Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2018.2
URTEIL
vom 26. August 2020
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard,
Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Anschlussberufungsbeklagter
vertreten durch [...], Advokat, Beschuldigter
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 6. September 2017 (SG.2017.105)
betreffend Raufhandel, schwere Körperverletzung (Versuch),
eventualiter Angriff
Sachverhalt
In der Nacht vom 13. auf den 14. Januar 2017, kurz nach 2:30 Uhr, wurde anlässlich einer Auseinandersetzung an der Heuwaage in Basel B____ verletzt. Gemäss rechtsmedizinischem Gutachten erlitt er eine Gehirnerschütterung, eine sechs Zentimeter lange Riss-Quetsch-Wunde an der rechten Schläfe sowie eine Rissverletzung am linken Ohrläppchen. Aufgrund dieses Vorfalls klagte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt A____ (Beschuldigter, Berufungskläger) und seine beiden Kollegen C____ und D____ wegen versuchter schwerer Körperverletzung, eventualiter Angriff an (Anklageschrift vom 8. Mai 2017 Ziff. 10). Der Berufungskläger ist einschlägig vorbestraft (Vorstrafe wegen Angriffs und versuchter schwerer Körperverletzung gemäss Urteil des Jugendgerichts Basel-Stadt vom 28. April 2016).
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 6. September 2017 wurde der Berufungskläger wegen Raufhandels zu 12 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Vorstrafe gemäss Jugendgerichtsurteil vom 28. April 2016 (bedingte Freiheitsstrafe von 5 Monaten) wurde vollziehbar erklärt. Das Strafgericht sah von einer fakultativen Landesverweisung des Berufungsklägers ab. Der Berufungskläger befand sich vom 25. Januar 2017 bis zum 26. Oktober 2017 in strafprozessualer Haft.
Gegen das Strafgerichtsurteil haben der Beschuldigte Berufung (Berufungserklärung vom 8. Januar 2018, Berufungsbegründung vom 26. März 2018) und die Staatsanwaltschaft mit Eingaben vom 23. Januar 2018 und 16. März 2018 Anschlussberufung eingelegt. Der Berufungskläger beantragt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils einen Freispruch vom Vorwurf des Raufhandels, eine Genugtuung bzw. Schadenersatz für Haft (275 Tage à CHF 200.–) nebst Erstattung von CHF 1'000.– Gebühren in den Haftverfahren HB.2017.11 und HB.2017.33 sowie die Nichtvollziehbarerklärung der Vorstrafe. Die Staatsanwaltschaft beantragt einen Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung, eventualiter Angriffs, die Verurteilung zu einer entsprechend höheren Strafe sowie die Landesverweisung des Berufungsklägers. Dieser hat am 20. April 2018 repliziert und am 17. August 2020 eine Arbeitsbestätigung und zwei Arbeitszeugnisse eingereicht.
In der Berufungsverhandlung vom 26. August 2020 wurde der Beschuldigte befragt. Danach wurden der rechtskräftig verurteilte Mitbeteiligte C____ sowie die Anwesenden E____ und F____ als Zeugen einvernommen. Zudem wurde im Gerichtssaal das Video der Überwachungskamera zweimal abgespielt. Im Anschluss daran gelangten der Verteidiger und der Staatsanwalt zum Vortrag. Die Einzelheiten der entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft sind gemäss Art. 381 und Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO, die Anschlussberufung nach Art. 400 Abs. 3 lit. b und 401 in Verbindung mit 399 Abs. 3 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden. Auf beide Rechtsmittel ist einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig die vorinstanzliche Entschädigung des amtlichen Verteidigers unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen. Insoweit ergeht ein Feststellungsurteil.
1.3 Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. April 2020 wurden die Anträge der Verteidigung auf Visionierung der Videoaufzeichnung in der Berufungsverhandlung und auf Einvernahme des Zeugen E____ und der Zeugin F____ gutgeheissen. Weiter wurde der Mitbeteiligte C____, dessen Verurteilung bereits rechtskräftig ist, als Zeuge geladen.
Gestützt auf das Präjudiz von BGE 144 IV 97 ist es zulässig, Mitbeschuldigte nach deren rechtskräftiger Verurteilung als Zeugen zu befragen (vgl. auch BGer 1B_531/2018 vom 13. März 2019 E. 2.1; ebenso Schmid/Jositsch, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N 660, 916; Donatsch, in: ders. et al. [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 178 N 36; ablehnend Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Auflage, Bern 2020, N 396, mit Kritik am Präjudiz BGE 144 IV 97, an dem der Autor als Bundesrichter mitwirkte). Das Präjudiz betrifft einen Mitbeschuldigten, der in einem getrennten Verfahren beurteilt wurde.
Abweichend davon handelt es sich bei C____ um einen Mitbeteiligten, der im gleichen Verfahren beurteilt wurde, bis sein Urteil rechtskräftig wurde. Er hat keine Berufung eingelegt, so dass er nicht am vorliegenden Berufungsverfahren beteiligt und insoweit eine mit der Verfahrenstrennung vergleichbare Situation eingetreten ist. Wesentlich ist nach der Rechtsprechung, dass «das Schutzbedürfnis der einzuvernehmenden Person nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung entfällt» und daher ihre Verfahrensrolle als Beschuldigte endet (BGE 144 IV 97 E. 3.3 S. 112). Vor Strafgericht war seine Konstellation als Beschuldigter noch nicht mit jener des Präjudizes vergleichbar (Befragung als Auskunftsperson bei getrennten Verfahren). Mit seiner rechtskräftigen Verurteilung ist jedoch eine vergleichbare Situation eingetreten: Zum einen hat seine Beschuldigtenrolle ein Ende gefunden, zum anderen ist er im Berufungsverfahren nicht Verfahrenspartei und davon insofern abgetrennt. Deshalb ist es im vorliegenden Fall zulässig, den Mitbeteiligten C____ als Zeugen zu befragen.
1.4 Die weiteren Beweisanträge des Beschuldigten werden abgelehnt. Die Aussagen der befragten Personen – B____, G____, H____, I____ – sind gut dokumentiert und durch eine kontradiktorische Befragung abgesichert, so dass eine nochmalige Befragung durch das Berufungsgericht nicht erforderlich ist. Der Verletzte B____ war anlässlich des Vorfalls ohnmächtig geworden und kann sich an die massgeblichen Vorgänge nicht erinnern. Auch insoweit lässt sich von einer weiteren Befragung keine zusätzliche Erkenntnis erwarten. Die Alkoholisierung seines Freundes G____ ist bei der Würdigung seiner Aussagen zu berücksichtigen; weitere Erhebungen dazu sind nicht notwendig.
2.1 In tatsächlicher Hinsicht steht aufgrund übereinstimmender Aussagen und der Videoaufnahme fest, dass B____ das Lokal betreten und C____ angerempelt hat, worauf es zu einer wechselseitigen Provokation kam. Der Beschuldigte sagte: «Willst Du Jüngere schlagen?» (Eigenaussage Akten S. 2152, 2241; Fremdaussagen Akten S. 2061, 2138). Danach verliessen zuerst D____ und der Beschuldigte das Lokal. Nachdem D____ nochmals ins Lokal zurückgekehrt war, traten alle Beteiligten ins Freie zum Beschuldigten, der auf der Schwelle wartete. B____ legte draussen seine Jacke ab und signalisierte Kampfbereitschaft, worauf D____ ihn mit einem Stoss gegen den Oberkörper von sich wegschleuderte. B____ krachte mit Wucht in den vor dem Lokal aufgestellten Vierertisch, der mitsamt den Stühlen verschoben wurde. Dann schlug D____ mit der Faust ins Gesicht von B____. Anschliessend versuchte auch C____, in B____s Gesicht zu schlagen, wobei C____ aber stürzte. B____ wich nach rechts auf die Strasse aus und verschwand aus dem Bild. D____ und der Beschuldigte setzten beide dem Gegner nach. Es ist auf dem Video eindeutig erkennbar, dass sie sich nicht dem gestürzten C____ zuwenden, sondern in Richtung des (nicht mehr sichtbaren) B____ laufen. Zur gleichen Zeit wird der liegende C____ anscheinend zurückgeworfen, wobei die Ursache unsichtbar bleibt, steht aber sofort wieder auf.
2.2 Im Einzelnen sind folgenden Handlungen auf der Videoaufnahme dokumentiert:
02:34:22 D____ (roter Pulli, Jacke mit Pelzrand) tritt auf die Strasse.
02:34:27 A____ (weisse Hose, schwarze Schuhe) folgt, legt seinen Sack auf den Tisch. Beide tigern auf dem Trottoir herum.
02:34:45 A____ verschiebt seinen Sack auf anderen Tisch.
02:34:47 D____ geht ins Lokal zurück, A____ bleibt auf der Schwelle.
02:34:53 Sie verlassen das Lokal in der Reihenfolge: D____, B____, C____ (hellblaue Hose).
02:34:55 B____ legt Jacke auf den Tisch.
02:34:57 B____ wird von D____ mit beiden Händen heftig weggestossen und gegen Tisch geschleudert. B____ geht wieder auf D____ zu.
02:35:00 Faustschlag von D____ in B____s Gesicht. B____ hüpft herum, er steht mit dem Rücken zur Strasse (Fluchtweg offen), die drei anderen stehen mit dem Rücken zum Steinengrill in einer Linie.
02:35:00 A____ hebt seine Hand.
02:35:03 C____ geht auf B____ zu.
02:35:06 Faustschlag von C____ gegen B____s Gesicht (trifft nicht). C____ stürzt auf die Strasse. B____ verschwindet aus dem Bild nach rechts (Richtung Traminsel).
02:35:08 A____ und D____ rennen nach rechts (Richtung Traminsel), am liegenden C____ vorbei.
02:35:09 C____ wird anscheinend zurückgeworfen, steht sofort wieder auf.
02:35:09 A____ und D____ verschwinden für 6 Sekunden aus dem Bild
02:35:15 C____ (Sekunde 15), dann D____ (16) und A____ (16) kommen zurück ins Bild. A____ nimmt Sack vom Tisch (19), alle laufen zügig davon.
Was sich ausserhalb des rechten Bildrands auf der Strasse bzw. auf der dort befindlichen Traminsel mit dem Verkehrsteiler (Pfosten mit gelben und schwarzen Ringen, daher in den Befragungen teils «Biene Maya» genannt) abspielte, kann nicht mittels Videobeweis ermittelt werden.
2.3 Klar ist sodann, dass B____ verletzt wurde. Nach den Erkenntnissen der Rechtsmedizin wies er eine 6 cm lange Riss-Quetsch-Wunde rechtsseitig im Schläfenbereich auf, welche bis auf das knöcherne Schädeldach reichte und Folge stumpfer Gewalteinwirkung war. Weiter erlitt er eine Gehirnerschütterung, die zu einer stationären Aufnahme für eine Nacht führte, sowie eine Rissverletzung am linken Ohrläppchen (Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin IRM Basel, Akten S. 2275 ff.; Foto Akten S. 2021).
2.4 Die angeklagte Handlung spielte sich auf offener Strasse ab und wurde von diversen Personen beobachtet. Entsprechend konnten im Strafverfahren Zeuginnen und Zeugen nach ihren Wahrnehmungen befragt werden.
2.4.1 E____, der die Sanität und danach die Polizei requirierte (Polizeirapport, Akten S. 1978), sagte in der Einvernahme vom 13. Februar 2017 (in Anwesenheit der Verteidiger D____s und des Beschuldigten; Akten S. 2105 ff.) zunächst, drei Personen hätten auf einen jungen Mann eingeschlagen. Später berichtet er von zwei Schlägern. Er habe die Szene vom Birsig-Parkplatz herkommend gesehen. Wegen dem Stoss sei das Opfer auf den Verkehrsteiler bei der Tramhaltestelle gefallen und das Opfer habe dabei sich mit lautem Knall den Kopf angestossen. Er habe gesehen, dass die zwei weggelaufen seien (Akten S. 2108). Auf der Fotowahlkonfrontation erkennt er zögernd D____ als Täter – alle anderen erkennt er nicht.
2.4.2 G____ – ein Arbeitskollege von B____ – gab an, B____ sei auf das Schlägeln «eingestiegen» (Akten S. 1991 ff.). Den Vorgang vor dem Lokal schildert er akkurat. Seine Aussage wird insoweit durch die Videoaufnahme bestätigt. Auch G____ beschreibt, dass B____ gegen den Poller bei der Tramhaltestelle geflogen und gestürzt sei. Drei Männer hätten auf den am Boden liegenden Kollegen eingetreten. Es seien schon sehr starke bzw. relativ heftige Tritte gewesen, wie man einen Fussball trete, und zwar einige. Sicher einer gegen den Kopf, die anderen in die Bauchgegend. G____ kann nur einen sicheren Tritt gegen den Kopf bezeugen. B____ habe etwa gleich viel Alkohol getrunken wie er selbst – «also auch viel» (Akten S. 1995). Die noch am Tatort um 03:08 Uhr durchgeführte Atem-Alkoholprobe ergab bei G____ 0,42 mg/l – entsprechend 0,84 Promille (Akten S. 1979).
An der Video-Konfrontationseinvernahme vom 24. März 2017 in Anwesenheit aller drei Beschuldigten mit ihren Verteidigern beschreibt G____ wiederum, dass die drei Beschuldigten mit B____ nach draussen gingen. Einer der dreien habe gesagt, «kumm, mir gönd use uns go schlägle», und B____ sei darauf eingegangen, also auch hinausgegangen. Einer habe dann draussen B____ gegen einen Tisch geschubst. Alles sei ganz schnell gegangen. Die Auseinandersetzung habe sich weiter ausgebreitet zur Tramhaltestelle. B____ sei einem Schlag ausgewichen und rückwärts auf die Traminsel gefallen. Daraufhin hätten drei Personen auf ihn eingeschlagen, getreten, während er auf dem Boden gelegen habe (Akten S. 2181). Er erkennt anlässlich der Videokonfrontation D____ als den Grossen mit dem roten Pullover und den Beschuldigten als den Kleinen mit der Schirmmütze. C____ kann er nicht zuordnen (Akten S. 2183). Sie hätten alle drei auf B____ eingeschlagen, getreten (Akten S. 2184). Er habe den Ort, wo die Typen auf B____ eintraten, aus einer Distanz von vielleicht etwa 5 Metern gesehen (Akten S. 2189). Auf die (wiederholt gestellte) Frage des Verteidigers [...], wie sicher er sich sei, dass alle Beteiligten tätlich geworden seien – auf einer Skala von 1 bis 10 –, und ob es möglich wäre, dass einer nur dabeigestanden sei, meint G____: «Es sind alle daran beteiligt gewesen. Sicher. Ja, sicher» ([...]: «Ich fragte auf einer Skala von 1 bis 10, wie sicher Sie sind?») «Eben sehr sicher. Von 1 bis 10 ist es neun» (a.F.) «Ja, eben, sehr sicher auf der Skala mit der Nummer 9 und dass alle daran beteiligt gewesen sind» (Akten S. 2193/5).
2.4.3 I____ war Sicherheitsbeauftragter im Vice Club. Er hatte vor dem Vorfall um ca. 2 Uhr dem Beschuldigten den Zutritt dorthin verweigert. Seine Aussage wird durch die Videoaufnahmen des Vice Club bestätigt (Akten S. 2036/7). I____ macht geltend, er sei zu spät an den Tatort gekommen, um den ganzen Ablauf mitzubekommen (Akten S. 1981). Er habe gesehen, wie B____ rückwärts vom Steinengrill her über die Strasse gelaufen sei, einen Faustschlag bekommen habe und mit dem Kopf hörbar gegen die Signalisierung der Tramhaltestelle geknallt sei. Als er zum Opfer hingelaufen sei, habe einer der Angreifer dem Opfer noch ins Gesicht gekickt. Das Opfer sei bewusstlos auf dem Boden gelegen (Akten S. 2023). Er habe gesehen, wie C____ im Weglaufen das Opfer noch ins Gesicht gekickt und ihn – wiederum hörbar – mit dem rechten Fuss getroffen habe. Das Opfer sei nach dem Kick bewusstlos geworden und auf dem Bauch gelegen. Die Typen seien weggerannt in Richtung Theater (Akten S. 2031). Er selbst habe ausser dem Faustschlag und dem Kick keine weiteren Schläge gesehen. An der Video-Konfrontationseinvernahme vom 7. April 2017 (mit allen drei Beschuldigten und ihren Verteidigern) beschreibt er, dass er aus einer Distanz von etwa 40 Metern gesehen habe, wie «2-3 Leute» auf einen losgegangen seien. Er selbst habe sich zum Zeitpunkt des letzten Kicks in einer Distanz von etwa 20 Metern befunden. Er erkennt in der Konfrontation alle drei mit «hundert Prozent» Sicherheit, bezeichnet D____ als den Grossen und die anderen beiden als die Kleinen (Akten S. 2218).
2.4.4 H____ gab an, dass B____ beim Verkehrsteiler («Biene Maya») auf der Tramhaltestelle zu Boden gefallen sei und dass dann alle drei Täter auf ihn eingetreten und ihn überall getroffen hätten, auch am Kopf (Polizeirapport, Akten S. 1981). An der ersten Einvernahme vom 23. Januar 2017 – 10 Tage nach dem Vorfall – sagt sie aus, sie habe gesehen, wie B____ aus dem Steinengrill gekommen sei und drei Männer auf ihn eingeprügelt hätten, obwohl er am Boden lag. Sie seien dann an ihr vorbei weggerannt. Sie habe sie nach gut einer Woche wieder in der Stadt gesehen (Akten S. 2038). Alle drei hätten auf das Opfer eingekickt. Sicher 5 Mal. Einer hinten, der andere vorne. Einfach wie auf ein Stück Fleisch eingeschlagen mit den Füssen» (Akten S. 2040). Der Kleine (weisser Traineranzug, gekräuselte Harre) habe ihm ins Gesicht gekickt; er habe am meisten gekickt. (S. 2040/3). Den Dritten (dunkel angezogen) habe sie nicht genau beobachtet, das Ganze sei schnell gegangen. Er habe unten gekickt, an den Rücken und an das Gesäss. Der Haupttäter (roter Pulli) habe am meisten Aggressionen ausgelassen. Als er zum Aufbruch «göhmer, göhmer» gesagt habe, hätten die anderen beiden noch getreten (Akten S. 2043).
In der Video-Konfrontationseinvernahme vom 23. März 2017 kommt es zum Eklat. Die Zeugin ärgert sich über den Hergang der Befragung und insbesondere darüber, dass die Beschuldigten ihr über ihre Vertreter Fragen stellen wollen. Sie komme sich lächerlich gemacht vor und ihre Glaubwürdigkeit werde in Frage gestellt. Sie verlässt dann die Einvernahme, bevor die Verteidiger [...] und [...] ihre Fragen stellen können (Akten S. 2171, 2176/7). In Bezug auf den Beschuldigten sagte die Zeugin an diesem Tag gemäss Protokoll zuerst, der mit den «Krüseli» habe das Opfer unten, zwischen den Beinen gekickt (S. 2165). Dann sagte sie, er habe ins Gesicht gekickt (S. 2166). Auf Vorhalt dieses Widerspruchs machte sie einen Protokollierungsfehler geltend und stellte richtig: «Der mit den ‘Krüseli’ hat unten geschlagen.» Damit legte sie sich am 23. März 2017 allerdings auf eine Angabe fest, die ihrer früheren Aussage vom 23. Januar 2017 («ins Gesicht») widerspricht.
2.4.5 F____ hat beobachtet, wie die «drei Typen» gegen B____ traten (Akten S. 1981). An ihrer Einvernahme vom 10. Februar 2017 (in Anwesenheit der Verteidiger von D____ und des Beschuldigten) berichtet sie in freier Rede, als sie aus der Bar neben dem Steinengrill gekommen sei, habe einer am Boden gesessen. «Sie haben zu dritt auf ihn hineingeschlagen und gekickt. Sie rannten anschliessend weg. Wir nahmen das Opfer von dort weg und setzten ihn hin. Ich glaube, er schnallte es nicht einmal mehr. Ich glaube, dann kam die Polizei und das Krankenauto. Das war es eigentlich» (Akten S. 2092, 2093). Als sie gekommen sei, seien die Männer bereits dran gewesen mit Schlagen (Akten S. 2093). Sie habe das Ganze aus etwa zwanzig Metern Entfernung gesehen. «Vier Personen. Ein Opfer und drei Personen, welche geschlagen haben» (Akten S. 2095). Es sei ziemlich schnell gegangen, «aber sie haben ohne Gnade auf ihn hineingeschlagen, hauptsächlich ins Gesicht und auch gekickt und sie schauten nicht einmal wohin sie schlugen, einfach drauf rein halt» (Akten S. 2096). Sie habe nicht sehen können, welcher der drei Täter was gemacht habe. Das Ganze habe sicher fünf Minuten gedauert, wovon sie zwei bis drei Minuten gesehen habe (Akten S. 2096). Das Opfer habe überall geblutet: Am Ohr, an der Nase und der Stirn linksseitig (zeigt oberhalb vom linken Auge). Auf Suggestivfrage des Verteidigers [...] hin («Könnte es auch so gewesen sein, dass nur zwei Personen das Opfer schlugen und/oder traten?») antwortete sie: «Es kann schon möglich sein, dass es nur zwei waren» (Akten S. 2102).
2.4.6 Das Opfer B____ wurde im Spital (Akten S. 2000) und später in der Einvernahme vom 19. Januar 2017 befragt (Akten S. 2009). Er kann sich an den Vorfall nur schwach erinnern. Er meint, er sei am Kopf und am Körper und wohl auch an den Beinen getroffen worden – aber wie oft, wisse er nicht. Ebenso wenig, wie genau die Männer auf ihn losgegangen seien (Akten S. 2009/10). Er wisse auch nicht, weshalb alles angefangen habe. (Akten S. 2013). Laut seinen Angaben habe er vor der Tat (in der Zeit von 19 bis 2 Uhr) ca. 4 Bier, 3 Martini, 1 Grappa und 2 Whisky Cola konsumiert (Akten S. 2008).
2.4.7 C____ (Mitbeurteilter) beschreibt das Tatgeschehen in der Einvernahme vom 25. Januar 2017, als er die Videoaufnahme noch nicht kennt, komplett wahrheitswidrig. Später räumt er ein, das Opfer gekickt zu haben. C____ will den Berufungskläger zuerst nicht erwähnen. Als die Ermittlungsbehörde den Namen des Berufungsklägers nennt, sagt er, dieser sei wie D____ bei B____ gestanden und habe B____ auch gekickt (Akten S. 2077). In den späteren Einvernahmen ändert C____ die Aussage dahin, dass er nicht gesehen habe, was der Berufungskläger gemacht habe (Akten S. 2131, 2133, 2246, 2248). An der Konfrontationseinvernahme mit den anderen beiden Beschuldigten am 12. April 2017 (Akten S. 2240 ff.) wird er mit seinen früheren Aussagen konfrontiert, wonach sowohl D____ als auch der Berufungskläger auf das Opfer eingeschlagen und es getreten hätten und der Berufungskläger das Opfer ebenfalls gekickt habe. C____ antwortet: «Das war bei der ersten Einvernahme. Eben damals war ich sehr nervös und erzählte nicht die Wahrheit» (Akten S. 2250).
2.4.8 D____ (Mitbeurteilter) schildert in der Einvernahme vom 25. Januar 2017, dass er dem aggressiven Opfer eine Ohrfeige habe geben müssen und ihm gewissermassen in Notwehr einen Faustschlag verpasst habe. Er erwähnt einen Kick des Berufungsklägers gegen das Opfer in die Kniekehle, welche den Sturz auf den gelb-schwarzen Verkehrsteiler verursacht habe (Akten S. 2049). Ausser ihm selbst habe niemand dem Opfer einen Faustschlag gegeben, nur den Kick in die Kniekehle des Berufungsklägers habe es gegeben (Akten S. 2056). C____ habe einen Faustschlag des Opfers kassiert (Akten S. 2056). Auch getreten worden sei das Opfer nicht (Akten S. 2057). An der Einvernahme vom 20. Februar 2017 (in Anwesenheit der Verteidiger der Mitbeschuldigten) gibt D____ zunächst auch den Kläpper an, den er im Steinengrill dem B____ verpasst haben will (Akten S. 2138). Anschliessend sagt er klar aktenwidrig aus, wonach das Opfer zuerst C____ einen Faustschlag verpasst habe, weshalb er dem Opfer selber auch einen Faustschlag gegeben habe. Als das Video gezeigt wird, passt D____ seine Aussage soweit notwendig an. Im Übrigen leugnet er das Tatgeschehen weiterhin vollständig und beschuldigt teils noch den Berufungskläger (Akten S. 2140-2145). Als er an der Konfrontationseinvernahme mit den anderen beiden Beschuldigten am 12. April 2017 (Akten S. 2240 ff.) auf die Verletzungshandlungen angesprochen wird, sagt D____: «Ja, wir habe dies alles zusammen gemacht» (Akten S. 2259). An der Einvernahme vom 26. April 2017 berichtet er, der Berufungskläger sei von der Seite gekommen, habe B____ einen Tritt gegeben, so dass dieser das Gleichgewicht verloren habe und gegen den Verkehrsteiler («Biene Maja») geflogen sei. Indessen stimme es so nicht, dass er zusammen mit dem Berufungskläger in das Gesicht des Opfers gekickt habe (Akten S. 2267).
2.4.9 In der Berufungsverhandlung wurden C____, E____ und F____ nochmals einvernommen.
Der erstmals als Zeuge (vgl. hiervor E. 1.3) einvernommene C____ sagte, er sei von B____ angerempelt worden. Sie seien hinausgegangen und dann sei es zum Konflikt gekommen. Er habe versucht, B____ mit der Faust zu schlagen. D____ habe B____ getreten. Er habe aber nicht gesehen, dass der Beschuldigte geschlagen hätte. Er – C____ – sei angetrunken gewesen und es sei alles zu schnell gegangen. Nach der Tat habe er Angst gehabt und so schnell wie möglich heimgehen wollen (Audio-Aufnahme Spielzeit ab 1:02:15; Protokoll S. 7 = Akten S. 4257).
E____ sagte in der Berufungsverhandlung bereits zu Beginn der Einvernahme, dass er sich nach drei Jahren nicht mehr genau erinnern könne. Er habe mit dem Opfer vier Personen gesehen, aber nur zwei Personen hätten zugeschlagen. Zuerst habe ein grösserer Herr mit einer roten Pelzjacke geschlagen. Dann habe ein anderer nachgeschlagen. Das Opfer sei zurückgewichen und jemand habe ihm einen Tritt gegeben. Das Opfer sei gestürzt und habe sich am Pfosten angeschlagen. Dann seien die Täter weg gewesen. Der Zeuge konnte sich nicht erinnern, dass nach dem Sturz des Opfers noch etwas passiert war (Audio-Aufnahme, Spielzeit ab 1:25:15; Protokoll S. 8 f. = Akten S. 4258 f.).
F____ gab vor dem Berufungsgericht zu Protokoll, sie könne sich nicht erinnern. Sie sei selber betrunken gewesen und es sei drei Jahre her. Sie sei aus einer Bar ins Freie gegangen und habe jemand am Boden liegen gesehen und drei Personen, die neben ihm gewesen und von ihm weggerannt seien. Dann habe sie dem Verletzten geholfen. Mehr wisse sie nicht. Beim Verlassen des Gerichtssaals winkten sich die Zeugin und der Berufungskläger vertraut zu. Darauf angesprochen, sagte der Berufungskläger, dass er selber überrascht sei und die Zeugin erst beim Eintreten in den Saal erkannt habe. Er kenne sie von früher aus dem Ausgang (Audio-Aufnahme, Spielzeit ab 1:42:35; Protokoll S. 10 = Akten S. 4260).
2.5 Die Aussagen der Zeuginnen und Zeugen sind durch das Berufungsgericht zu würdigen.
2.5.1 Bei der Würdigung der Aussagen des Mitbeschuldigten D____ fällt auf, dass dieser nicht nur offenkundig strategisch, sondern auch widersprüchlich und teils nachweislich tatsachenwidrig aussagt. Er ist als Mitbeschuldigter befragt worden, den weder eine Aussage- noch eine Wahrheitspflicht trifft. C____ hat zwar ebenfalls strategisch ausgesagt und den Beginn der Auseinandersetzung nachweislich falsch geschildert; er hat aber doch auch eigene Anteile zugestanden – namentlich den Kick im Kopfbereich des Gegners – und ist dabei mehr oder weniger auch geblieben. Insgesamt erscheinen seine Aussagen nicht völlig unglaubhaft. Er hat nur in der ersten Einvernahme geschildert, D____ und der Berufungskläger hätten das Opfer geschlagen und getreten, während er selbst am Boden gelegen sei. In allen späteren Einvernahmen hat er eine tätliche Beteiligung des Berufungsklägers verneint und zugleich gesagt, er habe dessen Verhalten nicht genau beobachten können. C____ hat in den späteren Aussagen aber auch die Handlungen von D____ heruntergespielt und seine Belastungen abgeschwächt. Trotz dieser Abschwächungen zugunsten beider Mitbeschuldigter hat er in der Konfrontationseinvernahme den Vorhalt bestätigt, sie hätten zu dritt gemeinsam gewalttätig auf das Opfer eingewirkt. Aufgrund dieser Entwicklung sind seine entlastenden Aussagen nicht überzeugend.
2.5.2 Der Arbeitskollege des Opfers, G____, hat das Tatgeschehen unmittelbar beobachtet und seine Angaben dazu sind sehr glaubhaft. Ohne das Video gesehen zu haben, beschreibt er den Beginn des Tatablaufs genau wie aufgezeichnet. Er beschönigt auch die Rolle seines Kollegen nicht, sondern schildert unumwunden, dass dieser auf die Aufforderung zum «Schlägeln» eingestiegen sei, weiter schliesst der Zeuge nicht aus, dass B____ seinerseits jemanden geschlagen habe. Er dramatisiert das Geschehen nicht und ist bemüht, die Beschuldigten nicht übermässig zu belasten. So erklärt er beispielsweise, dass er nur einen Tritt gegen den Kopf gesehen habe, sonst wisse er es nicht. Auch meint G____ offen, sein Kollege und er hätten viel Alkohol konsumiert gehabt. Dass seine Erinnerungen aber durchaus präzise sind, zeigt sich schon an der korrekten und konsistenten Beschreibung der Täter. G____s Ausführungen sind insgesamt schlüssig und frei von wesentlichen Widersprüchen, innerhalb derselben Einvernahme, aber auch im Vergleich der beiden Einvernahmen. Wenn er sich an etwas nicht mehr genau erinnert, benennt er das klar und nickt frühere Aussagen auch auf Vorhalt nicht einfach so ab (etwa die Aussage, der Tritt gegen den Kopf des Opfers sei wohl durch den Kleinsten erfolgt). G____ sagt stets klar, dass alle drei Beschuldigten auf B____ eingeschlagen und getreten hätten. Er wird vom Verteidiger des Berufungsklägers – mit irritierender Aufdringlichkeit – wieder und wieder gefragt, ob er sich sicher sei – auch nachdem er dies bereits bejaht hat. Der Zeuge bleibt dabei, dass er «sehr sicher» sei, und gibt seine Gewissheit mit «9» im obersten Bereich der Skala von 1 bis 10 an. Für die Zuverlässigkeit seiner Angaben spricht weiter, dass er (soweit mit dem Video überprüfbar) über eine genaue Beobachtungsgabe verfügt und sich entsprechend differenziert äussert. Aufgrund der glaubhaften Aussagen G____s ist somit von einer Beteiligung des Berufungsklägers an den Gewalttätigkeiten gegen das Opfer auszugehen, als dieses bereits am Boden lag.
2.5.3 Auch E____ beschreibt den Beginn des Tatgeschehens wie auf dem Video aufgezeichnet und auch das weitere Geschehen in den Grundzügen gleich wie alle: Dass der Grössere (D____) das Opfer zuerst vor dem Steinengrill geschubst habe, der Kleinere (C____) dieses dann habe schlagen wollen, aber nicht getroffen habe, und dass danach das Opfer auf den Verkehrsteiler fiel und sich den Kopf angestossen habe. Er beschreibt auch, wie es zu diesem Sturz gekommen sei: Nämlich durch einen weiteren Stoss seitens des D____, der sich dem Opfer wieder genähert habe. E____ ist ein neutraler Augenzeuge, der mit keinem der Beteiligten in einer näheren Beziehung steht. Seine Aussagen haben daher grosses Gewicht. Zur entscheidenden Frage, wer von den Beschuldigten sich an den Gewalttätigkeiten gegen das Opfer unmittelbar beteiligt hat, sagt er aber nicht klar aus. In freier Rede spricht er zuerst von drei Personen, die auf einen jungen Mann eingeschlagen und nach ihm getreten hätten, als dieser am Boden lag. Anschliessend spricht er aber immer nur von zwei Männern – einem grösseren und einem kleineren. Als ihn der Verteidiger von D____ auf diesen Widerspruch hinweist, meint er, er sei nun selbst verwirrt, es seien zwei Personen gewesen und er müsse sich ansonsten versprochen haben. Ausgerechnet der Verteidiger des Berufungsklägers liefert dann aber eine mögliche Erklärung (zu Lasten seines Mandanten), indem er nämlich fragt, ob der Zeuge gesehen habe, ob einer der Täter zu Boden fiel – und E____ das verneint. Das legt nahe, dass der Zeuge, der sich dem Tatort vom Birsig-Parkplatz her näherte, zuerst zwar die drei Beschuldigten gesehen hat, als sie sich noch mit dem Opfer vor dem Steinengrill befanden, dann aber den Sturz von C____ nicht mitbekam und schliesslich nur noch zwei Täter bei den weiteren Attacken aufs Opfer sah – nämlich D____ und den Berufungskläger. Dadurch, dass es sich sowohl bei C____ als auch beim Berufungskläger um ähnlich klein gewachsene Männer handelt, wäre die Verwechslung ohne Weiteres denkbar: Als C____ am Boden lag, wäre der zweite Täter der Berufungskläger gewesen. Im Unterschied zu den anderen Augenzeugen befand sich E____ in einiger Distanz zum Geschehen, nach eigenen Aussagen ca. 50 Meter, und er konnte sich aufgrund einer Beinverletzung nicht so schnell nähern. Er war nicht als erster beim Opfer und hat dessen kurze Bewusstlosigkeit bzw. Benommenheit nicht mitbekommen. Ausserdem war sein Blick während des Herankommens, wie er betonte, auf das Opfer gerichtet, so dass es schlüssig erscheint, dass er C____’ Sturz nicht sah und anschliessend den zum Opfer eilenden Berufungskläger für den zweiten, «kleineren» Täter halten konnte.
In der Berufungsverhandlung gab E____ nach anfänglichen Erinnerungsschwierigkeiten an, nur zwei Personen hätten zugeschlagen: Ein grösserer Mann mit einer roten Pelzjacke (gemeint: D____), und einer, der nachgeschlagen habe. Ob es sich bei Letzterem um den Berufungskläger handelte, der an Stelle des gestürzten C____ weitergekämpft haben könnte, oder um C____ selber, der nach dem Sturz wieder aufstand und das Opfer erneut angriff, muss offenbleiben.
2.5.4 I____ hat den Tathergang erst ab dem Moment gesehen, als B____ bereits auf der Fahrbahn war. Er beschreibt deutlich dessen Sturz auf den Verkehrsteiler und den letzten Kick von C____. Eine Beteiligung des Berufungsklägers beschreibt er nicht klar, schliesst sie aber auch nicht aus. So spricht er davon, das «zwei bis drei Leute auf einen los» gegangen seien; «ein paar haben geschlagen», wobei er nicht wisse, wer. Er spricht aber klar von drei Tätern, einem Grossen und zwei Kleineren, und kann diese auch präzise beschreiben, einschliesslich der Kleidung. An der Konfrontation erkennt er sie mit voller Sicherheit. Er kannte sie ja auch schon von früher aus dem Nachtleben bzw. als Gäste des Vice Club und hatte sie am selben Abend gesehen. In diesem Zusammenhang hat C____ mit einiger Berechtigung bemerkt, dass I____ ihm gegenüber möglicherweise etwas voreingenommen sei, weil er als Gast schon in Probleme im Vice Club verwickelt gewesen sei und dort sogar Hausverbot bekommen habe. Dem Berufungskläger scheint I____ dagegen eher gewogen: Der Beschuldigte sei ihm jeweils als besonnen erschienen und habe offenbar einen besänftigenden Einfluss auf seine Begleiter ausgeübt. Insgesamt erscheinen die Aussagen von I____ weniger schlüssig als diejenigen der anderen Augenzeugen. Dass er von «zwei bis drei» Angreifern und «ein paar» Beteiligten spricht, ohne zu wissen, wer geschlagen habe, leuchtet angesichts der genauen Täterbeschreibung und des Umstands, dass er alle drei sehr wohl kannte, nicht ein. Auch im Vergleich zur sehr detaillierten Beschreibung des letzten Kicks, den C____ dem Opfer verpasst habe, als es schon auf allen Vieren kroch, sind seine übrigen Angaben seltsam vage. Entweder hat I____ das Vorgefallene nicht genauer gesehen, oder er will die beiden willkommenen Gäste D____ und den Berufungskläger schonen. Jedenfalls tragen seine Aussagen für die hier zentrale Frage der Beteiligung des Berufungsklägers wenig bei.
2.5.5 H____ hat den Beginn des Tathergangs nichts gesehen. Sie ist – entgegen dem Einwand des Verteidigers – aber keineswegs eine untaugliche Zeugin. Sie kennt niemanden der Involvierten näher und ist insoweit völlig neutral. Keinen Hehl macht sie aus ihrer emotionalen Beteiligung und ihrer Empörung über das Verhalten der Beschuldigten. Dem dürfte auch eine gewisse Dramatisierung in ihrer Darstellung geschuldet sein – so zum Beispiel, wenn sie die Dauer des Geschehens mit 5 Minuten angibt (wobei allgemein bekannt ist, dass das Einschätzen von Zeit zu den schwierigsten Anforderungen an Zeuginnen und Zeugen gehört) und findet, die Täter hätten auf das Opfer «einfach wie auf ein Stück Fleisch eingeschlagen mit den Füssen». Nichtsdestotrotz sind ihre Aussagen insgesamt authentisch, schlüssig und präzise. Sie bleibt bei ihrer genauen Beschreibung, wie alle drei Täter auf das Opfer gekickt hätten – insgesamt sicher fünf Mal – und wo sie ihn getroffen hätten. Dass der Grosse mit dem roten Pulli (D____) der Aggressivste gewesen sei und das Opfer von hinten gekickt habe, C____ von vorne und der Berufungskläger «mit den Krüseli» von unten bzw. unten durch. Dass die Zeugin den Berufungskläger in der ersten Einvernahme – jedenfalls gemäss dem unterzeichneten Protokoll – noch stärker belastete (Tritt ins Gesicht, Hauptbeitrag), darf nicht als erstellt gelten und beruht auf einem Missverständnis. Diesbezüglich hat die Zeugin in der zweiten Einvernahme klargestellt, dass der Berufungskläger «von unten» getreten habe.
Gewisse formelle Abstriche ergeben sich an der Aussage dieser Zeugin, weil sie die Einvernahmesituation als feindselig empfand und darüber so aufgebracht war, dass die Konfrontationseinvernahme nicht ganz zu Ende geführt werden konnte. Der Verteidiger des Berufungsklägers konnte seine Ergänzungsfragen nicht stellen. Angesichts ihres Unmuts und Widerstands, den sie anlässlich der zweiten Befragung geäussert hat (sie konnte nur mit Mühe und Not dazu gebracht werden, das Protokoll nach Abbruch der Befragung wenigstens noch zu unterzeichnen), wäre eine weitere Befragung der Zeugin im Berufungsverfahren wenig aussichtsreich gewesen. Immerhin konnten der Berufungskläger und sein Verteidiger die Konfrontationseinvernahme per Video mitverfolgen und sich ein Bild von der Durchführung der Befragung und vom Aussageverhalten der Zeugin machen. Sie haben im späteren Verfahren Gelegenheit gehabt, deren Aussagen in Zweifel zu ziehen. Dass ihnen Ergänzungsfragen verwehrt geblieben sind, ist bei der Würdigung der Zeugenaussagen zu berücksichtigen.
2.5.6 Die damals noch nicht ganz 18-jährige F____ hat das Tatgeschehen nicht von Anfang an mitbekommen, sondern erst ab dem Zeitpunkt, als B____ am Boden lag. Sie ist eine recht wertvolle Augenzeugin, denn sie steht zu keinem der Beteiligten in einer näheren Beziehung. Ihre Aussagen fallen eher knapp aus, wirken aber dennoch lebendig und authentisch. Sie schildert auch eigene Überlegungen («Ich glaube, er schnallte es nicht einmal mehr») und eine emotionale Beteiligung («sie haben ohne Gnade auf ihn hineingeschlagen»). Ihre Schilderung ist schlüssig und widerspruchsfrei; allfällige Unklarheiten räumt sie auf Rückfrage ohne Zögern aus – so z.B., wenn sie meint, es sei zwar dunkel gewesen, aber beleuchtet von der Strassenbeleuchtung, und damit erklärt, weshalb sie das Geschehen gut sehen konnte. Oder wenn sie freimütig erklärt, weshalb sie als einzige aus ihrer Gruppe Zeugin des Vorfalls wurde: Weil sie zuvor wegen eines Streits mit ihrem Exfreund aus der Bar nebenan geflogen sei. Wenn sie etwas nicht genau gesehen hat, so benennt sie dies, und sie benennt auch Unsicherheiten – so wenn sie die erste Zeitangabe («fünf Minuten») auf die Frage, ob sie sicher sei, nach einigem Überlegen korrigiert («ich glaube eine halbe Minute»). F____ berichtet in freier Rede, dass die Täter zu dritt auf das Opfer eingeschlagen und gekickt hätten und anschliessend weggerannt seien. Sie beantwortet auch die Frage, wie viele Personen involviert gewesen seien, klar mit «vier Personen. Ein Opfer und drei Personen, welche geschlagen haben». Als sie das Ganze nochmals schildern muss, bleibt sie bei dieser klaren Darstellung. Als der Verteidiger fragt, ob sie wirklich gesehen habe, dass die Täter mit Fäusten geschlagen und mit Füssen getreten hätten, bejaht sie dies. Erst auf seine – suggestiv gefärbte – Rückfrage, ob es auch nur zwei Personen gewesen sein könnten, die das Opfer schlugen und/oder traten, meint sie dann, es könne schon möglich sein, dass er nur zwei gewesen seien. Da diese Relativierung auf Insistieren und Suggestion des Verteidigers beruht, ist deren Tatsachenbezug fraglich. Es spricht alles dafür, dass die in freier Rede und mehrfach erfolgte eindeutige Schilderung den wirklichen Wahrnehmungen der Zeugin entspricht. Die erneute Einvernahme der Zeugin in der Berufungsverhandlung brachte wegen der Erinnerungsschwierigkeiten keine weiteren Erkenntnisse, ausser vielleicht, dass bei dieser Gelegenheit Bekanntschaft und Sympathie zwischen der Zeugin und dem Berufungskläger beobachtet wurde.
2.6 Die Würdigung aller bisherigen Beweise ergibt zum ersten, dass ein Tätlichwerden des Gegners, das den gestürzten C____ zurückschleuderte, nicht ausgeschlossen werden kann.
Auf der Videoaufnahme ist zu beobachten, wie C____ sich nach seinem Sturz aufrichten will und gewissermassen mit dem Oberkörper zurückgeschleudert wird – man sieht ihn nicht ganz und insbesondere sieht man nicht, ob etwas auf seinen Oberkörper trifft. Sein Gegner B____ befindet sich ausserhalb des Bildausschnittes, so dass auch dessen Verhalten nicht sichtbar ist. Gleichwohl ist die Rückwärtsbewegung von C____ ohne Dritteinwirkung auf seinen Oberkörper nicht zu erklären. Die Version der Staatsanwaltschaft, welche die Bewegung von C____ auf dessen trainierte Bauchmuskeln zurückführt und meint, er habe abrupt Distanz zu B____ schaffen wollen, ist zu verwerfen. Sie lässt sich auch nach wiederholtem Betrachten der Videoaufnahme nicht mit dem dynamischen und unvermittelten Bewegungsablauf in Übereinstimmung bringen. C____ ist im Begriff, seinen Oberkörper aufzurichten und wird jäh unterbrochen, fällt mit Schwung wieder zurück. Eine Ausweichbewegung wäre weniger schwungvoll und kaum derart unkontrolliert erfolgt. Die Aussagen von C____ selbst zu dieser Situation sind zweifelhaft. Er hat zwar bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung stets nur davon gesprochen, dass B____ «anscheinend» versucht habe, ihn ins Gesicht zu kicken und die Kollegen dies gesehen hätten und daher auf B____ losgegangen seien. Auch seine beiden Kollegen berichten nicht von einem Treffer, sondern nur von einem Versuch, dies allerdings im Zusammenhang mit ihrer angeblichen Absicht, den Kick von B____ zu verhindern. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung schildert C____ dann aber einen effektiv erhaltenen Tritt gegen den Oberkörper, was dem auf Video dokumentierten Ablauf entsprechen würde. Die wechselhaften Aussagen sind damit zu erklären, dass die Beteiligten in einer dynamischen Bewegung waren, als sie nach dem Sturz von C____ auf das Opfer zuliefen, und kaum sehen konnten, ob B____ effektiv traf oder nur zu treten versuchte. Auch aufgrund des generellen Opferverhaltens ist die Annahme einer gewissen Wechselseitigkeit nicht abwegig: Der Kollege des Opfers, G____, hat mehrfach ausgesagt, B____ sei auf die Aufforderung zur Schlägerei eingestiegen bzw. eingegangen (Akten S. 1991, 2186). B____ selbst bestätigt dies und erklärt es an seiner Befragung lapidar so, dass er wohl aufgrund Alkoholkonsums «mutig» sei. Indiziell spricht auch seine von Anfang an signalisierte Kampfbereitschaft für die Annahme der Wechselseitigkeit, nachdem er sich draussen vor dem Lokal zum Kampf stellte, die Jacke auf den Tisch warf und sich nach dem ersten Stoss dem Gegner (D____) wieder annäherte, statt das Weite zu suchen.
Die Lage ist nicht restlos klar, aber in der gebotenen Perspektive zugunsten des Beschuldigten ist von einer wechselseitigen Auseinandersetzung auszugehen. Da eine wechselseitige Auseinandersetzung als Raufhandel (Höchststrafe bis zu 3 Jahren nach Art. 133 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB, SR 311.0]) milder bestraft wird als eine einseitige als Angriff (Höchststrafe von 5 Jahren nach Art. 134 StGB), ist im vorliegenden Verfahren zugunsten des Berufungsklägers davon auszugehen, dass B____ nach dem versuchten Faustschlag von C____ seinerseits tätlich wurde und C____ trat, so dass dieser zurückgeworfen wurde.
Zum zweiten steht fest, dass der Berufungskläger den am Boden liegenden B____ geschlagen und getreten hat. Es ist zwar bei einem kurzen Vorgang von sechs Sekunden schwer, alle vier Beteiligten gleichzeitig im Auge zu behalten und danach aus der Erinnerung die Handlungen einer einzigen Person – hier: des Berufungsklägers – genau zu bezeichnen. Auf dem Video ist jedoch sichtbar, dass sich der Berufungskläger an C____ vorbei auf B____ zubewegt hat. Er wollte also nicht den gestürzten Kollegen aufrichten, sondern den Gegner angreifen. Dass er dies auch in die Tat umsetzte, haben mehrere Zeugen beobachtet. Dies ergibt sich klar aus den tatnahen Aussagen der Zeugin F____ (Akten S. 2092) und des Zeugen G____ (Akten S. 2181, 2184). Der Befund wird zusätzlich durch den Zeugen E____ (anfänglicher Bericht in freier Rede; Akten S. 2105) und die Zeugin H____ erhärtet (Akten S. 2040: Klarheit bezüglich der Zahl der Beteiligten, Unklarheit bezüglich deren Rolle). Hätte der Beschuldigte dem Treiben nur zugeschaut, wäre er als Einziger teilnahmslos beim Opfer gestanden und mit seinem abweichenden Verhalten – als einzige statische Figur inmitten eines dynamischen Kampfs – aufgefallen. Niemand hat indessen einen Unbeteiligten direkt am Tatort beobachtet. Erstellt ist schliesslich das auf Video dokumentierte Nachtatverhalten, wonach die drei Beurteilten gemeinsam den Tatort verlassen und davoneilen, was der Berufungskläger selbst als «Flucht» bezeichnete. Insgesamt besteht deshalb kein Zweifel, dass der Berufungskläger selber handgreiflich geworden ist.
Zum dritten kann der Berufungskläger nicht als Urheber der Verletzungen des Opfers bezeichnet werden, da diese auch auf dessen Sturz (Aufschlag auf das Signal bzw. den Verkehrsteiler) zurückgeführt werden können. Wodurch B____ stürzte, ist nicht erstellt. Aufgrund der Zeugenaussagen und der rechtsmedizinischen Beurteilung ist es jedoch recht wahrscheinlich, dass er sich die Verletzungen durch den Sturz zuzog (vgl. Gutachten IRM, Akten S. 2281, sowie Aussagen G____, I____ und E____, Akten S. 1992, 2031, 2107). Auch wenn er getreten und geschlagen wurde, so können den Tätern die effektiven Verletzungen nicht angelastet werden.
3.1 Die Staatsanwaltschaft hat den Berufungskläger wegen versuchter schwerer Körperverletzung, eventualiter Angriffs angeklagt (beides nebeneinander dagegen nicht). Auch in ihrer Anschlussberufung hält sie an diesem Antrag fest. Der Berufungskläger beantragt einen Freispruch.
3.2 Eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB begeht, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, oder wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht. Nach der Rechtsprechung ist bei Fusstritten gegen den Kopf von einer gewissen Heftigkeit grundsätzlich von einem Eventualvorsatz betreffend schwere Körperverletzung auszugehen (vgl. BGer 6B_236/2016 vom 16. August 2016 im Anschluss an AGE SB.2014.91 vom 13. November 2015; BGer 6B_370/2013 vom 16. Januar 2014, 6B_954/22010 vom 10. März 2011, 6B_919/2010 vom 22. Dezember 2010, 6P.232/2006 und 6S.532/2006 vom 5. Juli 2007), wobei gegenüber alkoholisierten Opfern erhöhte Rücksichtnahme gilt (vgl. BGer 6B_388/2012 vom 12. November 2012 E. 2.4.2, 6B_161/2011 vom 23. Juni 2011 E. 1.3; AGE SB.2014.30 vom 10. März 2015 E. 3.4.5 sowie zum Ganzen: AGE SB.2015.104 vom 27. September 2017).
3.3 Was zunächst den Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung angeht, so hat dieser mangels eines entsprechenden Tatsachenfundaments zu entfallen. Wohl ist der Berufungskläger gegen das Opfer tätlich geworden. Ein Vorsatz, ihm dadurch eine schwere Verletzung zuzufügen, ist aber nicht erwiesen. So sind namentlich keine Tritte oder Schläge seitens des Berufungsklägers gegen den Kopf oder andere empfindliche Körperteile nachgewiesen. Das Verletzungsbild spricht eher dagegen. Die Kopfverletzungen des Opfers wurden vermutlich durch den Sturz gegen den Verkehrsteiler verursacht. Weiter bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungskläger damit hätte rechnen müssen, dass sein Kollege C____ das Opfer gegen den Kopf treten würde, wodurch ihn eine Mitverantwortung an einer versuchten schweren Körperverletzung treffen könnte. Sodann dauerte die entscheidende Phase der Auseinandersetzung sechs Sekunden (ab 02:35:09 Uhr gemäss Zeitangabe auf dem Video, vgl. hiervor E. 2.2) und der Berufungskläger war schon beim Opfer, als C____ noch am Boden lag. Aufgrund dieser konkreten und kurzzeitigen Entwicklung musste der Berufungskläger nicht damit rechnen, dass es zu einem Tritt gegen den Kopf oder zu einem anderen Versuch einer schweren Schädigung des Opfers kommen könnte. Jedenfalls sind dafür keine Anhaltspunkte erstellt. Daher kann ihm der Tritt von C____ ins Gesicht bzw. gegen den Kopf des Opfers nicht angelastet werden und es kann kein Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung in Mittäterschaft ergehen.
3.4
3.4.1 Gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB macht sich der «einfachen» Körperverletzung schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer (als schwerer) Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wobei ein Strafantrag vorliegen muss. Dass neben dem Verletzungsdelikt allenfalls auch ein Raufhandel erfüllt ist, steht einem Schuldspruch wegen eines Körperverletzungsdelikts nicht entgegen.
3.4.2 Ein Körperverletzungsdelikt ist neben Raufhandel gegeben, wenn der tatsächliche Verursacher der Verletzung feststeht. Zwischen Raufhandel und den Körperverletzungsdelikten besteht somit echte Konkurrenz. Dahinter steht der Gedanke, dass beim Raufhandel nicht nur die verletzte Person, sondern alle Beteiligten und auch Dritte zumindest abstrakt gefährdet werden (BGer 6B_555/2018 vom 11. September 2019 E. 2.2.1; 6B_106/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4; BGE 139 IV 168 E. 1.1.4; 118 IV 227 E. 5b; Maeder, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 133 StGB N 33; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht BT I, 7. Auflage, Bern 2010, § 4 N 35 S. 92 f.; Donatsch, Strafrecht III, 11. Auflage, Zürich 2018, § 4 Ziff. 5.4, S. 88 mit Hinweis auf BGE 83 IV 191; Schubarth, Kommentar StGB, Band 1, Bern 1982, Art. 133 N 19, S. 255). So hat das Bundesgericht in BGE 106 IV 246 eine Verurteilung wegen Raufhandels je in individueller Kombination mit einfacher Körperverletzung bestätigt: Anlässlich eines Streits in der Käserei stiess ein Beteiligter seinen Gegner von der Rampe auf die Strasse hinab (einfache Körperverletzung). Dieser warf einem weiteren Beteiligten einen Milchkannendeckel an den Kopf (einfache Körperverletzung mit gefährlichem Gegenstand). Alle drei Beteiligten wurden zusätzlich wegen Raufhandels schuldig gesprochen.
Das Bundesgericht hält dazu in einem Entscheid von 2014 anschaulich fest: «Der beim Raufhandel Beteiligte, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Menschen tötet oder verletzt oder einen Menschen zu töten oder zu verletzen versucht, wird nicht nur wegen Beteiligung an einem Raufhandel, sondern auch wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger bzw. versuchter Tötung oder Körperverletzung verurteilt. Zwischen Raufhandel einerseits und vorsätzlichen oder fahrlässigen Tötungs- und Körperverletzungsdelikten andererseits besteht echte Konkurrenz, wenn und weil neben dem Verletzten oder Getöteten weitere Beteiligte gefährdet waren» (BGer 6B_1240/2014 vom 26. Februar 2014 E. 5.3). Diese Gefährdung weiterer Beteiligter ist ein entscheidender Unterschied zur Konkurrenzlage bei Angriff. Dieser wird durch den Verletzungstatbestand konsumiert, wenn zwar die Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen Beteiligten nachgewiesen ist, ausser dem Verletzten aber niemand angegriffen wurde und die Person, die während des Angriffs verletzt wurde, auch keiner weitergehenden Gefährdung ausgesetzt war – etwa einer Todesfolge oder einer schweren Körperverletzung bei nur leichten erlittenen Verletzungen (BGE 135 IV 152 E. 2.1; 118 IV 227 E. 5b; BGer 6B_1240/2014 vom 26. Februar 2014 E. 5.3; 6B_636/2008 vom 26. Dezember 2008). Denn in solchem Falle fehlt es an der darüberhinausgehenden Gefährdung, welche eine Anwendung des Gefährdungstatbestands neben dem Verletzungstatbestand rechtfertigen würde.
3.4.3 Im vorliegenden Fall wurde Strafantrag gestellt (Akten S. 1289). Der Berufungskläger hat sich an der Auseinandersetzung seiner beiden Kollegen mit B____ körperlich beteiligt, indem er von Anfang an eine Teilnahmebereitschaft signalisierte (er legte sein Essen beiseite) und dem Opfer nacheilte, als dieses bereits einen Faustschlag erhalten hatte. Damit trug er die Kampfstimmung seiner Kollegen mit und unterstützte sie. Weiter attackierte er das am Boden liegende Opfer gemeinsam mit D____ auch tätlich. Die Verletzungen des Opfers wurden im Zweifel nicht durch Handlungen des Berufungsklägers versursacht, weshalb ein vollendetes Delikt ausscheidet. Für die Annahme eines Versuchs der einfachen Körperverletzung müsste dem Berufungskläger Eventualvorsatz nachgewiesen werden, d.h. die Inkaufnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB, dem Opfer mit seinem Handeln Verletzungen zuzufügen. Beim Schluss von den äussern auf die inneren (für den Vorsatz relevanten) Tatsachen kommt dem Berufungskläger zu Gute, dass über die Art und Weise seines Handelns wenig bekannt ist. Erwiesen ist die körperliche Mitwirkung, nicht jedoch deren Ausmass und Modalitäten. Es lässt sich also nicht sagen, ob sich der Vorsatz auf geringfügige Handlungen (eher harmlose Schläge und Tritte im Sinne von Tätlichkeiten, die keine oder bloss kleinere Spuren hinterlassen) oder auf erhebliche körperliche Schädigungen (im Sinne von Körperverletzungen) richtete. Bei einer derartigen Beweislage ist eine extensive Anwendung des Verletzungstatbestands nicht angezeigt, zumal der Unrechtsgehalt solcher Fälle über den Auffangtatbestand des Raufhandels sanktioniert werden kann. Die Voraussetzungen für einen Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung sind daher nicht erfüllt.
3.5
3.5.1 Raufhandel gemäss Art. 133 StGB ist die wechselseitige tätliche Auseinandersetzung zwischen mindestens drei sich beteiligenden Personen, die den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Strafbar ist, wer aktiv am Raufhandel teilnimmt in einer Weise, die geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. So ist auch derjenige Beteiligter, der vor der Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung – Tod oder Körperverletzung eines Menschen – vom Raufhandel ausscheidet, da seine bisherige Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert hat, so dass die dadurch erhöhte Gefährlichkeit der Schlägerei regelmässig auch über die Dauer der Beteiligung einzelner Personen hinaus fortwirkt (statt vieler: BGE 137 IV 1 E. 4.2.2). Ebenso gilt als Täter, wer sich erst nach Eintritt der Verletzungs- oder Todesfolge am Raufhandel beteiligt (BGE 139 IV 168 E. 1.1.4; Maeder, a.a.O., Art. 133 StGB N 25 ff.). Die Beteiligung kann auch bloss psychischer Natur sein (Anfeuern der Raufenden, Ratschläge erteilen), vorausgesetzt, dass mindestens drei Personen physisch kämpfen (BGer 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.1 mit zahlreichen Hinweisen). Darüber hinaus gilt auch der Abwehrende oder Schlichtende als Beteiligter, der allerdings gemäss Art. 133 Abs. 2 StGB straflos bleibt. Straffrei bleibt dabei auch die tätliche Abwehr, wobei die Tätlichkeiten im Rahmen der Notwehrbefugnis zulässig sein müssen (Trutzwehr). Gar nicht von Art. 133 StGB erfasst ist nur, wer sich völlig passiv verhält (Schutzwehr; BGE 137 IV 1 E. 4.2.2; 131 IV 150 E. 2.1, BGer 6B_555/2018 vom 11. September 2018 E. 2.1.1., je mit Hinweisen).
3.5.2 Wie zuvor (E. 2.6) ausgeführt, ist die mögliche Einwirkung von B____ auf C____, der zu dem Zeitpunkt am Boden lag, «in dubio» zugunsten des Beschuldigten als erstellt anzunehmen. Diese Annahme reicht aus, um die für Raufhandel nötige tätliche Beteiligung B____s (wohl im Sinne einer Trutzwehr) zu bejahen – damit ist nicht von Angriff, sondern von Raufhandel auszugehen. Dass sich der Berufungskläger aktiv und tätlich an der Schlägerei mit Verletzungsfolge beteiligt hat, ist nach dem Ausgeführten erstellt. Unter dem Titel des Raufhandels ist er damit auch für sämtliche Akte der übrigen am Raufhandel Beteiligten verantwortlich, im Unterschied zum Verletzungsdelikt, wo er entweder selbst direkt oder mittäterschaftlich Verursacher der Verletzung gewesen sein muss.
3.5.3 Die Tötungs- oder Verletzungsfolge ist objektive Strafbarkeitsbedingung. Vorausgesetzt ist mindestens eine einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB (vgl. u.a. BGer 6B_610/2011 vom 20. März 2012 E. 2.2). Das Bundesgericht hält dazu fest: «Tätliche Auseinandersetzungen zwischen mehr als zwei Personen sind oft derart unübersichtlich, dass sich nicht nachweisen lässt, wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Sinn und Zweck von Art. 133 StGB ist, in solchen Situationen zu verhindern, dass die Verantwortlichen straflos bleiben. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten ist bereits die Beteiligung am Raufhandel unter Strafe gestellt. Es handelt sich beim Raufhandel mithin um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung» (BGE 137 IV 1 E. 4.2.2, ebenso: BGE 144 IV 454 E. 2.3.3; 139 IV 168 E. 1.1.1 und 1.1.4). Im vorliegenden Fall ist mit den diagnostizierten Verletzungen im Kopfbereich (hiervor E. 2.3) eine einfache Körperverletzung als objektive Strafbarkeitsbedingung gegeben. Damit ist der objektive Tatbestand des Raufhandels erfüllt.
3.5.4 In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Beim Raufhandel geht es darum, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, weil im Nachhinein oft nicht mehr festgestellt werden kann, wer welchen Beitrag geleistet resp. welchen Erfolg bewirkt hat – insbesondere: wer die Körperverletzung oder den Tod einer Person verursacht hat. Art. 133 StGB bestraft nur die im Raufhandel liegende abstrakte Gefährdung. Der Vorsatz muss sich entsprechend nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzungsfolge. Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen (zum Ganzen: BGE 137 IV 1 E. 4.2.3, 118 IV 227 E. 5b, mit weiteren Hinweisen). Der Berufungskläger sah schon aufgrund der Schläge und Stösse auf dem Trottoir, dass sich eine Schlägerei abzeichnete. Er wusste also, worauf er sich einliess, und war willens, an dieser Auseinandersetzung teilzunehmen, als er selber tätlich wurde. Damit ist vorsätzliches Handeln als subjektiver Tatbestand gegeben, womit alle Tatbestandsvoraussetzungen des Raufhandels erfüllt sind. Es ergeht daher ein Schuldspruch wegen Raufhandels.
4.1 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht, Art. 47 StGB N 10).
In seinem Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt. Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren.
4.2 Der Strafrahmen für Raufhandel nach Art. 133 Abs. 1 StGB sieht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Allgemeine Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 StGB sind nicht ersichtlich. Mit Blick auf das Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens sind zunächst die Tatkomponenten zu betrachten: Der Berufungskläger hat sich an einem unnötigen Streit beteiligt. Zum Tatzeitpunkt spät in der Nacht - um ca. 2:30 Uhr – musste der Berufungskläger mit einer Alkoholisierung der Beteiligten rechnen. Zudem wusste er, dass sein Kollege C____ wegen einer Beziehungskrise reizbar war. Was mit einem harmlosen Rempler im Lokal begann, fand einen blutigen Ausgang mit einer bewusstlosen und am Kopf verletzten Person. Noch im Lokal trug der Berufungskläger zur Provokation bei, indem er den unbekannten alkoholisierten Mann, der sich ungeschickt verhielt, herausforderte («Willst du Jüngere schlagen?»). Auf der Strasse wartete er zunächst zwar ab. Als es aber ernst wurde, griff auch er den Gegner an und stärkte so die Übermacht seiner Gruppe, statt sich vom Geschehen zu distanzieren. Der Berufungskläger griff aktiv in die Schlägerei ein, indem er das Opfer schlug bzw. trat. Dann solidarisierte er sich mit den anderen Gewalttätern, indem er das bewusstlose, verletzte Opfer zurückliess und flüchtete. Andere Menschen mussten sich um das Opfer kümmern und erste Hilfe leisten. Auch wenn der Berufungskläger weniger brutal als seine beiden Kollegen handelte, war es doch ein Fehler, dass er sich nicht aus dem Streit heraushielt. Die Einsatzstrafe ist auf 10 Monate festzusetzen.
4.3 Der in Basel geborene Berufungskläger ist marokkanischer Staatsangehöriger. Er ist als Einzelkind bei seiner Mutter aufgewachsen und hatte zum Vater keinen rechten Kontakt. Die Eltern sind seit 2006 geschieden. Er lebte 2015/16 während ca. neun Monaten im Jugendheim [...], bis er dort – gemäss eigenen Angaben – hinausgewiesen wurde. Ungünstig erscheint auch, dass er bisher keinen Beruf gelernt hat. Im Jugendheim fing er eine Lehre als Koch an, habe diese aber 2016 nach weniger als einem Jahr abgebrochen (Akten S. 94, 3791). Trotz einem Praktikum als Fachmann Betreuung (FaBe) ist ihm der Einstieg in eine Berufslehre bisher nicht gelungen. Zudem ist er verschuldet: In seinem Betreibungsregisterauszug vom 6. August 2020 sind 20 Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 16’480.60 verzeichnet.
Der Berufungskläger wohnt nach Angaben in der Berufungsverhandlung teils bei seiner an Krebs erkrankten Mutter, teils bei seiner Freundin, die er seit zwei Monaten kenne (Protokoll S. 3, 6 = Akten S. 4253/6). Er lebt weiterhin von der Sozialhilfe. Allerdings zeigt er sich auf Instagram von einer durchaus hedonistischen Seite: Er winkt aus einem Mercedes Cabriolet oder lässt sich vor der marokkanischen Stadt Rabat oder am Strand abbilden (Akten S. 4242 ff.). Daraus ist zu schliessen, dass er über die Mittel verfügt, nach Marokko zu reisen, und dort ein soziales Netz vorfindet, das ihm Kost und Logis bietet und ihn bei den Video- und Fotoaufnahmen für Instagram begleitet. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Berufungskläger in der Schweiz eine gute Schulbildung genoss und – nachdem er straffällig wurde – auch sozialpädagogische Unterstützung durch den Sozialbereich der Jugendanwaltschaft und später durch die Unterbringung in einem Jugendheim bekam. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass der Berufungskläger diese Chancen zu wenig ernsthaft genutzt hat. Seine persönlichen Umstände sind in der Strafzumessung neutral zu gewichten.
Zu seinen Ungunsten fällt die einschlägige Vorstrafe auf. Der Berufungskläger wurde mit Urteil des Jugendgerichts Basel-Stadt vom 28. April 2016 (Akten S. 105, 119) wegen Angriffs und versuchter schwerer Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von 5 Monaten Freiheitsentzug (bedingter Vollzug, Probezeit 1 Jahr) verurteilt. Dieser Schuldspruch beruht auf einer nächtlichen Schlägerei: Am frühen Morgen des 16. August 2014 griff der Berufungskläger gemeinsam mit einem Mitbeteiligten einen Dritten an und verpasste diesem einen Faustschlag ins Gesicht. Als dieser zu Boden ging, trat der Mitbeteiligte gegen das Gesicht des Opfers. Der Berufungskläger «wusste nicht», ob er selber auch getreten hatte (Akten S. 111 unten). Allerdings musste er sich die Tritte des Mitbeteiligten mittäterschaftlich anrechnen lassen, was zur Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung führte (Akten S. 113). Obwohl der Berufungskläger aus eigener Erfahrung weiss, wie gefährlich nächtliche Schlägereien sein können, hat er sich knapp ein Jahr nach diesem Jugendgerichtsurteil in eine ähnliche Situation begeben und die vorliegend beurteilte, ganz ähnlich gelagerte Straftat begangen. Die Strafe ist daher um 2 Monate zu erhöhen, womit sich die verschuldensangemessene Freiheitsstrafe auf 12 Monate beläuft.
Wie diese Ausführungen deutlich machen, hat der Berufungskläger alles Interesse, inskünftig den Umgang mit gewalttätigen Kollegen zu meiden. Wenn er nochmal in eine vergleichbare Lage gerät, in der sich eine tätliche Auseinandersetzung abzeichnet, muss er sich so rasch als möglich von Konflikt entfernen. Weiter kann nicht genug betont werden, dass bei Kopfverletzungen immer potenzielle Lebensgefahr besteht. Entsprechend führt auch das IRM aus, dass «eine umschriebene Gewalteinwirkung gegen den Kopf zu Blutungen im Schädelinneren sowie zu Brüchen führen kann, welche lebensbedrohlich verlaufen können» (Akten S. 2282). Solche Attacken dürfen keinesfalls unterstützt und gefördert werden.
4.4 Die Vorinstanz hat die bedingte Vorstrafe des Berufungsklägers von 5 Monaten Freiheitsentzug (Urteil des Jugendgerichts Basel-Stadt vom 28. April 2016) vollziehbar erklärt. Die durch das Jugendgericht anberaumte Probezeit von einem Jahr ist am 28. April 2017 abgelaufen (vgl. BGE 120 IV 172 E. 2a S.174).
Ist für die Beurteilung der neuen Tat das StGB anwendbar, so beurteilt sich auch der Widerruf des bedingten Vollzugs einer Jugendstrafe nach StGB. Art. 35 Abs. 2 JStG verweist «sinngemäss» auf die Regelung über die Rückversetzung in den Vollzug nach einer bedingten Entlassung (Art. 31 Abs. 5 des Jugendstrafgesetzes [JStG, SR 311.1] und Art. 89 StGB), welche somit auch für die vorliegende Vollziehbarerklärung der Vorstrafe gelten. Kraft dieses Verweises läuft nach Ablauf der Probezeit eine dreijährige Frist, innert der die Rückversetzung (Art. 89 Abs. 4 StGB) oder die Vollziehbarerklärung (Art. 46 Abs. 5 StGB) angeordnet werden kann. Der Fristenlauf wird gemäss aktuellem Entscheid des Bundesgerichts durch das erstinstanzliche Urteil nicht gehemmt: «Art. 97 Abs. 3 StGB sieht ausdrücklich vor, dass die Verfolgungsverjährung durch das erstinstanzliche Urteil unterbrochen wird. Da der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Regelung Art. 46 StGB revidiert hat, ohne dabei explizit ebenfalls eine solche Anordnung für die Widerrufsfrist festzusetzen, ist von einem qualifizierten Schweigen auszugehen. Für die (Widerrufs-)Frist nach Art. 46 Abs. 5 StGB ist das Urteil der Berufungsinstanz massgebend, welches den erstinstanzlichen Entscheid auch betreffend den Widerruf ersetzt» (BGer 6B_733/2019 vom 15. November 2019 E. 1.4) Die Vollziehbarerklärung der Jugend-Vorstrafe von 5 Monaten (abzüglich 68 Tage Haft/Unterbringung) ist demnach nicht mehr möglich, denn die Probezeit in jenem jugendrechtlichen Verfahren war zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils seit über drei Jahren abgelaufen.
4.5 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Im Falle einer teilbedingten Strafe darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug der Freiheitsstrafe wäre somit vorliegend formell möglich, wurde von der Vorinstanz aber abgelehnt.
Gemäss BGE 134 IV 1 (E. 5.3.1) ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe, dass im Sinne von Art. 42 StGB eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den – ganz oder teilweise – gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung. Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die erhöhte Anforderung der «besonders günstigen Umstände» nach Art. 42 Abs. 2 StGB: Die Voraussetzungen des Art. 42 Abs. 2 StGB müssen auch für einen bloss teilweise bedingten Vollzug der Strafe erfüllt sein (BGer 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 4). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGer 6B_1211/2014 vom 20. Mai 2015 E. 1.2.2; BGE 134 IV 140 E. 4.4; 134 IV 1 E. 4.2.1; je mit Hinweisen).
Der Berufungskläger ist einschlägig vorbestraft. Er wurde am 28. April 2016 vom Jugendgericht Basel-Stadt wegen Angriffs und versuchter schwerer Körperverletzung (begangen im August 2014) zu 5 Monaten Freiheitsentzug, mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Er wurde verurteilt, weil in der Nacht gestärkt durch den Zusammenschluss mit Kollegen aus nichtigem Grund körperliche Gewalt gegen eine andere Person ausübte. Es liegt also ein vergleichbarer Vorgang vor. Ungünstig ist auch, dass der Rückfall mit der hier zu beurteilenden Tat vom 14. Januar 2017 nur knapp neun Monate nach dem erwähnten Jugendgerichtsurteil erfolgte. Aus seinem Rückfall innerhalb der Probezeit muss geschlossen werden, dass der damalige Strafaufschub beim Berufungskläger nicht die gewünschte Wirkung erzielte. Auch frühere Hilfeleistungen zeigten offenbar wenig Wirkung: Eine vorsorgliche Unterbringung durch die Jugendanwaltschaft im Jugendheim [...] im Jahr 2015 mit der Chance einer Berufslehre als Koch fand ein vorzeitiges Ende, worauf die Jugendanwaltschaft eine persönliche Betreuung anordnete. Die persönliche Situation des Berufungsklägers ist eher prekär: Er bezieht Sozialhilfe, hatte bisher wenig Erfolg bei der Stellensuche und wohnt teils bei der Mutter, seit Kurzem teils auch bei der Freundin. Insgesamt erweist sich die Legalprognose des Berufungsklägers als schlecht, weshalb der bedingte bzw. teilbedingte Strafvollzug nicht gewährt werden kann.
5.1 Raufhandel ist keine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a StGB. Zu prüfen ist jedoch die sog. fakultative Landesverweisung nach Art. 66abis StGB, wonach das Gericht einen Ausländer für drei bis 15 Jahre des Landes verweisen kann, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Artikel 66a erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt wird. Dabei sind lediglich die Straftaten nach Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen (1. Oktober 2016) zu berücksichtigen.
5.2 Für die Beurteilung ist allein auf die Straftat an der Heuwaage vom 14. Januar 2017 abzustellen. Allein aufgrund der im vorliegenden Strafverfahren gebotenen isolierten Beurteilung der Straftat vom 14. Januar 2017 erscheint eine fakultative Landesverweisung als strafrechtliche Massnahme unverhältnismässig: Die fakultative Landesverweisung greift typischerweise in Fällen wie Einbruchtourismus (Zurbrügg/Hrschuka, in: Basler Kommentar Strafrecht, Art. 66abis StGB N 16, Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage 2018, Art. 66abis N 1). Die parlamentarischen Beratungen der fakultativen Landesverweisung waren von der Absicht getragen, gegen den Kriminaltourismus vorzugehen (AB SR 2014 S. 1237, 1240). Der Berufungskläger, welcher seit seiner Geburt in der Schweiz lebt, gehört nicht zur primär anvisierten Tätergruppe. Zudem sind dem heute 23-jährigen, also noch recht jungen und lernfähigen Berufungskläger gewisse Entwicklungsmöglichkeiten zuzubilligen.
5.3 Nicht zu beurteilen im vorliegenden Strafverfahren ist indessen, wie es sich mit dem Anwesenheitsrecht des Beurteilten aus migrationsrechtlicher Sicht verhält. Nach dem Willen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch nach der Einführung der Landesverweisung davon auszugehen, dass die ausländerrechtliche Gesamtbeurteilung durch das Migrationsamt vorzunehmen ist (BBl 2013 S. 5975, 6046; BGer 2C_305/2018 vom 18. November 2019 E. 4.1). Der Berufungskläger verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C, welche unter Umständen dem Widerruf unterliegt (Art. 63 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Nachdem im strafrechtlichen Verfahren keine Gesamtbeurteilung erfolgt, die das Migrationsamt binden würde, bleibt es Sache des Migrationsamtes, allfällige Widerrufsgründe zu prüfen, unter Beachtung der (ausländerrechtlichen) Gesichtspunkte wie Sozialhilfeabhängigkeit, Straffälligkeit, Integrationsmängel etc. Es ist nicht Sache des Straf- bzw. Berufungsgerichts, eine solche Gesamtbeurteilung auf Vorrat vorzunehmen (BGer 2C_305/2018 vom 18. November 2019 E. 4.1 und 4.7).
Der Beschwerdeführer ist zwar in der Schweiz geboren und hat hier die Schulen besucht. Ein Grossteil seiner Familie lebt in Rabat (Aussage Akten S. 3791), wo er sich auch auf Instagram fotografieren lässt (Akten S. 4243). Seine Entwicklung in beruflicher Hinsicht (Lehre als Koch abgebrochen, seither keine Ausbildung gemacht, Akten S. 3792), in wirtschaftlicher Hinsicht (seit Jahren Sozialhilfebezug ohne absehbares Ende; drei eingeleitete Betreibungen und 20 nicht getilgte Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 16'480.60, Akten S. 4191 ff.) und sein Leumund werfen Fragen hinsichtlich der Integration und einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf. Aus den Akten ergibt sich, dass das Migrationsamt schon mehrfach aktiv wurde: So hat das Migrationsamt den Berufungskläger mit Schreiben vom 2. August 2016 verwarnt. Mit dieser Verwarnung, welche im Anschluss an das Jugendgerichtsurteil vom 28. April 2016 erging, stellte das Migrationsamt die Prüfung des Bewilligungswiderrufs in Aussicht, wenn der Berufungskläger erneut straffällig werden sollte. Nachdem diese Bedingung eingetreten und das angefochtene Urteil ergangen war, sandte das Migrationsamt am 21. Januar 2019 dem Berufungskläger ein Informationsschreiben betreffend seine «schlechte Integration». Das Amt nahm Bezug auf die frühere Straffälligkeit und entsprechende Verwarnung sowie auf den Sozialhilfebezug und die mangelnde Einhaltung von Zahlungsverpflichtungen. Laut dem Schreiben werde das Migrationsamt die gesamte Situation des Berufungsklägers zu einem späteren Zeitpunkt erneut überprüfen und gegebenenfalls strengere Massnahmen einleiten, bis hin zur Wegweisung aus der Schweiz.
5.4 Nach dem Gesagten wird die Migrationsbehörde die hängige Prüfung der Fortdauer des Bleiberechts unabhängig vom vorliegenden Entscheid über die fakultative Landesverweisung zu Ende führen. Jedenfalls wird die Migrationsbehörde in ihrer Befugnis, die Widerrufsgründe aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, durch das vorliegende Urteil nicht eingeschränkt.
6.1 Nach dem Gesagten sind sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung abzuweisen. Der Beschuldigte ist wegen Raufhandels zu 12 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen. Die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft ist auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB). Bei diesem Ergebnis ist sein Gesuch um Haftentschädigung abzuweisen.
6.2 Für den Kostenentscheid ist das beidseitige Unterliegen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft zu würdigen. Der Kostenanteil der Staatsanwaltschaft geht zulasten des Staates (Art. 423 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat die Kosten nach Massgabe seines überwiegenden Unterliegens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Er trägt nebst den vorinstanzlichen Kosten eine reduzierte Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 1’000.– (die Hälfte der vollen Gebühr von CHF 2’000.–). Weiter hat er für die Entschädigung der im Berufungsverfahren befragten Zeugen aufzukommen (3 x Zeugenpauschale von CHF 30.–, Art. 167 und 422 StPO; § 7 Abs. 4 des Entschädigungsreglements der Gerichte Basel-Stadt [SG 154.300]; Domeisen, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 422 N 17; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 422 N 3).
6.3 Der amtliche Verteidiger ist für den angemessenen und notwendigen Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Unter diesem Gesichtspunkt muss der mit Honorarnote vom 25. August 2020 geltend gemachte Aufwand von 45 ½ Stunden reduziert werden (vgl. BGE 141 I 124 E. 3.2; AGE SB.2018.81 vom 19. August 2019 E. 7.2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verteidiger auf seine Vorarbeit im vorinstanzlichen Verfahren zurückgreifen konnte und im Berufungsverfahren im Wesentlichen seine früheren Einwände vorbrachte, so dass sich eine Entschädigung für 35 ½ Stunden als angemessen erweist, zuzüglich 5 Stunden für die Berufungsverhandlung. Daraus ergibt sich ein Total von 40 ½ Stunden, die zum amtlichen Tarif von CHF 200.– abzugelten sind, ohne Mehrwertsteuer, da der Verteidiger keine Mehrwertsteuer abrechnet. Im Umfang der Hälfte dieses Betrags bleibt der Berufungskläger verpflichtet, dem Kanton die Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Vorbehalt der Rückforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO; vgl. BGE 137 IV 352 E. 2.4. und BGer 6B_1025/2014 E. 2.5., je mit Hinweisen).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des Strafdreiergerichts vom 6. September 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:
A____ wird des Raufhandels schuldig erklärt und verurteilt zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 25. Januar 2017 bis zum 26. Oktober 2017,
in Anwendung von Art. 133 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
Die gegen A____ am 28. April 2016 vom Jugendgericht Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 5 Monaten wird in Anwendung von Art. 35 Abs. 2 und 31 Abs. 5 des Jugendstrafgesetzes sowie Art. 46 Abs. 5 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.
Das Gesuch um Haftentschädigung wird abgewiesen.
Von einer fakultativen Landesverweisung wird abgesehen, in Anwendung von Art. 66abis des Strafgesetzbuches.
A____ trägt die Kosten von CHF 1'611.05 und eine Urteilsgebühr von CHF 6'000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich Zeugenentschädigung von insgesamt CHF 90.– und allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 8'100.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 4'050.– bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Mitteilung an:
Beschuldigter
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Strafvollzug
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Eva Christ Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).