) die kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung der Rechtsmässigkeit des Entscheids der Freizeitgartenkommission vom 16. September 2019. Mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2020 beantragt die Freizeitgartenkommission die kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids bzw. die Erklärung der Rechtmässigkeit der zugrundeliegenden Kündigungen der Stadtgärtnerei vom 31. Juli 2018. Mit Eingabe vom 17. Februar 2020 beantragt die Rekurrentin die Durchführung einer Parteiverhandlung.

Anlässlich der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. November 2020 wurden die Rekurrentin, der stellvertretende Leiter der Freizeitgartenkommission, die Leiterin der Abteilung Freizeitgärten der Stadtgärtnerei Basel-Stadt sowie die Präsidentin des Familiengärtner-Vereins «C____» als Auskunftsperson zur Sache befragt. Anschliessend gelangten die Rechtsvertreterin der Rekurrentin und der Vertreter der Rechtsabteilung des Bau- und Verkehrsdepartements zum Vortrag. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Für ihre Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den Akten, dem Verhandlungsprotokoll und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Freizeitgartenkommission ist gemäss § 11 Abs. 1 des Gesetzes über Freizeitgärten (Freizeitgärtengesetz, SG 911.900) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Sie ist gemäss § 13 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz zuständig für die Beurteilung von Rekursen gegen Verfügungen der Stadtgärtnerei, des für die Verpachtung zuständigen Amtes (vgl. Ziff. 1.2 der Familiengartenordnung [FGO, abrufbar unter: www.stadtgaertnerei.bs.ch]). Damit sind Kündigungen der Pacht von Freizeitgärten nicht auf dem Weg des zivilrechtlichen Rechtschutzes in Miet- und Pachtsachen, sondern auf dem verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu bestreiten. Folglich kann gegen Entscheide der Freizeitgartenkommission gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) Rekurs beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG.

1.2 Die Rekurrentin ist als Pächterin des streitbezogenen Freizeitgartens und Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf ihren frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.1 Die Freizeitgartenkommission führte im angefochtenen Entscheid aus, dass die Rekurrentin innerhalb der letzten zehn Jahre bereits mehrere Parzellen auf verschiedenen Freizeitgartenarealen des Kantons Basel-Stadt gepachtet habe. Dabei sei es gegenüber der Rekurrentin offenbar wiederholt zu Beanstandungen des Gartenzustandes gekommen, welche in Mahnungen, Kündigungen und Rechtsverfahren mündeteten. Die aktuelle Parzelle Nr. B____ auf dem Familiengartenareal «C____» habe die Rekurrentin am 1. Juni 2016 bezogen, wobei wiederum Mahnungen wegen des Gartenzustands hätten ausgesprochen werden müssen. Im Juli 2018 sei die Rekurrentin dabei beobachtet worden, wie sie Blätter von Gemüsepflanzen in den benachbarten Parzellen bzw. Gärten abgeschnitten habe (angefochtener Entscheid, E. a S. 1 f.). Die in der Folge ausgesprochene K.digung sei rechtmässig. Zwar könne die Kündigung nicht alleine auf den in der Familiengartenordnung aufgeführten Kündigungsgrund «Verwahrlosung und Verunkrautung sowie allgemeine Unordnung» abgestützt werden, da die Rekurrentin nach den ihr zugestellten Mahnungen die Parzelle offenbar jeweils wieder «in Ordnung» gebracht habe. In der Gesamtbetrachtung würden diese Umstände jedoch eine Rolle spielen (angefochtener Entscheid, E. c S. 2). Mit dem Betreten der benachbarten Parzelle und dem Abschneiden von Blättern von Gemüsepflanzen auf derselben habe die Rekurrentin aber den Kündigungsgrund «Tätlichkeiten sowie nachgewiesene Vergehen und strafbare Handlungen» erfüllt. Aus den zwingend einzuhaltenden Vereinsstatuten ergebe sich ausdrücklich, dass es nicht erlaubt sei, in andere Gärten zu gehen. Es liege auf der Hand, dass auch ein – noch weitergehendes – Abschneiden von Pflanzen in Nachbarsgärten nicht erlaubt sei. Die Rekurrentin habe durch das nicht bewilligte Betreten der benachbarten Parzelle und Abschneiden von Blättern von Gemüsepflanzen gegen die Familiengartenordnung und die Statuten des Familiengärtner-Vereins «C____» verstossen und es liege ein «Vergehen» im Sinne dieser Bestimmung vor. Die Handlung der Rekurrentin könne strafbar sein und insbesondere den Tatbestand des Hausfriedensbruchs und der Sachbeschädigung erfüllen. Daran ändere auch nichts, dass sich nach Angaben der Rekurrentin die betroffenen Pflanzen wieder erholt hätten (angefochtener Entscheid, E. d S. 3). Durch ihr Verhalten habe die Rekurrentin mehrere Interventionen sowohl der Vereinsverantwortlichen wie auch der Stadtgärtnerei nötig gemacht (angefochtener Entscheid, E. e S. 2). Der Rekurrentin sei entgegenkommenderweise nicht fristlos gekündigt, sondern eine verkürzte Frist zur Räumung und Abgabe des Gartens mit Entschädigung des Inventarwerts gewährt worden. Die Kündigung sei daher verhältnismässig. Daran würden auch die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Rekurrentin nichts ändern. Wenn sie gemäss ihren eigenen Ausführungen aufgrund dieser Beeinträchtigungen nicht in der Lage gewesen sei, den Garten in einem den Vorgaben entsprechenden Zustand zu erhalten, hätte sie für den Gartenunterhalt Hilfe beiziehen müssen. Für die Verhältnismässigkeit der Kündigung spreche schliesslich, dass sich die Rekurrentin keines Unrechts bewusst sei, weshalb eine Wiederholung der Vorfälle nicht ausgeschlossen werden könne (angefochtener Entscheid, E. f S. 3 f.).

2.2 Die Rekurrentin macht in ihrem Rekurs eine mangelhafte Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen geltend. Der erhobene Vorwurf, sie habe in den letzten zehn Jahren bereits mehrere Parzellen in verschiedenen Freizeitgartenarealen gepachtet und dass es während diesen Pachtverhältnissen wiederholt zu Mahnungen und Kündigungen gekommen sei, sei nicht belegt und werde bestritten. In dem ersten von ihr betreuten Garten sei sie von einem Nachbarn und vom Gartenpräsidenten gemobbt worden. In der Folge sei ihr gekündigt worden und man habe ihr einen anderen Garten zugewiesen. Dieser zweite Garten sei der neuen Linienverlängerung des Trams Nummer 3 «zum Opfer gefallen». Die heute bewirtschaftete Parzelle sei der dritte von ihr betreute Garten (Rekursbegründung, Rz. 18 f.). Dieser Garten sei nicht verwahrlost. Während des aktuellen Pachtverhältnisses seien lediglich zweimal Mahnungen betreffend den Zustand des Gartens ausgesprochen worden. Nach den Beanstandungen sei der Garten jeweils wieder in Ordnung gebracht worden. Es sei zu berücksichtigen, dass sie unter körperlichen Beeinträchtigungen leide und auch ihr Sehvermögen beeinträchtigt sei. Es sei deshalb Toleranz von Seiten der Freizeitgartenkommission gefordert (Rekursbegründung, Rz. 22-24). In Bezug auf das Betreten des Nachbargartens macht die Rekurrentin sodann geltend, dass sie in diesem Garten von Mehltau befallene Pflanzen gesehen habe. In der Absicht, der Nachbarin einen Dienst zu erweisen, habe sie die Pflanzen abgeschnitten. Sie sei von der mutmasslichen Einwilligung der Nachbarin ausgegangen und habe im Zeitpunkt der Handlung kein Unrechtsbewusstsein gehabt. Sie habe als Geschäftsführerin ohne Auftrag gehandelt. Die Kündigung gestützt auf diesen Vorfall sei damit ungültig (Rekursbegründung, Rz. 25-29). Betreffend den Kündigungsgrund «Nichtbefolgung der Anordnung der Aufsichtsorgane» führt die Rekurrentin aus, dass sie nach Erhalt der beiden schriftlichen Mahnungen die entsprechenden Anweisungen befolgt habe (Rekursbegründung, Rz. 30). Schliesslich sei die Kündigung auch unverhältnismässig. Sie sei körperlich behindert und daher darauf angewiesen, in der Nähe einen Ort in der Natur zu haben, welchen sie mit ihrem Behindertenmobil erreichen könne. Dieser Ort sei der Garten. Es bedürfe der Toleranz und es müsse auch den Bedürfnissen und Eigenarten von behinderten Menschen Rechnung getragen werden. Zu berücksichtigen sei auch, dass sie sich einsichtig gezeigt habe mit ihrer Aussage, nie wieder einen fremden Garten zu betreten. Im Übrigen gehe sie davon aus, dass man sie seit längerem habe loswerden wollen und dieser Vorfall ein willkommener Grund gewesen sei, dies umzusetzen (Rekursbegründung, Rz. 31-33).

3.1 Soweit die Rekurrentin zunächst die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid moniert, wonach es bereits während früheren Pachtverhältnissen wiederholt Anlass zu Beanstandungen ihr gegenüber gegeben habe, kann ihr nicht gefolgt werden. In den Vorakten finden sich zwei Mahnungen und eine Kündigung aus dem Jahr 2010 betreffend den von der Rekurrentin gepachteten Freizeitgarten Nr. D____ «E____». Daraus geht hervor, dass sich der gesamte Garten in einem «desolaten Zustand» befunden habe (Beilagen 4.1-4.3 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Weiter befindet sich in den Akten eine Mahnung vom 16. September 2013 betreffend den von der Rekurrentin gepachteten Freizeitgarten Nr. F____ «C____», in welcher ausgeführt wurde, dass sich der Garten in einem ungepflegten Zustand befinde. Unter der Pergola stehe diverser Unrat sowie Abfall und die Grünflächen seien mit Unkraut übersät (Beilage 1 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Die Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Entscheids ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden.

3.2 Unbestritten ist sodann, dass auch bezüglich des Zustands des im vorliegenden Verfahren betroffenen Familiengartens Nr. B____ «C____» zwei Mahnschreiben mit Kündigungsandrohungen ergingen. Gemäss erstem Schreiben des Familiengärtner-Vereins «C____» vom 23. Juni 2017 befinde sich der Garten der Rekurrentin in einem «total verwahrlosten Zustand», weshalb ihr Frist bis am 7. Juli 2017 zu Wiederherstellung eines gepflegten Zustands des Gartens gewährt werde. Sollten bei der Nachkontrolle die Arbeiten nicht ausgeführt worden sein, könne dies zum Entzug des Gartens führen. Mit weiterem Schreiben des Familiengärtner-Vereins «C____» vom 22. Dezember 2017 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass vom Arealchef erneut ein total verwahrloster Zustand des Gartens habe festgestellt werden müssen. Um den Garten wieder in einen gepflegten Zustand zu bringen, wurde ihr Frist bis am 28. Februar 2018 gewährt und sie wurde darauf hingewiesen, dass der Pachtvertrag per sofort gekündigt werde, sollten die Arbeiten bis zur Nachkontrolle nicht ausgeführt worden sein. Unbestritten ist ferner, dass die Rekurrentin im Juli 2018 einen fremden, benachbarten Familiengarten betreten und dort Blätter von Pflanzen abgeschnitten hat. Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Stadtgärtnerei am 31. Juli 2018 zu Recht den Pachtvertrag mit verkürzter Frist per 31. Oktober 2018 unter Verweis auf «Verwahrlosung und Verunkrautung sowie allgemeine Unordnung», «nicht Befolgung von Anordnungen der Aufsichtsorgane» und «Tätlichkeiten sowie nachgewiesene Vergehen und strafbare Handlungen» gekündigt hat.

4.1 Gemäss § 6 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz erfolgt die Abgabe von Freizeitgärten durch die Stadtgärtnerei als zuständiges Amt über langfristige Pachtverträge. Die Pachtvergabe erfolgt dabei mit der Auflage, dass die einzelnen Pächter und Pächterinnen sich in Freizeitgarten-Vereinen zusammenschliessen und organisieren (§ 7 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Mit der Unterzeichnung des Pachtvertrags wird der Pächter automatisch Mitglied des für das betreffende Areal zuständigen Familiengärtnervereins (FGV; § 7 Abs. 3 Familiengärtengesetz). Die Pächterinnen und Pächter sind verpflichtet, die von der Freizeitgartenkommission erlassenen Reglemente einzuhalten (§ 8 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Dazu gehört insbesondere die Familiengartenordnung. Bei groben Verstössen kann den Pächterinnen und Pächtern, welche die Vorschriften nicht einhalten, das gepachtete Land sofort und ohne Entschädigung entzogen werden (§ 9 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Auf dieser Grundlage beruht der Pachtvertrag der Rekurrentin vom 31. August 2016, mit der sie von der Stadtgärtnerei die Parzelle Nr. B____ gepachtet hat. Die Kündigungsgründe ergeben sich aus der gestützt auf das Freizeitgärtengesetz erlassenen Familiengartenordnung (FGO). Gemäss Ziffer 1.5.2 FGO erfolgt die Kündigung durch die Stadtgärtnerei bei wiederholten oder schwerwiegenden Verstössen gegen die FGO oder den Pachtvertrag. Als Kündigungsgründe werden unter anderem die Weigerung, an Gemeinschaftsarbeiten teilzunehmen oder dafür Ersatz zu leisten, ungebührliches Benehmen gegenüber den Aufsichtsorganen, Unverträglichkeit mit der Nachbarschaft oder die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Pachtvertrages aus anderen Gründen für die Stadtgärtnerei, den Freizeitgartenverein oder andere Pächter genannt (Ziff. 1.5.3 FGO). Vor einer Kündigung hat eine schriftliche Mahnung zu erfolgen, mit der eine angemessene Frist zur Behebung der Beanstandung angesetzt wird. In der Folge wird eine zweite, kostenpflichtige Mahnung ausgesprochen, in deren Anschluss mit einer Frist von 6 Monaten gekündigt werden kann (Ziff. 1.5.2 FGO). Eine ausserordentliche, fristlose Kündigung ohne Anspruch auf irgendeine Entschädigung (Inventarwert, Pachtzins) erfolgt gemäss Ziff. 1.5.4 FGO unter anderem bei «Tätlichkeiten sowie nachgewiesenen Vergehen und strafbaren Handlungen (wie z.B. Diebstahl, Sachbeschädigungen usw.)» bei «Nichtbefolgen von Anordnungen der Aufsichtsorgane» sowie bei «Verwahrlosung oder Verunkrautung des Gartens».

4.2 Vorliegend kündigte die Stadtgärtnerei Basel-Stadt mit Schreiben vom 31. Juli 2018 den Pachtvertrag für dem Freizeitgarten Nr. 505-0 Mi mit einer verkürzten Frist per 31. Oktober 2018 gestützt auf Ziff. 1.5.4 FGO wegen «Verwahrlosung und Verunkrautung sowie allgemeine Unordnung», «Nichtbefolgen von Anordnungen der Aufsichtsorgane» und «Tätlichkeiten sowie nachgewiesene Vergehen und strafbare Handlungen». Die Kündigung erfolgte, da die Rekurrentin gesehen worden war, wie sie in der Woche vom 16. Juli 2018 fremde Gärten betreten und dort diverse Pflanzen beschädigt hat sowie unter Berücksichtigung der gegen die Rekurrentin in den letzten Jahren ausgesprochenen zahlreichen Mahnungen aufgrund des Gartenzustandes.

4.3

4.3.1 Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist der mangelhafte Unterhalt des von ihr gepachteten Familiengartens Nr. B____ belegt. Soweit es sich nicht um wenig aussagekräftige Nahaufnahmen einzelner Pflanzen und Insekten handelt, ist bereits aus den von der Rekurrentin im vorinstanzlichen Rekursverfahren eingereichten Fotos vom Juni, Juli und August 2018 ersichtlich, dass der betroffene Familiengarten im dokumentierten Zeitpunkt mit vertrocknetem und verwildertem Gras überwuchert war (act. 6 S. 19 ff.). Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Fotos vom 24. September 2018 (act. 6 S. 46 ff.) sowie die anlässlich der Verhandlung ins Recht gelegten aktuellen Fotos vom 7. November 2020 (act. 15) zeigen den Garten ebenfalls (wieder) in einem ungepflegten Zustand. Wie sich weiter aus den im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Unterlagen ergibt, ist es auch während früheren Pachtverhältnissen in den Jahren 2010 und 2013 bereits zu Beanstandungen des Gartenzustands gekommen (Beilagen 2-4 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Die Präsidentin des Familiengärtner-Vereins «C____» führte anlässlich der Gerichtsverhandlung aus, dass die Ansichten über einen gepflegten Garten natürlicherweise weit auseinandergehen würden. Neben den «geschleckten» Gärten gebe es auch Biogärten. Jedoch bedürften auch Biogärten der Pflege. Der Garten der Rekurrentin sei hingegen zunehmend verwildert. Sie lasse die vorhandenen Pflanzen meterhoch wachsen. Da der Wind die Samen verteile, betreffe dies auch die anderen Gärten (Verhandlungsprotokoll, S. 8 f.). In welchem Zustand sich der Garten nach der zweiten Mahnung vom 22. Dezember 2018 befunden und ob die angekündigte Nachkontrolle stattgefunden hat, konnte auch in der Gerichtsverhandlung nicht in Erfahrung gebracht werden (Verhandlungsprotokoll, S. 6). Die angedrohte fristlose Kündigung wurde im Frühjahr 2019 jedoch nicht ausgesprochen. Die Präsidentin des Familiengärtner-Vereins «C____» bestätigte an der Gerichtsverhandlung, dass sich der Zustand des Gartens nach Mahnungen jeweils kurzfristig gebessert habe und die Rekurrentin danach wieder zurück «ins alte Fahrwasser» geraten sei (Verhandlungsprotokoll, S. 9). Von der Vorinstanz wurde denn auch berücksichtigt, dass die Rekurrentin nach entsprechenden Mahnungen den Garten offenbar jeweils wieder in Ordnung brachte (angefochtener Entscheid, E. c S. 2).

4.3.2 Nachdem die Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren und auch in ihrer Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht eine Verwahrlosung des Gartens jeweils bestritten oder mit ihren körperlichen Beeinträchtigungen erklärt hatte (Rekursbegründung, Rz. 22, 24), begründete sie in der Gerichtsverhandlung den Zustand ihres Gartens nunmehr hauptsächlich mit der von ihr durchgeführten Entgiftung des Bodens. Bereits kurze Zeit nach der Übernahme des Gartens habe sie festgestellt, dass die Pflanzen nicht wachsen würden und auch keine Regenwürmer auf ihrer Parzelle zu finden seien. Nach Angaben eines Nachbars habe der frühere Pächter des Gartens mit der «chemischen Keule» gegärtnert und den Boden so vergiftet. Um möglichst viele Giftstoffe aus dem Boden ziehen zu können, lasse sie die vorhandenen Pflanzen versamen und wachsen, um sie danach auszureissen und zu entsorgen (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Sie hoffe, dass der Garten nächstes Jahr soweit sei, dass sie Gemüse pflanzen könne. Allenfalls sei nächstes Jahr noch «eine Runde» mit für die Entgiftung besonders geeigneten Hanfpflanzen erforderlich (Verhandlungsprotokoll, S. 5, 6). Die Präsidentin des Familiengärtner-Vereins «C____» räumte anlässlich der Gerichtsverhandlung zwar ein, von der Rekurrentin über den vergifteten Boden informiert worden zu sein, dies jedoch als weiteren Erklärungsversuch der Rekurrentin für den Zustand des Gartens gehalten zu haben (Verhandlungsprotokoll, S. 12).

4.3.3 Gemäss Ziff. 2.1 FGO darf der Garten nicht sich selbst überlassen und zum unkontrollierten Naturgarten werden. Der Garten ist so zu bepflanzen und zu unterhalten, dass er jederzeit gepflegt aussieht (Ziff. 2.6 FGO). Mit dem Abschluss des Pachtvertrages hat sich die Rekurrentin verpflichtet, die von der Freizeitgartenkommission erlassenen Reglemente einzuhalten (vgl. § 8 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Ihrer Pflicht zur Aufrechterhaltung eines gepflegten Zustands des Gartens Nr. B____ auf dem Familiengartenareal «C____» ist sie jedoch wiederholt nicht nachgekommen. Der Garten befand sich nachweislich immer wieder und während längerer Zeit in einem verwilderten Zustand. Die mehrfach ausgesprochenen Mahnungen führten jeweils nur zu einer kurzfristigen Verbesserung. Aus den Akten sowie aus den Ausführungen der Parteien anlässlich der Gerichtsverhandlung ergibt sich deutlich, dass die Rekurrentin jeweils neue Gründe vorbringt, die sie an der Gartenpflege hindern. Abgesehen davon, dass eine Vergiftung des Bodens in der Rekursbegründung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bisher nicht erwähnt wurde, liegt ein Nachweis für den schlechten Bodenzustand nicht vor. Aufgrund der Unterlagen und der Vorgeschichte ist auch in Zukunft nicht davon auszugehen, dass die Rekurrentin ihre Parzelle den geltenden Anforderungen entsprechend unterhalten und pflegen wird. Auch für das kommende Jahr konnte sie eine Fortsetzung der Entgiftungsmassnahmen zumindest nicht ausschliessen. Ist die Rekurrentin aufgrund ihrer körperlichen Beeinträchtigungen nicht in der Lage, den Garten ordnungsgemäss zu pflegen, hätte sie zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen Hilfe beiziehen müssen. Sollte ihre finanzielle Situation professionelle Unterstützung durch einen Gärtner nicht erlauben, hätte sie auch Familienangehörige, Freunde, Nachbarn oder Mitglieder des Familiengärtner-Vereins um Hilfestellung beim Gartenunterhalt ersuchen können. Es sind aber keine entsprechenden Bemühungen der Rekurrentin erkennbar. Vielmehr macht sie immer neue Ausflüchte, weshalb dies nicht möglich sei. Den Erwägungen der Vorinstanz folgend ist dem mangelnde Unterhalt des Familiengartens in der Gesamtbetrachtung Rechnung zu tragen.

4.4 Weiter zu berücksichtigen ist, dass die Rekurrentin in der Woche vom 16. Juli 2018 einen fremden Garten betreten und dort Pflanzenteile weggeschnitten hat.

4.4.1 Die Rekurrentin bestreitet den Vorfall nicht, macht jedoch geltend, dass sie im nachbarlichen Garten von Mehltau befallene Pflanzen gesehen habe. Im Wissen darum, dass sich Mehltau schnell verbreite, habe sie eingegriffen, um Schlimmeres zu verhindern. Bei der Entfernung der Blätter sei sie sach- und fachkundig vorgegangen. Sie habe gewusst, dass sich die Pflanzen danach wieder vollständig erholen könnten. Es liege Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Sie sei davon ausgegangen, dass die Nachbarin einverstanden sei. Die betroffene Nachbarin habe sie in der Folge jedoch aufs übelste beschimpft. Dass ihr Verhalten eine Straftat oder einen Verstoss gegen die Gartenordnung darstellen könnte, habe sie «keinen Moment überlegt». Im Zeitpunkt der Handlung habe sie kein Unrechtsbewusstsein gehabt und es fehle der Vorsatz auf eine Beschädigung oder einen Hausfriedensbruch (Rekursbegründung, Rz. 25-29).

4.4.2 Gemäss Ziff. 4.1.5 der FGO ist es nicht erlaubt, ohne ausdrückliche Bewilligung der jeweiligen Pächterinnen und Pächter in oder durch andere Gärten zu gehen. Bei «Tätlichkeiten sowie nachgewiesenen Vergehen und strafbaren Handlungen (wie z.B. Diebstahl, Sachbeschädigungen usw.)» erfolgt eine fristlose Kündigung (Ziff. 1.5.4 FGO). Der Begriff des Vergehens in Ziff. 1.5.4 FGO ist vor dem Hintergrund von § 9 Freizeitgärtengesetz auszulegen und anzuwenden. Das gepachtete Land kann gemäss dieser Bestimmung bei groben Verstössen gegen die Vorschriften der Freizeitgärten sofort und ohne Entschädigung entzogen werden. Aus dem Fehlen eines Wegrechts ist abzuleiten, dass die Respektierung der Privatsphäre in den einzelnen gepachteten Gärten für die Nutzerinnen und Nutzern von grundlegender Bedeutung ist. Dies scheint gerade bei den engen räumlichen Verhältnissen der Familiengartenareale nachvollziehbar. Ist bereits das unbefugte Betreten fremder Parzellen verboten, ist offensichtlich auch ein weitergehender Eingriff wie das Abschneiden von Pflanzen nicht gestattet. Dies musste auch der Rekurrentin bewusst sein. Wie sie vom mutmasslichen Einverständnis der benachbarten Pächterin ausgehen konnte, ist nicht nachvollziehbar. Der von der Rekurrentin lediglich behauptete, aber nicht bewiesene, Mehltaubefall auf Pflanzen im nachbarlichen Garten ist nicht geeignet ihr eigenmächtiges Vorgehen zu rechtfertigen. Angesichts fehlender Dringlichkeit bestand keinerlei Notwendigkeit für ihr Eingreifen ohne Bewilligung. Der Einhaltung der Regeln zum Schutz der Privatsphäre ist für ein funktionierendes Nebeneinander der Pächter grosse Bedeutung beizumessen. Das unbefugten Betreten eines anderen Familiengartens und das unerlaubte Beschneiden von Pflanzen ist daher ein Vergehen im Sinne von Ziff. 1.5.4 FGO und stellt einen groben Verstoss gegen die Vorschriften der Freizeitgärten dar. Das von der Rekurrentin geltend gemachte fehlende Unrechtsbewusstsein vermag daran nichts zu ändern.

4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäss Ziff. 1.5.4 FGO erfüllt sind.

4.6 Die Kündigung des Pachtvertrages erscheint auch verhältnismässig. Der Grundsatz des Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss Art. 5 Abs. 2 BV verlangt, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, N 514, mit Hinweisen). Ein privates Interesse der Rekurrentin an der weiteren Nutzung des Gartens ist grundsätzlich zu bejahen. Es ist ihr insbesondere zuzugestehen, dass sie die Kündigung ihres Gartens aufgrund ihrer körperlichen Einschränkungen hart trifft. Demgegenüber besteht ein öffentliches Interesse an der Einhaltung der Ordnung in den Freizeitgärten zur Sicherstellung des Erholungszwecks dieser Nutzung auf engem Raum. Der von der Rekurrentin behauptete regelmässige Aufenthalt im Garten an mindestens fünf Tagen pro Woche steht dabei im Widerspruch zu den Aussagen der Auskunftsperson anlässlich der Gerichtsverhandlung (Verhandlungsprotokoll, S. 4, 10). Die vorhandenen Zustandsfotos vermitteln vielmehr den Eindruck eines verlassenen, nicht genutzten Gartens. Auf den benachbarten Gärten verursachen die unkontrolliert wuchernden Pflanzen erhebliche Versamungen. Der verwilderte Zustand des Gartens ist damit auch für die anderen Pächterinnen und Pächter eine Belastung. Die zahlreichen Mahnungen aufgrund des Zustands des Gartens belegen, dass die Rekurrentin seit Jahren nicht in der Lage ist, ihren Garten in Ordnung zu halten. Bereits ein Schreiben der Stadtgärtnerei vom 15. Januar 2013 betreffend die verspätete Abgabe des früher von der Rekurrentin gepachteten Freizeitgartens «E____» schliesst mit dem Satz: «Sie haben uns nun über Jahre hinweg über Gebühr beschäftigt und wir sind Ihnen immer wieder entgegengekommen. Weitere Nachsicht dürfen Sie von uns nicht mehr erwarten» (Beilage 3 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Anlässlich der Gerichtsverhandlung wurde erneut bestätigt, dass nach einer vorübergehenden Verbesserung, der Garten immer wieder verwahrloste und die Rekurrentin dafür immer neue Entschuldigungsgründe anführte (Verhandlungsprotokoll, S. 9, 11). Vor dem Hintergrund der seit Jahren so belasteten Pachtverhältnisse ist das Betreten des nachbarlichen Gartens und das dortige Abschneiden von Pflanzen ein grober Regelverstoss und geeignet, das nachbarschaftliche Verhältnis nachhaltig zu zerrütten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist schliesslich zu berücksichtigen, dass keine fristlose Kündigung ausgesprochen, sondern der Rekurrentin eine dreimonatige Kündigungsfrist gewährt wurde. Der langjährige Fallverlauf und der immer wiederkehrende Streitpunkt «Gartenzustand» mit zahlreichen Mahnungen sowie der zuletzt erfolgte Übergriff auf den nachbarlichen Garten zeigen das Unvermögen der Rekurrentin ihr Verhalten zu ändern und lassen die Fortsetzung des Pachtvertrages als unzumutbar erscheinen.

4.7 Im Übrigen nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Rekurrentin aus dem Hinweis auf das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV (Rekursbegründung, Rz. 23). Dieses verbietet es allen Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, Menschen aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung zu diskriminieren. Verboten sind direkte und indirekte Diskriminierungen. Ein behinderter Mensch wird indirekt diskriminiert, wenn eine Regelung, die für alle gilt, ihn besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3. Auflage, Bern 2018, § 36 Rz. 45, mit Hinweis). Gemäss der geltenden Familiengartenordnung ist die gepachtete Parzelle ordnungsgemäss zu pflegen und zu benutzen. Der Garten darf nicht sich selbst überlassen und zum unkontrollierten Naturgarten werden (vgl. Ziff. 2.1 FGO). Diese Regelung gilt für alle Pächterinnen und Pächter gleichermassen. Wie sich aus den Akten ergibt und auch anlässlich der Gerichtsverhandlung ausgeführt wurde, werden indessen keine überhöhten Anforderungen an den Gartenunterhalt gestellt und es besteht durchaus Spielraum für eine individuelle Gartengestaltung. Auch wilde «Biogärten» sind möglich, sofern die Parzelle gepflegt aussieht (Verhandlungsprotokoll, S. 8). Die Rekurrentin ist trotz ihrer körperlichen Beeinträchtigungen grundsätzlich in der Lage Gartenarbeiten zu verrichten. Sie hat die von ihr gepachteten Gärten nach entsprechenden Mahnungen immer wieder – wenn auch nicht dauerhaft – in Ordnung bringen können. Dass auch von der körperlich behinderte Rekurrentin verlangt wird, ihren Garten in einem (minimal) gepflegten Zustand zu halten, führt nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung (vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 36 Rz. 43 f.). Die Gartenarbeiten müssen nicht von den Pächterinnen und Pächtern persönlich ausgeführt werden. Auch eine körperlich nicht eingeschränkte Person, die beispielsweise wegen Zeitmangels nicht in der Lage ist, ihren Garten zu pflegen, muss Hilfe beiziehen. Dies ist auch der Rekurrentin zumutbar und stellt keine (indirekte) Diskriminierung dar. Anzumerken bleibt, dass sich aus dem langjährigen Fallverlauf mit wiederholten Mahnungen betreffend den Gartenzustand vielmehr ein erhebliches Entgegenkommen der Behörden gegenüber der Rekurrentin ergibt.

4.8 Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde der Rekurrentin eine Frist bis 31. Oktober 2018 zum Verlassen des Gartens gewährt. Nachdem diese Frist inzwischen abgelaufen ist, wird ihr eine neue Frist bis 1. März 2021 gesetzt, um alle persönlichen Gegenstände wegzuräumen und ihren Garten zu verlassen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin die Gerichtskosten mit einer Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen. Die Rekurrentin hat den Freizeitgarten Nr. B____ bis 1. März 2021 zu verlassen und alle persönlichen Gegenstände wegzuräumen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Mitteilung an:

Rekurrentin

Stadtgärtnerei Basel-Stadt, Freizeitgärten und Gartenberatung

Freizeitgartenkommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.