Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2020.66
URTEIL
vom 11. August 2020
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Cordula Lötscher
und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Tim Isler
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch B____,
[...]
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement, Eidgenössische Zollverwaltung, Grenzwachtkorps, Grenzwachtposten Basel Bahn
Wiesendamm 4, 4057 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 21. Februar 2020
betreffend Wegweisung
Sachverhalt
Am 10. Februar 2020 um 08.05 Uhr wurde die äquatorialguineische Staatsangehörige A____ (Rekurrentin), geboren am [...], im Zug zwischen Lyss und Biel vom Schweizerischen Grenzwachtkorps, Grenzposten Basel Bahn (GWK), kontrolliert. Die Rekurrentin wies sich dabei mit einem auf ihre Cousine ausgestellten, spanischen Reisepass aus. Weil sie nicht über die erforderlichen Dokumente zum Nachweis von Aufenthaltszweck und -bedingungen (Arbeitsbewilligung oder Arbeitsvisum) verfügte, wurde sie vom GWK weggewiesen. Mit der Wegweisungsverfügung setzte das GWK der Rekurrentin eine Ausreisefrist bis zum 16. Februar 2020. Gleichzeitig wurde sie bei der zuständigen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland wegen Täuschung der Behörden respektive nicht wahrheitsgetreuen Angaben im Gesuchs- bzw. Bewilligungsverfahren, Fälschung von Ausweisen, Einreise ohne Visum und rechtswidrigen Aufenthalts verzeigt. Einen gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 21. Februar 2020 ab und erhob eine Spruchgebühr von CHF 400.–.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der begründete Rekurs von A____ vom 2. März 2020 an den Regierungsrat, mit welchem sie beantragt, der Entscheid des JSD vom 21. Februar 2020 sei unter o/e Kostenfolge aufzuheben und die Nichtigkeit der Wegweisungsverfügung festzustellen. Weiter beantragt die Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 17. März 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Nachdem die Rekurrentin der Eidgenössichen Zollverwaltung (EZV) eine Kopie der Rekurseingabe vom 17. Februar 2020 zukommen liess, erhielt A____ am 2. Mai 2020 ein darauf Bezug nehmendes Schreiben der EZV, welches dem Verwaltungsgericht am 3. Mai 2020 mit einigen zusätzlichen Bemerkungen der Rekurrentin eingereicht wurde. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2020 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses sowie die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Dazu hat die Rekurrentin mit Schreiben vom 14. Juni 2020 repliziert.
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der vorinstanzlichen Akten.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 17. März 2020 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
1.2 Gemäss der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids ist der Rekurs innert zehn Tagen anzumelden und innert 30 Tagen zu begründen. Die Rechtsmittelbelehrung ist nicht korrekt, da gemäss Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]) Beschwerden gegen Wegweisungsverfügungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung einzureichen sind. Da diese Bestimmung nicht zwischen der Anmeldung und der Begründung unterscheidet, ist innerhalb von fünf Arbeitstagen ein begründeter Rekurs einzureichen (VGE VD.2017.108 vom 10. Januar 2019 E. 2.2). Die bundesrechtliche Frist gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG gilt auch für die Anfechtung eines Rekursentscheids des JSD (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.2; VGer ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1; vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2). Der angefochtene Entscheid wurde dem Vertreter der Rekurrentin am 22. Februar 2020 zugestellt. Damit endete die Frist für die Einreichung eines begründeten Rekurses am 28. Februar 2020. Der im Vertrauen auf die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 1.3) am 2. März 2020 der Schweizerischen Post übergebene Rekurs ist deshalb verspätet. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101; [Grundsatz von Treu und Glauben, Willkürverbot]) dürfen einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung indes keine Nachteile erwachsen, wenn sie sich nach Treu und Glauben darauf verlassen durfte (BGer 4D_77/2012 vom 20. November 2012 E. 5.1). Die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung war für die Rekurrentin und ihren Vertreter nicht erkennbar (vgl. VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2, VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.2). Auf den Rekurs ist daher trotz Verspätung einzutreten.
2.1 Gemäss den übereinstimmenden Feststellungen des JSD (vgl. angefochtener Entscheid, Tatsachen Ziff. 1 und Erwägungen Ziff. 1) und Angaben der Rekurrentin (vgl. Eingabe vom 3. Mai 2020, S. 1, 3 und 6; Eingabe vom 17. Februar 2020 an die EZV, S. 1) wurde die Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 vom GWK, Grenzwachtposten Basel Bahn, auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt erlassen und eröffnet.
2.2
2.2.1 Für den Erlass von Wegweisungsverfügungen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG sind grundsätzlich die kantonalen Migrationsbehörden zuständig (Caroni/Scheiber/Preisig/Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Auflage, Bern 2018, S. 260; vgl. Achermann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 121 BV N 23). Im Kanton Basel-Stadt ist das Migrationsamt des JSD die für den Vollzug des AIG und dessen Ausführungsvorschriften zuständige kantonale Migrationsbehörde (vgl. § 2 Abs. 3 des Gesetzes über Niederlassung und Aufenthalt [NAG, SG 122.200] und § 1 Abs. 2 der Verordnung über Niederlassung und Aufenthalt [NAV, SG 122.210]). Gemäss Art. 23 Abs. 4 der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung vom 22. Oktober 2008 (aVEV, SR 142.204) konnten die Kantone das GWK ermächtigen, die Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20 [gültig bis zum 31.12.2018]) auszufertigen und zu eröffnen. Die aVEV wurde durch die Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung vom 15. August 2018 (VEV, SR 142.204) ersetzt (vgl. Art. 69 Abs. 1 VEV). Gemäss Art. 31 Abs. 4 VEV können die Kantone das GWK ermächtigen, die Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG zu erlassen und zu eröffnen. Dass die Möglichkeit der Ermächtigung bloss in einer Verordnung des Bundesrats vorgesehen ist, ist entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.1.8) nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Aufgaben und die Leistungen des Bundes (lit. e), die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und bei Vollzug des Bundesrechts (lit. f) sowie die Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden (lit. g). Nicht grundlegende bzw. nicht wichtige Regelungen dürfen auch in den genannten Regelungsbereichen in der Form der Verordnung erlassen werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 354; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016, N 2728 f.; Wyttenbach/Wyss, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 164 BV N 23). Die Möglichkeit der Kantone, das GWK zum Erlass und zur Eröffnung bestimmter Arten von Wegweisungsverfügungen zu ermächtigen, ist nicht grundlegend bzw. wichtig im Sinn von Art. 164 Abs. 1 BV. Dafür, dass eine Regelung auf Verordnungsstufe genügt, spricht auch der Umstand, dass der Bund den Vollzug von Bundesrecht durch eine blosse Verordnung ganz oder teilweise an sich ziehen kann (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, in: BBl 1997 I S. 1, 212; Egli, in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 46 BV N 17; a.M. Waldmann/Borter, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 46 BV N 15).
2.2.2 Am 23. August 2007 wurde eine Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Basel-Stadt, vertreten durch das damalige Sicherheitsdepartement, und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über die Zusammenarbeit zwischen der Kantonspolizei Basel-Stadt und dem Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung (Verwaltungsvereinbarung; SG 510.900) abgeschlossen. Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Verwaltungsvereinbarung wird diese durch einen Teil B ergänzt. Dieser bezeichnet im Detail die Aufgabenbereiche, die der Kanton Basel-Stadt dem GWK bzw. der EZV zur selbständigen Erledigung überträgt. Die Anhänge der Verwaltungsvereinbarung regelten die technischen Einzelheiten der Zusammenarbeit. Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Verwaltungsvereinbarung werden der Teil B und die darin enthaltenen Anhänge vom Kommandanten der Kantonspolizei und vom Chef des GWK genehmigt. Gemäss Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung ermächtigt das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt das GWK im Sinn von Art. 23 Abs. 4 aVEV, die Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG auszustellen und zu eröffnen. Art. 23 Abs. 4 aVEV und Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG entsprechen Art. 31 Abs. 4 VEV und Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG. Damit liegt in der Form von Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung eine Ermächtigung des GWK durch den Kanton Basel-Stadt im Sinn von Art. 31 Abs. 4 VEV vor. Beim Verweis auf Anhang 4 der Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Bern und der Schweizerischen Eigenossenschaft vom 23. April 2008 im Schreiben des Chefs des GWK vom 3. März 2020 handelt es sich offensichtlich um ein Versehen.
2.2.3 Im Rechtsstaat gibt es grundsätzlich kein Recht ohne Publizität (Sägesser, Die amtliche Publikation von Erlassen des Bundes und ihre Wirkungen, in: Kettiger/Sägesser [Hrsg.], Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, Bern 2011, S. 57 ff. N 14). Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) ergibt sich, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich publiziert werden müssen (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8 und E. 4d S. 9; Sägesser, a.a.O., N 14 f.; Schindler, in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 BV N 38; Waldmann, Die Publikation kantonalen Rechts, in: Kettiger/Sägesser [Hrsg.], Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, Bern 2011, S. 97 ff. N 3 und 8). Damit sind die Kantone grundsätzlich verpflichtet, ihre rechtsetzenden Erlasse in einer Form zu publizieren, die es den Normadressaten ermöglicht, sich mit zumutbarem Aufwand relativ rasch und zuverlässig über den Inhalt des geltenden Rechts zu informieren (vgl. Waldmann, a.a.O., N 3). Auch nach Ansicht des basel-städtischen Regierungsrats sind die Kantone verpflichtet, generell-abstrakte Rechtstexte zu veröffentlichen (Ratschlag Nr. 16.0479.01 vom 26. April 2016, S. 6). Gemäss § 2 Abs. 1 und § 3 des Gesetzes über Publikation im Kantonsblatt und über die Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Publikationsgesetz, SG 151.200) werden rechtsetzende Erlasse und Verträge des Kantons im Kantonsblatt veröffentlicht und in die Gesetzessammlung aufgenommen. Als Rechtssatz gilt jede generell-abstrakte Regelung, die Rechte oder Pflichten der Privaten begründet oder die Organisation, die Aufgaben und die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regelt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 340; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 13 N 6). Der Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung regelt die Zuständigkeit für den Erlass und die Eröffnung von Wegweisungsverfügungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG für eine unbestimmte Zahl von Adressaten und eine unbestimmte Zahl von Fällen. Er ist deshalb als rechtsetzender Erlass bzw. Vertrag zu qualifizieren. Folglich muss der Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung publiziert werden. Dass eine Publikation der Anhänge möglich ist und einer solchen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, zeigt die Tatsache, dass die Anhänge der Verwaltungsvereinbarungen mit den Kantonen Aargau, Genf und Graubünden auf der Website der EZV publiziert sind (https://www.ezv.admin.ch/ezv/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/verwaltungsvereinbarungen-mit-kantonen.html). Die Verwaltungsvereinbarung mit dem Kanton Basel-Stadt als solche wurde sowohl in der Systematischen Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt als auch auf der Website der EZV publiziert. Die Anhänge der Verwaltungsvereinbarung wurden soweit ersichtlich aber nirgends publiziert.
2.2.4 Die Publikation eines rechtsetzenden Erlasses ist grundsätzlich eine unabdingbare Voraussetzung für seine Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber den Privaten (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8, 104 Ia 167 E. 2 S. 170; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 260 f.; Roth, Die Veröffentlichung von Rechtsnormen in der Schweiz, Diss. Bern 2010, Zürich 2011, S. 21 und 217; Sägesser, a.a.O., N 14; Schindler, a.a.O., Art. 5 N 38; Waldmann, a.a.O., N 3). Nicht rechtskonform publizierte Erlasse sind aber nicht nichtig (Waldmann, a.a.O., N 37; vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4f S. 10; a.M. für Bestimmungen, die Privaten Pflichten auferlegen, Roth, a.a.O., S. 266). Hinsichtlich der Folgen der fehlenden Veröffentlichung von rechtsetzenden Bestimmungen ist danach zu unterscheiden, ob diese den Privaten Pflichten auferlegen, den Privaten Rechte einräumen oder die Organisation, die Aufgaben oder die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regeln (vgl. Roth, a.a.O., S. 266 ff.). Rechtsetzende Bestimmungen, die Privaten Pflichten auferlegen, können diesen gegenüber ohne Publikation grundsätzlich nicht durchgesetzt werden (vgl. BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343; Roth, a.a.O., S. 266; Waldmann, a.a.O., N 3 und 37). Rechtsetzende Bestimmungen, die Privaten Rechte einräumen, können dagegen auch ohne Publikation Ansprüche gegenüber dem Staat begründen (vgl. BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343; Roth, a.a.O., S. 266 f.; Waldmann, a.a.O., N 3 und 37). Bei rechtsetzenden Bestimmungen, welche die Organisation, die Aufgaben oder die Zuständigkeit einer Behörde oder das Verfahren regeln, besteht die Rechtsfolge der fehlenden Veröffentlichung grundsätzlich darin, dass den Privaten daraus kein Rechtsnachteil erwachsen darf (vgl. Roth, a.a.O., S. 267 f. und 271).
Zumindest der vorliegend relevante Absatz von Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung begründet keine Rechte oder Pflichten der Privaten, sondern regelt bloss die Zuständigkeit des GWK für den Erlass und die Eröffnung von Wegweisungsverfügungen. Für die betroffene Ausländerin ist es generell nicht von Nachteil, wenn die Wegweisungsverfügung statt vom Migrationsamt vom GWK erlassen und eröffnet wird. Auch im vorliegend zu beurteilenden konkreten Einzelfall legt die Rekurrentin nicht dar und ist es nicht ersichtlich, dass ihr aus dem Erlass und der Eröffnung der Verfügung durch das GWK ein Nachteil entstanden wäre. Folglich ist Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung im vorliegenden Fall für die Bestimmung der Zuständigkeit des GWK entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.1.8) trotz fehlender Publikation anwendbar. Damit war das GWK für den Erlass und die Eröffnung der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2019 zuständig.
2.3 Gemäss § 41 Abs. 2 OG können Verfügungen von Verwaltungseinheiten vorbehältlich abweichender Vorschriften bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Der Begriff der Verwaltungseinheit ist dabei funktional zu verstehen (vgl. zu Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] Tschannen, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 1 N 14). Unter den Begriff der Verwaltungseinheiten im Sinn von § 41 Abs. 2 GOG können deshalb auch Organisationen ausserhalb der Kantonsverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener Verwaltungsaufgaben des Kantons Basel-Stadt verfügen, subsumiert werden (vgl. zum VwVG Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG; Mayhall, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 1 N 27; Tschannen, a.a.O., Art. 1 N 14). Da für den Erlass von Wegweisungsverfügungen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG grundsätzlich die kantonalen Migrationsbehörden zuständig sind (vgl. oben E. 2.2.1), handelt es sich beim Erlass von Wegweisungsverfügungen auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt um eine Verwaltungsaufgabe des Kantons Basel-Stadt. Diese wurde mit Anhang 2 der Verwaltungsvereinbarung dem GWK übertragen. Folglich ist das GWK als Verwaltungseinheit im Sinn von § 41 Abs. 2 GOG zu qualifizieren, wenn es gestützt auf Anhang 2 auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt eine Wegweisungsverfügung erlässt. Damit hat das JSD seine Zuständigkeit für den Rekurs gegen die vom GWK erlassene Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.1.12; Eingabe vom 3. Mai 2020, S. 6) zu Recht bejaht. Im Übrigen ist die Bestreitung der Zuständigkeit des JSD im verwaltungsgerichtlichen Verfahren rechtsmissbräuchlich, weil die Rekurrentin ihren Rekurs selbst an das JSD gerichtet und dessen Zuständigkeit ausdrücklich behauptet hat (Rekurs vom 17. Februar 2020, Ziff. 1.5).
3.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b). Verfügen die Ausländerinnen, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staats, so sind sie gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG formlos aufzufordern, sich unverzüglich in diesen Staat zu begeben. Kommen sie dieser Aufforderung nicht nach, so ist eine Verfügung nach Art. 64 Abs. 1 AIG zu erlassen. Ist die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit angezeigt, so ist ohne vorgängige Aufforderung eine Verfügung zu erlassen (Art. 64 Abs. 2 AIG). Der Erlass einer formellen Wegweisungsverfügung setzt damit voraus, dass von der ausländischen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz ausgeht (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 64 AIG N 4). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt gemäss der Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt gemäss Art. 77a Abs. 1 lit. a VZAE insbesondere dann vor, wenn die betroffene Person gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet. Die Missachtung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (rechtswidriger Aufenthalt) kann zur Annahme eines Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 64 Abs. 2 AIG nicht genügen, weil ansonsten in jedem Fall ohne vorgängige Aufforderung eine Verfügung zu erlassen wäre.
3.2 Die Rekurrentin verfügte über eine bis am 2. Oktober 2028 gültige Aufenthaltsbewilligung für Spanien (Rapport vom 10. Februar 2020, S. 3; vgl. Verfügung vom 10. Februar 2020, S. 1; angefochtener Entscheid, Erwägungen Ziff. 3) und damit über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staats. Sie arbeitete unter Verwendung des ihr nicht zustehenden Reisepasses ihrer Cousine seit dem 14. Oktober 2019 in der Schweiz als Prostituierte und wies sich gegenüber der Migrationsbehörde und dem GWK mit dem ihr nicht zustehenden Reisepass aus (vgl. angefochtener Entscheid, Tatsachen Ziff. 1 f.; Einvernahmeprotokoll vom 10. Februar 2020, S. 3 ff.). Damit erfüllte sie insbesondere den Tatbestand der Fälschung von Ausweisen gemäss Art. 252 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0). Dieses Verhalten stellt eine vergangene Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Dass im Zeitpunkt des Erlasses der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 die Gefahr einer künftigen Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestanden hat, wird vom JSD jedoch nicht einmal behauptet und ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen. Die Rekurrentin war geständig und kooperativ und erklärte sich bereit, der Verpflichtung, die Schweiz bis am 16. Februar 2020 zu verlassen, nachzukommen (Einvernahmeprotokoll vom 10. Februar 2020, S. 3 ff.). Zudem wurde der Reisepass der Cousine sichergestellt. Unter diesen Umständen war nicht ernsthaft zu befürchten, dass die Rekurrentin ihrer Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen, nicht nachkommt oder gar rechtswidrig erneut eine Erwerbstätigkeit ausübt. Damit ging von der Rekurrentin keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz aus und war ihre sofortige Ausreise nicht erforderlich. Dies wird durch die Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 bestätigt. Erstens wurde auf dem Standardformular die Feststellung, die weitere Anwesenheit der Ausländerin in der Schweiz stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit dar, nicht angekreuzt. Zweitens wurde der Rekurrentin eine Ausreisefrist von sechs Tagen bis zum 16. Februar 2020 angesetzt. Dies zeigt, dass ihre sofortige Ausreise nach Einschätzung der zuständigen Behörde gerade nicht geboten gewesen ist.
3.3 Aus den vorstehenden Gründen ist der Erlass der Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 ohne vorgängige Aufforderung unzulässig gewesen und hätte die Rekurrentin formlos aufgefordert werden müssen, sich unverzüglich nach Spanien zu begeben, wie sie zu Recht geltend macht (vgl. Rekurs vom 2. März 2020, Ziff. 2.2). Folglich sind die Wegweisungsverfügung vom 10. Februar 2020 und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 6 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und § 30 Abs. 1 VRPG für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Verfahrenskosten zu erheben. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden damit gegenstandslos.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses werden der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 21. Februar 2020 und die Verfügung des Grenzwachtkorps vom 10. Februar 2020 aufgehoben.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Eidgenössisches Finanzdepartement, Eidgenössische Zollverwaltung, Grenzwachtkorps, Grenzwachtposten Basel Bahn
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Regierungsrat Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der a.o. Gerichtsschreiber
MLaw Tim Isler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.