Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2020.164
URTEIL
vom 29. Oktober 2020
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,
Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____, geb. [...] Rekurrent
c/o JVA B____
gegen
Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
Amt für Justizvollzug
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug vom 4. August 2020
betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung und
stationäre therapeutische Behandlung
Sachverhalt
Der 1960 geborene A____ (nachfolgend: Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2007 wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren verurteilt. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgericht am 4. Februar 2009 und vom Bundesgericht am 19. August 2009 bestätigt (Verfahren 6B_364/2009). Seither befindet sich der Rekurrent im Verwahrungsvollzug. Im Anschluss an die Neubegutachtung vom 2. April 2019 wurde dem Rekurrenten die bedingte Entlassung aus der Verwahrung verweigert (Entscheid der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug Basel-Stadt [nachfolgend: Vollzugsbehörde] vom 26. Juni 2019, bestätigt mit Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements [nachfolgend: JSD] vom 5. Februar 2020 und Urteil des Verwaltungsgerichts VD.2020.57 vom 2. September 2020). Dieses Verfahren ist derzeit unter der Geschäftsnummer 6B_1169/2020 am Bundesgericht hängig.
Bei hängigem Rekursverfahren gegen den Entscheid des Vorjahrs erliess die Vollzugsbehörde am 4. August 2020 einen weiteren Entscheid, mit dem die bedingte Entlassung des Rekurrenten aus dem Verwahrungsvollzug verweigert und von einem Antrag an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung abgesehen wurde. Dieser Entscheid erging im Rahmen der Pflicht zur jährlichen Prüfung der Verwahrung.
Dagegen meldete A____ am 11. August 2020 beim JSD Rekurs an. Das JSD überwies den Rekurs mit Schreiben vom 12. August 2020 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht. Mit Rekursbegründung vom 24. August 2020 beantragte der Rekurrent, die bedingte Entlassung aus der Verwahrung sei zu gewähren oder es sei gemäss Rechtsbegehren des beim Appellationsgericht hängigen Rekurses vom 18. Februar 2020 ein Obergutachten in Auftrag zu geben, bei welchem die Legalprognose des Rekurrenten neu einzuschätzen sei. Die gutachterliche Untersuchung sei stationär in einer psychiatrischen Klinik durchzuführen.
Nach Einreichung des Rekurses erging im Vorjahresverfahren der ausführlich begründete Entscheid des Verwaltungsgerichts VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020, mit dem der Rekurs von A____ gestützt auf die Neubegutachtung vom 2. April 2019 kostenfällig abgewiesen wurde. Die Vorbringen und Parteistandpunkte im vorliegenden Verfahren ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
Gemäss § 33 Abs. 2 des auf den 1. Juli 2020 in Kraft getretenen neuen Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen Verfügungen der Vollzugsbehörde entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid neu direkt beim Verwaltungsgericht zu erheben. Die bisherige Zuständigkeit des JSD zur Behandlung entsprechender Rekurse ist entfallen. Gestützt darauf ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig, und zwar als Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
Die Vollzugsbehörde erachtet die Voraussetzungen für eine – jährlich zu prüfende – bedingte Entlassung aus der Verwahrung als nicht erfüllt. Der Rekurrent leide an einer homosexuellen Pädophilie vom nicht-ausschliesslichen Typus (ICD-10 F65.4), wobei eine Ephebophilie (d.h. die homosexuelle Neigung zu jungen Männern) seine primäre deviante Präferenz darstelle, während eine Pädophilie im engeren Sinne in Bezug auf zehn- bis zwölfjährige Knaben als weiterhin bestehende sexuelle Ansprechbarkeit zu bewerten sei. Im Rahmen des geschlossenen Settings des Verwahrungsvollzugs halte sich der Rekurrent an die Regeln, arbeite zuverlässig und pflege einen freundlichen Umgang mit den Mitarbeitern der Vollzugsanstalt (JVA B____). Es könne ihm somit ein allgemein zufriedenstellendes Vollzugsverhalten attestiert werden. Legalprognostisch ungünstig falle jedoch das Störungsbild und die rigide Denkweise des Rekurrenten ins Gewicht, welche eine Auseinandersetzung mit den Delikten, der Devianz und den Persönlichkeitsmerkmalen verhindere. Aufgrund der fehlenden therapeutischen Beeinflussbarkeit hätten bis anhin keine Fortschritte bezüglich Verminderung des Rückfallrisikos erzielt werden können. Daher sei die bedingte Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug zu verweigern.
Weiter erachtet die Vollzugsbehörde die Voraussetzungen für die – mindestens alle zwei Jahre zu prüfende – Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung als nicht gegeben. Den dazu relevanten Akten sei im Wesentlichen zu entnehmen, dass die Therapiebedürftigkeit und Therapiewilligkeit des Rekurrenten grundsätzlich bejaht werden könne. Er halte jedoch rigide an seinem eigenen Erklärungsmuster betreffend die Taten und die – seiner Ansicht nach beseitigte – Rückfallgefahr fest, was eine deliktsorientierte Auseinandersetzung mit der sexuellen Devianz, den relevanten Persönlichkeitsmerkmalen und den Delikten derzeit gänzlich verhindere und somit die notwendige Voraussetzung einer therapeutischen Beeinflussbarkeit fehle. Die Massnahmenfähigkeit müsse daher verneint werden. Weiter weist die Vollzugsbehörde darauf hin, dass die Therapiefähigkeit gemäss aktuellem Gutachten erneut zu prüfen wäre, wenn der Rekurrent seine starre Haltung eines Tages aufgeben und auf seine wissenschaftlich nicht nachvollziehbare Theorie der sexuellen Nachreifung verzichten würde. Angesichts des vorliegenden Störungsbildes und der fehlenden therapeutischen Beeinflussbarkeit des Rekurrenten sei derzeit aber von einem Antrag an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme abzusehen.
Der Rekurrent macht geltend, er müsse Rekurs erheben, da die vorjährige, gestützt auf eine Neubegutachtung erfolgte Prüfung der Verwahrung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Er macht, wie schon im vorjährigen Verfahren, geltend, das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 2. April 2019 sei mangelhaft. Die Diagnose und die Beurteilung der Rückfallgefahr seien unkorrekt. Bezüglich des Gutachterbefundes der sexuellen Ansprechbarkeit für vorpubertäre, zehn- bis zwölfjährige Knaben macht er geltend, bei ihm habe früher (zwischen seinem 16. und 25. Lebensjahr) ein reines sexuelles Interesse für vorpubertäre, neun- bis zwölfjährige Knaben bestanden, doch dieses habe sich nach seiner sexuellen Umorientierung vollständig aufgelöst. Überdies herrsche gemäss der Webseite der Berliner Klinik Charité (Beilage zur Rekursbegründung) über die Entwicklung und den Verlauf einer pädophilen oder hebephilen Erregbarkeit noch kein klares Bild und bestehe weiterer Forschungsbedarf. Bezüglich des Befundes der Ephebophilie (sexuelles Interesse für pubertäre und postpubertäre männliche Jugendliche von ca. 13 bis 16 Jahren) macht er geltend, sein sexuelles Interesse für 13- bis 16-jährige Jungen habe sich ab dem Jahr 2003 zu einem primären sexuellen Interesse für etwas ältere und reifere, 16- und 17-jährige Jugendliche verlagert. Nach seiner Inhaftierung von 2005 sei es zu einer weiteren Verlagerung seines sexuellen Interesses gekommen, das sich nun auf 20- bis 30-jährige junge Männer richte. Diese Entwicklung sei spätestens im Jahr 2013 abgeschlossen gewesen. Diesbezüglich liege kein Ausweichverhalten vor, weil während früherer Haftstrafen kein sexuelles Interesse für Männer aufgekommen sei. Dieses habe sich erst nach seiner Anstellung als Kalfaktor und dem intensiven Umgang mit etwa 500 Mitgefangenen entwickelt. Der Rekurrent listet weiter die Erkenntnisse seiner deliktsorientierten Therapie auf und verweist auf eine Zwischenprüfung in der Gruppentherapie ASAT, die er mit Bestnote bestanden habe.
4.1 Die zuständige Behörde hat auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu prüfen, ob und wann ein Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]) und ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung gegeben sind, und dem zuständigen Gericht entsprechend Antrag gestellt werden soll (Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB). Die Prüfung nach Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB hat erstmals nach Ablauf von zwei Jahren und mindestens einmal jährlich, jene nach Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB erstmals vor Antritt der Verwahrung und sodann mindestens alle zwei Jahre zu erfolgen.
4.1.1 Eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB hat in Konkretisierung von Art. 56 Abs. 6 StGB zu erfolgen, sobald zu erwarten ist, dass sich die verwahrte Person in Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1 StGB). Dazu ist eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten erforderlich. Der Massstab für die Beurteilung der Möglichkeit der Entlassung ist sehr streng. Es muss eine entsprechend hohe Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich der Verurteilte in Freiheit bewährt (BGE 142 IV 56 E. 2.4, 136 IV 165 E. 2.1.1, 135 IV 49 E. 1.1.2.2, 134 IV 121 E. 3.4.3, BGer 6B_90/2016 E. 3.2, je mit weiteren Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn zu erwarten ist, dass er keine Delikte im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB mehr begehen wird (BGer 6B_1312/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.3.1; Heer, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 64a StGB N 14).
4.1.2 Die nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme erfolgt bei einem verwahrten Täter gemäss Art. 65 Abs. 1 StGB dann, wenn während des Vollzugs der Freiheitsstrafe oder der Verwahrung deren Voraussetzungen gemäss Art. 59 StGB gegeben sind. Danach setzt die Umwandlung der Verwahrung in eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB voraus, dass «der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht» (lit. a) und «zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen» (lit. b). Im Vordergrund steht bei einer stationären therapeutischen Massnahme damit nicht die Behandlung der psychischen Störung als solche, sondern die Erlangung einer günstigen Legalprognose. Für die Bejahung einer günstigen Behandlungsprognose im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB muss deshalb die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB deutlich verringern lässt. Nicht erforderlich ist dagegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme nach Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind bzw. dass «mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren» (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1 und 5).
4.1.3 Die zuständige Behörde hat ihren Entscheid darüber, ob der Täter bedingt entlassen werden kann oder ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung gegeben sind, gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung der Fachkommission des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KoFako) als Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters zu treffen (Art. 64b Abs. 2 lit. a-d StGB).
4.2
4.2.1 Der Umstand, dass der angefochtene Entscheid vom 4. August 2020 vor Abschluss des Vorjahresverfahrens erging, liegt in der Neubegutachtung und im dafür notwendigen Zeitbedarf begründet. Die Verwahrung ist nach gesetzlicher Vorschrift «mindestens einmal jährlich» zu überprüfen (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Nachdem ihr Vorjahresentscheid bereits am 26. Juni 2019 ergangen war und das Gesetz pro Jahr «mindestens» eine Prüfung vorschreibt, hatte die Vollzugsbehörde allen Anlass, die Prüfung für das laufende Jahr 2020 nicht weiter aufzuschieben. Ihr Vorgehen ist insoweit nicht zu beanstanden.
4.2.2 Der angefochtene Entscheid beruht auf dem Vollzugsbericht der JVA B____ vom 15. Mai 2020, der forensisch-psychiatrischen Begutachtung vom 2. April 2019, der Beurteilung der KoFako vom 17. September 2018 und der Stellungnahme des Rekurrenten vom 2. Juli 2020. Im Vollzugsbericht vom 15. Mai 2020 (Beilage zur Rekursbegründung) wird mitgeteilt, dass der Rekurrent exakt, sauber und selbständig arbeite, sich allerdings mit Details stark verweile und sich nicht auf andere Lösungsansätze oder Vorschläge einlasse. Er sei sehr zurückhaltend und habe wenig Kontakt mit anderen Eingewiesenen. Die Freizeit verbringe er mehrheitlich auf der Zelle. Die KoFako bezeichnet in der Beurteilung vom 17. September 2018 (Vorakten Band 4, Sammelmappe hinten im Dossier) die Kriminalität in der Biografie des Rekurrenten bis zu den Anlasstaten als eingeschliffenes Verhaltensmuster. Mit Verweis auf frühere Verurteilungen wird festgehalten, es sei ein mehrfaches Lockerungs- und Bewährungsversagen des Rekurrenten zu konstatieren (S. 5). Vermerkt wird auch die Einstellung der deliktsorientierten Therapie mangels Therapieerfolge im Jahr 2018 (S. 7). Sofern der Fluchtgefahr begegnet werden könne, seien gesicherte Ausgänge unter Auflagen möglich (S. 8). Diese Beurteilung ist zwar schon rund zwei Jahre alt, was bei deren Würdigung zu berücksichtigen ist. Angesichts des Fortbestehens der Rückfallgefahr, die mit der Neubegutachtung bestätigt wurde, musste die Vorinstanz zur Frage der Gemeingefahr nicht erneut eine Stellungnahme der KoFako einholen, zumal die deliktsorientierte Therapie seit der berichteten Niederlegung nicht wieder aufgenommen werden konnte (vgl. BGer 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 3.3. und 5.3). Vielmehr ergibt sich aus dem aktuellen Therapieabschlussbericht des forensischen Instituts forio vom 9. April 2020, dass er derzeit eine vollzugs-alltagsbegleitende Therapie besucht, die in der Stabilisierung der depressiven Symptomatik sowie der Unterstützung bei der Problembewältigung im Vollzugsalltag dient; es wird also nicht deliktsorientiert gearbeitet.
4.2.3 Weiter und zu grossen Teilen stützt sich der angefochtene Entscheid auf die Ergebnisse der Neubegutachtung des Rekurrenten, die durch med. pract. C____, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie mit Schwerpunkt FMH forensische Psychiatrie, durchgeführt wurde. Gemäss seinem forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 2. April 2019 (S. 92, 106) liege beim Rekurrenten eine homosexuelle Pädophilie (im weiteren Sinne) vom nicht ausschliesslichen Typus (ICD-10 F65.4) vor, wobei eine Ephebophilie (sexuelles Interesse für pubertäre und postpubertäre männliche Jugendliche von ca. 13 bis 16 Jahren) seine primäre deviante Präferenz darstelle. In Bezug auf zehn- bis zwölfjährige Knaben liege eine weiterhin bestehende sexuelle Ansprechbarkeit vor (pädosexuelle Afferenz). Weiter nennt das Gutachten (S. 100 f., 107, 109) als auffällige Persönlichkeitszüge des Rekurrenten eine Manipulationstendenz, eine stark ausgeprägte Rigidität und eine gesteigerte Egozentrik; dies führe dazu, dass der Rekurrent auf seiner eigenen Sichtweise beharre und sich nicht richtig auf eine deliktsorientierte Therapie einlasse.
Zum Therapieverlauf ist dem Gutachten zu entnehmen, dass der Rekurrent in der JVA D____ eine deliktsorientierte Einzel- und Gruppentherapie erhalten und während längerer Zeit am ASAT-Gruppentherapieprogramm für Sexualstraftäter teilgenommen habe, dort aber wegen mangelnder Einsicht in die pädosexuelle Problematik ausgeschlossen worden sei. In der JVA [...] habe er wegen fehlenden Erfolgsaussichten keine deliktsorientierte Behandlung erhalten. Eine solche habe darauf in der JVA B____ seitens der Therapeuten abgebrochen werden müssen (Gutachten S. 97).
Zu den Bewährungschancen äussert sich der Gutachter dahingehend, dass eine «moderate bis deutliche» Rückfallgefahr für einschlägige Sexualdelikte an zehn- bis zwölfjährigen Knaben und eine «hohe» Rückfallgefahr für sexuelle Handlungen mit 13- bis 15-jährigen männlichen Jugendlichen bestehe (Gutachten S. 101 f., 108 f.). Es liege eine «sehr ungünstige» therapeutische Beeinflussbarkeit vor. Eine bedingte Entlassung des Rekurrenten aus der Verwahrung könne keinesfalls empfohlen werden (Gutachten S. 104 f., 109). Weiter lässt sich dem Gutachten entnehmen, dass über den Ablauf der psychosexuellen Entwicklung unzählige Untersuchungen existieren, die an sehr vielen Jugendlichen und Männern über Jahrzehnte hinweg vorgenommen worden seien. Im Gegensatz zu einer Probierphase im Jugendalter, in der Handlungen möglich seien, die nicht dem primären sexuellen Bedürfnis einer Person entsprächen, seien die sexuellen Vorlieben im Erwachsenenalter betreffend die Ausrichtung auf das Geschlecht und das Alter der Zielperson konstant. Diese Ausrichtungen bleiben – so der Gutachter – im Sinne einer Ansprechbarkeit bestehen, wobei es einem Betroffenen möglich sei, sich auf der Verhaltensebene zu verändern. Es sei in der Sexualforschung schlicht nicht bekannt, dass sich im Erwachsenenalter sexuelle Ansprechbarkeiten auflösten, aber es sei möglich, neue Interessen hinzuzugewinnen. Da es wissenschaftlich keine Hinweise auf die Veränderung sexueller Ansprechbarkeiten gebe, sei die Diagnose lebenslang zu stellen (Gutachten S. 89 f.).
4.2.4 Die materiellen Rügen des Rekurrenten richten sich gegen dieses Gutachten vom 2. April 2019. Wie schon im vorjährigen Verfahren hält er an seinem Argument fest, er habe eine sexuelle Nachreifung bzw. Umorientierung erfahren, die zu einem reinen sexuellen Interesse für junge erwachsene Männer geführt habe. Aufgrund dieser Veränderung habe er kein Interesse und kein Bedürfnis mehr nach Umgang und sexuellen Handlungen mit Minderjährigen.
4.2.5 Diese Einwände hat das Verwaltungsgericht im vorjährigen Verfahren ausführlich behandelt. Es gelangte nach eingehender Prüfung zur Auffassung, dass das Gutachten schlüssig sei. Die vom Gutachter gestellte Diagnose der homosexuellen Pädophilie in der beschriebenen, nach Altersgruppen vorgenommenen Differenzierung – primäres sexuelles Interesse an pubertären und postpubertären männlichen Jugendlichen von ca. 13 bis 16 Jahren (Ephebophilie), fortbestehende sexuelle Ansprechbarkeit auf zehn- bis zwölfjährige Knaben (pädosexuelle Afferenz) – sei vom Gutachter eingehend begründet und belegt worden. Es sei nicht bestritten, dass die deliktsorientierte Therapie des Rekurrenten beendet worden sei und derzeit eine bloss stützende Therapie durchgeführt werde. Das gesetzliche Schutzalter liege bei 16 Jahren (Art. 187 Ziff. 1 StGB), womit sexuelle Handlungen mit 13- bis 16-Jährigen strafbare Rückfälle darstellen würden (VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 E. 3).
Weiter hielt das Verwaltungsgericht die Ansicht des Gutachters für überzeugend, dass eine realistische inhaltliche Auseinandersetzung mit der eigenen Pädophilie nötig sei, welche der Rekurrent bisher nicht geleistet habe, und dass der Rekurrent das Risiko eines weiteren Rückfalls sehr stark unterschätze. Trotz mehrerer einschlägiger Verurteilungen und teils mehrjähriger Freiheitsstrafen, die auf Handlungen in einem auffällig langen Zeitraum von 1981 bis 2005 zurückgehen (vgl. Gutachten S. 9 f., 50 ff.), lasse der Rekurrent in der deliktsorientierten Therapie keine realistische Einschätzung seiner Taten erkennen und unterschätze die Gefahren seiner Veranlagung. Bei diesem Verhältnis von Vorgeschichte und Therapieverlauf erweise sich der Schluss des Gutachters, es bestehe weiterhin eine – je nach Altersgruppe der betroffenen Minderjährigen – «hohe» bzw. «moderate bis deutliche Rückfallgefahr», als überzeugend. Entsprechend seien keine Gründe für eine weitere Begutachtung ersichtlich, so dass kein Obergutachten einzuholen sei. Im Rahmen der Vorjahresprüfung berücksichtigte das Verwaltungsgericht insbesondere auch den Hinweis des Rekurrenten auf die Veröffentlichung der Berliner Charité (VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 E. 3.3.1). Für die einlässliche Würdigung des Gutachtens ist auf die Ausführungen in diesem Urteil zu verweisen.
4.3 Der Rekurrent bringt keine Gesichtspunkte vor, die diese Beurteilung als unzutreffend erscheinen liessen. Er wiederholt lediglich seine Auffassung der sexuellen Weiterentwicklung, die den fachlichen Erfahrungen zuwiderläuft. Seine Argumente wurden mit Urteil vom 2. September 2020 aufgrund einer individuellen Prüfung verworfen. Dass der Rekurrent seine Lehren aus der deliktsorientierten Arbeit auflistet, ist durchaus positiv. Es vermag aber das Manko nicht auszugleichen, dass die entsprechende therapeutische Arbeit nicht zu Ende geführt wurde. Ausschlaggebend bleibt die überzeugende Ansicht des Sachverständigen, dass der bisherige Therapieverlauf durch «ein starres Festhalten […] an seinem Erklärungsmodell für die Taten» geprägt war und dass «praktisch alle wichtigen prognoserelevanten Aspekte einer Therapie […] bisher nicht bearbeitet» wurden. Dies werde so lange bleiben, als der Rekurrent rigide an seinem Erklärungsmodell festhalte, das aber wissenschaftlich nicht nachvollziehbar sei (Gutachten S. 108).
Es ist weiterhin überzeugend und dient dem realistischen Umgang mit Gefährdungen auch durch den Rekurrenten, wenn der Gutachter «ein authentisches Eingeständnis der begangenen Taten» und «Akzeptanz der devianten sexuellen Neigungen» fordert. Dieses Postulat entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach man Fehler einsehen muss, um daraus lernen zu können; und seine Schwächen kennen muss, um mit den damit verbundenen Gefahren umzugehen. Der Gutachter zeigt auf, wie der Rekurrent seit den 1980er Jahren mit sexuellen Handlungen an Kindern auffällig wurde (Gutachten S. 50-54). Die Anlasstaten gemäss Strafurteil von 2007 bzw. Appellationsurteil von 2009 betreffen Minderjährige im Alter von zwölf bis 16 Jahren. Das Strafgericht hielt in seinem Urteil vom 3. September 2007 (S. 57) dazu fest: «Sofern sich die Knaben dazu überreden liessen, nahm er an ihnen eindeutige sexuelle Handlungen vor (Oralverkehr, Analverkehr) und schreckte er auch vor abartigen oder erniedrigenden Sexualpraktiken nicht zurück […]» (Vorakten Band 4, Sammelmappe hinten im Dossier). Angesichts dessen ist der Schluss des Gutachters nachvollziehbar, es bestehe eine «hohe Rückfallgefahr» für sexuelle Handlungen mit 13- bis 15-jährigen männlichen Jugendlichen, unter anderem in Bezug auf Oral- und Analverkehr (Gutachten S. 109). Deshalb ist auch im vorliegenden Entscheid auf die Einschätzung des Gutachters abzustellen.
Bei einem – je nach geschützter Altersstufe – «hohen» bzw. «moderaten bis deutlichen» Rückfallrisiko kann dem Rekurrenten keine günstige Prognose für eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung gestellt werden. Weiter fehlt es mangels therapeutischer Beeinflussbarkeit des Rekurrenten auch an einer günstigen Behandlungsprognose, so dass die Vollzugsbehörde auch keine stationäre therapeutische Massnahme beantragen musste.
4.4 Schliesslich ist zu prüfen, ob sich die Fortführung der Verwahrung als verhältnismässig erweist.
4.4.1 Nach Art. 56 Abs. 2 StGB setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist. Die Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB müssen stets vorliegen und nach der Rechtsprechung auch im Rahmen von Folgeentscheidungen beachtet werden. Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben (BGer 6B_1147/2018 vom 25. März 2019 E. 2.3 mit Hinweis auf BGer 6B_798/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 203; 6B_669/2017 vom 27. April 2018 E. 1.2.1).
Bei der im Rahmen von Art. 56 Abs. 2 StGB erforderlichen Abwägung der sich widerstreitenden Interessen sind die vom Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Es kommt insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt. Je schwerer die Delikte wiegen, die der Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, desto geringer kann die Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigt, und umgekehrt (BGer 6B_1147/2018 vom 25. März 2019 E. 2.3 mit Hinweis auf BGer 6B_823/2018 vom 12. September 2018 E. 2.1; 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013 E. 4.4.3). So wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft gutgeheissen, welche nach einem Freiheitsentzug (Freiheitsstrafe und stationäre Massnahme) von rund 14 ½ Jahren die Verwahrung eines pädosexuellen Straftäters beantragte. Dieser hatte Kinder im Alter von zehn bis 15 Jahren sexuell missbraucht und war später während über acht Jahren ohne nennenswerte deliktspräventive Wirkung therapeutisch behandelt worden, worauf die Gutachterin ein hohes Rückfallrisiko feststellte. Das Bundesgericht führte aus, der Eingriff durch den Freiheitsentzug wiege schwer, aber das Kriterium der Dauer des Freiheitsentzugs habe mit Blick auf die zu erwartenden Delikte und den Grad der Gefährlichkeit eine beschränkte Tragweite. Bei der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern handle es sich um ein hochwertiges Rechtsgut (BGer 6B_889/2019 vom 6. November 2019 E. 1.6.1, 1.6.3). Die danach angeordnete Verwahrung wurde bestätigt (BGer 6B_1064/2020 vom 9. Oktober 2020 E. 1).
4.4.2 Der Rekurrent ist 60 Jahre alt. Er befindet sich seit elf Jahren im Verwahrungsvollzug, wobei er mehrfach von Anstalt zu Anstalt verlegt wurde. Der Eingriff in seine Freiheitsrechte wiegt schwer. Dem stehen allerdings bedeutende Sicherheitsbelange der Allgemeinheit gegenüber, die nach ihrer Schwere und Wahrscheinlichkeit zu beurteilen sind. Die Anlasstaten gehen auf die Tatjahre 2003 bis 2005 zurück und wurden zum Nachteil von Minderjährigen im Alter von 12 bis 16 Jahren begangen, an denen der Rekurrent teils Oral- und Analverkehr vornahm. Der Rekurrent hat den Kontakt zu den Minderjährigen im öffentlichen Raum hergestellt (z.B. in Gartenbädern, Parks oder Internetchats). Bezüglich der Altersgruppe der 13- bis 15-Jährigen besteht nach aktueller Beurteilung eine «hohe» Rückfallgefahr. Nach mehreren Anläufen für eine Therapie im laufenden Verwahrungsvollzug (Gutachten S. 57-59, 97) und schon zuvor (vgl. das den Rekurrenten betreffende Urteil 6B_364/2009 vom 19. August 2009 E. 3.4.2, S. 8; Vorakten Band 4, Sammelmappe hinten im Dossier) haben sich die Behandlungsaussichten als ungünstig erwiesen, so dass die Gefahr nicht anders als mit einer Fortsetzung der Verwahrung gebannt werden kann. Beim betroffenen Rechtsgut der ungestörten sexuellen Entwicklung von Minderjährigen handelt es sich um ein hochwertiges Rechtsgut. Die bei einem Rückfall zu befürchtenden Taten sind geeignet, diese Entwicklung schwer zu beeinträchtigen. Aus diesen Gründen überwiegt das Anliegen der Öffentlichkeit am Schutz der ungestörten (sexuellen) Entwicklung von Kindern das Freiheitsinteresse des Rekurrenten. Die Fortsetzung der Verwahrung erweist sich demnach im Sinne von Art. 56 Abs. 2 StGB als verhältnismässig.
Nach dem Gesagten ist der Rekurs abzuweisen und der angefochtene Entscheid der Vollzugsbehörde vom 4. August 2020 zu bestätigen.
Bei diesem Ausgang würde der unterliegende Rekurrent grundsätzlich kostenpflichtig. Indessen ist zu berücksichtigen, dass ihm das Verwaltungsgerichtsurteil vom 2. September 2020 nicht bekannt sein konnte, als er den angefochtenen Entscheid vom 4. August 2020 erhielt. In Unkenntnis der gerichtlichen Beurteilung seiner Argumente konnte er sich zur neuerlichen Rekurserhebung veranlasst sehen. Es rechtfertigt sich daher, umständehalber auf die Erhebung von Kosten zu verzichten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
Rekurrent
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.