Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2020.35
URTEIL
vom 14. Juli 2020
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey ,
lic. iur. Barbara Schneider und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Tim Isler
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Medizinische Dienste, Kantonsärztlicher Dienst
Malzgasse 30, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Gesundheitsdepartements
vom 11. November 2019
betreffend unzulässige Bezeichnung der Arztpraxis als Klinik ([...])
Sachverhalt
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 wurde A____ (Rekurrentin) von den Medizinischen Diensten Basel-Stadt darum gebeten, auf die Verwendung des Begriffs Klinik bei ihrer Praxisklinik [...] zu verzichten. Die Rekurrentin teilte daraufhin am 18. Januar 2018 mit, den Namen der Website auf [...] geändert zu haben. Die Medizinischen Dienste forderten die Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2018 dazu auf, die Beschilderung und das Briefpapier anzupassen und dazu eine schriftliche Erledigungsmeldung zuzusenden. Am 12. Juli 2018 trafen sich die jeweiligen Vertreter zu einer Besprechung, wobei keine Einigung erzielt werden konnte. Die Medizinischen Dienste forderten die Rekurrentin am 4. September 2018 und mit erneuter Zustellung mangels Abholung am 19. September 2018 dazu auf, ein Betriebskonzept zuzustellen. Die Rekurrentin machte mit Schreiben vom 4. Oktober 2018 geltend, die Bezeichnung «Praxisklinik» sei vorliegend geschützt. Dazu wurde das Betriebskonzept beigelegt. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 wurde die Rekurrentin erneut ersucht, auf die Bezeichnung Klinik zu verzichten und das Praxisschild sowie die Website anzupassen. Am 31. Januar 2019 reichte die Rekurrentin ein Schreiben ein, in dem sie geltend machte, dass keine Pflicht zu diesen Änderungen bestehe.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 untersagten die Medizinischen Dienste der Rekurrentin die Verwendung der Bezeichnung Klinik und verfügten, die Änderungen seien bis zum
Am 14. November 2019 meldete die Rekurrentin dagegen beim Regierungsrat Rekurs an. Mit Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 beantragt sie, der Entscheid der Medizinischen Dienste vom 11. November sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Am 13. Februar 2020 überwies das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Das Gesundheitsdepartement verzichtete auf das Einreichen einer Rekursantwort. Die Vorbringen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Das Präsidialdepartement hat den an den Regierungsrat gerichteten Rekurs ohne eigenen Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Dreiergericht gegeben ist (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Als Adressatin des angefochtenen Entscheides ist die Rekurrentin von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Somit ist sie zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf den frist- und formgerecht angemeldeten und begründeten Rekurs ist einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
1.3 Im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).
2.1 Die Rekurrentin ist Fachärztin für Plastische, Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie. Sie bezeichnet ihren Betrieb als Praxisklinik. Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist die Ergänzung des Begriffs Praxis mit dem Begriff Klinik als Werbung zu qualifizieren (vgl. angefochtener Entscheid E. 23–25). Dieser von der Rekurrentin nicht beanstandeten Qualifikation ist zu folgen.
2.2 Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) umfasst das Recht, für ein Produkt oder eine Dienstleistung zu werben (Werbefreiheit) (BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2, 2C_367/2008 vom 20. November 2018 E. 4.1). Das Verbot, ihren Betrieb Praxisklinik zu nennen, stellt somit einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Rekurrentin dar.
2.3 Die Wirtschaftsfreiheit kann nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht, die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist und – ausser unter den Voraussetzungen von Art. 94 Abs. 4 BV – nicht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abgewichen und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beachtet wird (vgl. BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2). Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, wird im Folgenden geprüft.
3.1
3.1.1 Art. 40 lit. d des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe (MedBG, SR 811.11) statuiert als Berufspflicht von Personen, die einen universitären Medizinalberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, dass sie nur Werbung machen, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist. Gemäss § 53 des Gesundheitsgesetzes (GesG, SG 300.100) darf nur Werbung gemacht werden, die weder irreführend noch aufdringlich ist. Beide Bestimmungen statuieren ein Verbot irreführender Werbung. Insoweit unterscheiden sich die Bestimmungen nicht und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie unterschiedlich ausgelegt werden sollten. Da sich die Vorinstanzen ausschliesslich auf das Verbot der irreführenden Werbung berufen, kann deshalb offenbleiben, ob im vorliegenden Fall das Bundesrecht, das kantonale Recht oder beide Bestimmungen zur Anwendung gelangen (vgl. dazu BGer 2C_367/2008 vom 20. November 2008 E. 3, wo die Frage des anwendbaren Rechts ebenfalls offengelassen worden ist).
3.1.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) handelt unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbeziehungen, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Die Literatur zum Begriff der irreführenden Angaben im Sinn dieser Bestimmung kann zur Auslegung des Begriffs der irreführenden Werbung im Sinn von Art. 40 lit. d MedBG und § 53 GesG berücksichtigt werden, wie das Gesundheitsdepartement richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 28). Bei der Irreführung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt es sich um einen Oberbegriff, der auch die Unrichtigkeit mitumfasst (Berger, in: Basler Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 49; Blattmann, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 52; Jung, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar UWG, 2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 59). Massgebend ist der Gehalt, der einer Angabe vom Durchschnittsadressaten unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls beigemessen wird (Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 36). Irreführend ist eine Angabe, wenn zwischen dem dadurch hervorgerufenen Verständnis des Durchschnittsadressaten und den tatsächlichen Begebenheiten eine Diskrepanz besteht (vgl. Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 49). Bei der Werbung gegenüber Konsumenten ist der massgebende Durchschnittsadressat der durchschnittlich informierte, verständige und in der jeweiligen Werbesituation entsprechend aufmerksame Durchschnittskonsument (vgl. Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 62). Für das Verständnis ist der in der Zielgruppe jeweils herrschende Sprachgebrauch (allgemeiner, fachbezogener oder gruppenspezifischer Sprachgebrauch) massgeblich. Dieser kann gegebenenfalls mit Hilfe von (Fach-)Wörterbüchern oder Lexika ermittelt werden (Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 64). Ob eine Werbung irreführend ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Bestandteile einer zusammenhängenden Werbeaussage zu beurteilen. Eine zergliedernde Betrachtungsweise, welche die Werbeaussage in einzelne Bestandteile zerlegt, ist unzulässig. Was der Werbende mit der Angabe meint oder bezweckt ist unerheblich. Für die Qualifikation einer Angabe als irreführend genügt die objektive Eignung zur Irreführung. Ob jemand tatsächlich irregeführt worden ist, ist unerheblich (vgl. Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 37, 52; vgl. Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 58, 60, 66; vgl. Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 60, 65).
3.1.3 Gemäss einem Kommentator des MedBG untersagt das Verbot der irreführenden Werbung Aussagen, die zur Täuschung respektive zum Erwecken von falschen Eindrücken gemacht werden (Etter, Stämpflis Handkommentar MedBG, Bern 2006, Art. 40 N 28). Diese Definition überzeugt insoweit nicht, als sie dem vom Werbenden verfolgten Zweck entscheidende Bedeutung beizumessen scheint. Wie bei Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist auch bei Art. 40 lit. d MedBG und § 53 GesG nicht entscheidend, was der Werbende mit der Angabe meint oder bezweckt, sondern wie der Durchschnittsadressat sie versteht. Dementsprechend qualifizieren andere Autoren insbesondere Werbung, die falsche Erwartungen weckt, als irreführend im Sinn von Art. 40 lit. d MedBG (vgl. Kuhn/Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, S. 249).
3.2 Die vorstehend zu beurteilende Werbung richtet sich an potentielle Patientinnen und Patienten. Massgebend für die Beurteilung, ob sie irreführend ist, ist deshalb das Verständnis eines durchschnittlichen potentiellen Patienten. Da in dieser Zielgruppe der allgemeine Sprachgebrauch herrscht, kann zur Ermittlung der Bedeutung, die der Durchschnittsadressat der Werbung beimisst, der Duden beigezogen werden, soweit sich darin Angaben zur strittigen Werbeaussage finden.
3.3
3.3.1 Gemäss dem Duden hat der Begriff Klinik die folgenden Bedeutungen: „1. Krankenhaus [das auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiert ist] 2. Praktischer Unterricht im Krankenhaus [für Medizinstudierende]“. Als Synonyme zu Klinik werden die folgenden Begriffe genannt „Heilstätte, Hospital, Krankenhaus, Lazarett; (schweizerisch) Krankenheim; (österreichisch und schweizerische, sonst veraltet oder landschaftlich) Spital; (veraltet) Charité“. Angesichts dieser Angaben im Duden wäre die Auffassung, der Durchschnittsadressat verstehe unter einer Klinik eine Einrichtung, die auch stationäre Behandlungen anbietet, vertretbar. Dementsprechend erwog das Bundesgericht in einem den Kanton Zug betreffenden Fall, die kantonalen Instanzen hätten zulässigerweise und willkürfrei davon ausgehen dürfen, der Begriff Klinik beziehe sich auf stationäre Institutionen (BGer 2C_367/2008 vom 20. November 2008 E. 4.2). Nach diesem Verständnis wäre die Bezeichnung eines Betriebs, der keine stationären Behandlungen anbietet, als Klinik in jedem Fall irreführend und damit unzulässig. Dies entspricht aber gerade nicht der Auffassung der Medizinischen Dienste und wohl auch nicht derjenigen des Gesundheitsdepartements. Nach Auffassung der Medizinischen Dienste dürfen sich vielmehr auch grössere ambulante Praxen und Gesundheitszentren Klinik nennen (angefochtener Entscheid E. 15 f.; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 2). Das Gesundheitsdepartement scheint sich dieser Ansicht anzuschliessen (vgl. angefochtener Entscheid E. 29 und 39–41). Die Ansicht, unter bestimmten Voraussetzungen sei die Bezeichnung Klinik auch für Betriebe, die keine stationären Behandlungen anbieten, zulässig, lässt sich nur damit erklären, dass gemäss der Einschätzung der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements der Durchschnittsadressat unter einer Klinik eine Einrichtung versteht, die zwar typischerweise, aber nicht notwendigerweise auch stationäre Behandlungen anbietet.
3.3.2 Nach Ansicht der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements suggeriert die Bezeichnung einer Arztpraxis oder einer ambulanten Einrichtung als Klinik gegenüber der potentiellen Kundschaft eine gewisse Grösse insbesondere hinsichtlich Fachpersonal, Räumlichkeiten und Infrastruktur sowie ein besonderes Gewicht als ärztliches und medizinisches Kompetenzzentrum. Der Betrieb der Rekurrentin, der eine Fläche von rund 300 m2 umfasst und über einen Operationssaal und einen Aufwachraum mit vier Betten verfügt und in der eine Chirurgin, eine Pflegefachperson Operationsbereich, eine weitere Hilfsperson sowie zeitweise ein Assistenzarzt und eine medizinische Praxisassistentin und als externe beigezogene Fachpersonen ein Anästhesist und ein Anästhesiepfleger tätig sind, genüge diesen Anforderungen nicht (vgl. angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 1 sowie E. 17 und 29–31; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 2 f.). Es ist anzunehmen, dass der durchschnittliche potentielle Patient unter einer Klinik tatsächlich einen Betrieb von einer gewissen Grösse insbesondere hinsichtlich Fachpersonal, Räumlichkeiten und Infrastruktur versteht. Ob ein Betrieb wie derjenige der Rekurrentin den Erwartungen eines durchschnittlichen potentiellen Patienten hinsichtlich der Grösse einer Klinik tatsächlich nicht genügt, obwohl er nicht nur über Sprechzimmer, sondern auch über einen Operationssaal und einen Aufwachraum mit mehreren Betten verfügt und dort zeitweise eine Ärztin und zwei Ärzte sowie vier weitere Personen tätig sind, ist fraglich. Die Frage kann offenbleiben, weil im vorliegenden Fall nicht der Begriff Klinik, sondern der Begriff Praxisklinik zu beurteilen ist. Ob der durchschnittliche potentielle Patient einer Klinik ein besonderes Gewicht als ärztliches und medizinisches Kompetenzzentrum zumisst, erscheint ebenfalls fraglich. Auch diese Frage kann jedoch offenbleiben, weil die Rekurrentin den Begriff Klinik nicht isoliert verwendet und mangels diesbezüglicher Feststellungen davon auszugehen ist, dass die Vorinstanzen ihrem Betrieb die für die Bezeichnung als Klinik erforderliche ärztliche und medizinische Kompetenz nicht absprechen. Gemäss einem Kommentar zum UWG, auf den sich das Gesundheitsdepartement beruft, suggeriert der Begriff Klinik „wenigstens eine gewisse Grösse oder ein bestimmtes, breites Angebot“ (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 101). Ein breites Angebot ist nach dieser Ansicht keine notwendige Eigenschaft einer Klinik. Dafür, dass das medizinische Angebot einer Klinik nicht breit zu sein braucht, spricht auch die Definition des Begriffs der Klinik im Duden als ein auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiertes Krankenhaus.
3.3.3 Für den durchschnittlichen potentiellen Patienten gehört es zweifellos zu den typischen Merkmalen einer Klinik, dass dort Operationen durchgeführt werden können. Dieses wesentliche Element des Begriffs der Klinik wurde von den Vorinstanzen nicht berücksichtigt.
3.4
3.4.1 Die Rekurrentin bezeichnet ihren Betrieb nicht als Klinik, sondern als Praxisklinik. Folglich ist zur Beantwortung der Frage, ob die in dieser Bezeichnung enthaltene Werbung irreführend ist, festzustellen, was der Durchschnittsadressat unter einer Praxisklinik versteht. Das Gesundheitsdepartement hat aber nur bestimmt, was der Durchschnittsadressat unter einer Klinik versteht. Damit hat es die Werbeaussage in einzelne Bestandteile zerlegt. Dies ist unzulässig (vgl. oben E. 3.1.2).
3.4.2 Gemäss dem Duden ist der Begriff Praxisklinik in der Fachsprache ein Synonym zu Ambulanz im Sinn einer Abteilung zur ambulanten Behandlung in [grösseren] Kliniken. Dieser Fachbegriff ist dem durchschnittlichen potentiellen Patienten aber nicht bekannt. Auf den fachspezifischen Sprachgebrauch kann deshalb für die Beurteilung, ob die Werbung gegenüber potentiellen Patienten irreführend ist, nicht abgestellt werden. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass der potentielle Durchschnittspatient davon ausgeht, bei einer Praxisklinik handle es sich um eine Einrichtung, die gewisse Elemente einer Praxis im Sinn des allgemeinen Sprachgebrauchs und gewisse Elemente einer Klinik im Sinn des allgemeinen Sprachgebrauchs aufweist. Dies ist beim Betrieb der Rekurrentin der Fall. Eine Praxis im vorliegend interessierenden Sinn ist gemäss Duden die Räumlichkeit, in der ein Arzt seinen Beruf ausübt. Der Betrieb der Rekurrentin ist insoweit eine typische Praxis, als die charakteristische ärztliche Tätigkeit nur von der Rekurrentin als Inhaberin verrichtet wird (vgl. dazu Rekursbegründung Ziff. 13 f.). Entgegen der Auffassung der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements (vgl. angefochtener Entscheid E. 17 und 31) handelt es sich bei diesem Betrieb aber jedenfalls nach dem für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung massgebenden Verständnis eines potentiellen Durchschnittspatienten zweifellos nicht um eine herkömmliche Arztpraxis, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 18). Auch wenn eine Praxis von einer Fachärztin für Plastische, Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie geführt wird, erwartet der durchschnittliche potentielle Patient von einer herkömmlichen Praxis offensichtlich nicht, dass sich dort ein Operationssaal mit einem Aufwachraum mit vier Betten befinden und dass dort unter Vollnarkose Operationen durchgeführt werden. Solche Elemente verbindet ein durchschnittlicher potentieller Patient typischerweise vielmehr mit einer Klinik. Wie bereits erwähnt sind im Betrieb der Rekurrentin zudem zeitweise eine Ärztin und zwei Ärzte sowie vier weitere Personen tätig. Selbst unter der Annahme, dass die Zahl der im Betrieb tätigen Personen für die Qualifikation als Klinik zu klein ist, zeigt sich auch darin zumindest in schwächerer Ausprägung ein Element einer Klinik. Zusammenfassend entspricht der Betrieb der Rekurrentin dem, was ein Durchschnittsadressat unter einer Praxisklinik versteht. Damit ist die Bezeichnung des Betriebs als Praxisklinik entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht irreführend.
3.4.3 Gemäss der weder von den Medizinischen Diensten noch vom Gesundheitsdepartement bestrittenen Darstellung der Rekurrentin wird dieser oft sinngemäss mitgeteilt, dass sie ja ein kleines Spital geschaffen habe (angefochtener Entscheid E. 17; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 3). Da der Begriff Spital gemäss Duden ein Synonym zum Begriff Klinik ist, bringen die Patienten damit zum Ausdruck, dass der Betrieb der Rekurrentin dem entspricht, was sie unter einer kleinen Klinik verstehen. Diesem Umstand kommt zwar keine entscheidende Bedeutung zu, weil es für die Qualifikation einer Werbung als irreführend unerheblich ist, ob jemand tatsächlich irregeführt worden ist (vgl. oben E. 3.1.2 f.). Der Umstand ist aber immerhin ein Indiz dafür, dass der Betrieb der Rekurrentin entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht dem entspricht, was ein durchschnittlicher Patient unter einer herkömmlichen Praxis versteht. Die Auffassung der Medizinischen Dienste, die sinngemässen Bemerkungen, die Rekurrentin habe sich ein kleines Spital geschaffen, zeige, dass die betreffenden Personen einem Irrtum unterlegen seien (angefochtener Entscheid E. 17; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 3), ist nicht nachvollziehbar.
3.4.4 Der vorliegend zu beurteilende Begriff der Praxisklinik ist mit dem vom Bundesgericht beurteilten Begriff der Zahnklinik (vgl. BGer 2C_367/2008 vom 20. November 2008) nicht vergleichbar, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 11). Wenn unter einer Klinik entsprechend der Definition im Duden ein auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiertes Krankenhaus verstanden wird, wird mit dem Begriff Zahn im zusammengesetzten Begriff Zahnklinik die Umschreibung der Einrichtung als Krankenhaus nicht relativiert, sondern bloss angegeben, dass die Einrichtung auf die Behandlung von Zahnerkrankungen spezialisiert ist. Im zusammengesetzten Begriff Praxisklinik umschreiben hingegen sowohl der Begriff Praxis als auch der Begriff Klinik die Einrichtung und wird damit klargestellt, dass es sich weder um eine typische Praxis noch um eine typische Klinik handelt.
4.1 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Bezeichnung des Betriebs der Rekurrentin als Praxisklinik nicht irreführend. Folglich stellen weder Art. 40 lit. d MedBG noch § 53 GesG eine gesetzliche Grundlage für ein Verbot dieser Bezeichnung dar. Eine andere gesetzliche Grundlage wird von den Vorinstanzen nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Ein Verbot, den Betrieb der Rekurrentin Praxisklinik zu nennen, stellt deshalb einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar. In der angefochtenen Verfügung, die vom Gesundheitsdepartement bestätigt wurde, untersagte der Medizinische Dienst der Rekurrentin, ihren Betrieb als Klinik zu bezeichnen. Da die Rekurrentin ihren Betrieb nicht Klinik, sondern Praxisklinik nennt, und soweit aus den Akten ersichtlich nie beabsichtigt hat, die Bezeichnung Klinik zu verwenden, kann sich das von den Medizinischen Diensten ausgesprochene Verbot vernünftigerweise aber nur auf die Bezeichnung Praxisklinik beziehen. Dementsprechend ist auch das Gesundheitsdepartement davon ausgegangen, die Medizinischen Dienste hätten der Rekurrentin die Bezeichnung Praxisklinik verboten (angefochtener Entscheid E. 32). Da dieses Verbot einen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Rekurrentin darstellt, sind die Verfügung der Medizinischen Dienste vom 5. Juni 2019 und der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 11. November 2019 vollständig und ersatzlos aufzuheben.
4.2 In einer Eingabe vom 13. Mai 2020 macht die Rekurrentin Bemerkungen zum Verbot aufdringlicher Werbung. Diese Ausführungen gehen an der Sache vorbei, weil die Vorinstanzen der Rekurrentin keine aufdringliche, sondern irreführende Werbung vorwerfen. Im Übrigen handelt es sich bei den mit der Eingabe vom 13. Mai 2020 lange nach der Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel um unzulässige Noven. Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der BV vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Dass es der Rekurrentin nicht möglich gewesen wäre, die mit der Eingabe vom 13. Mai 2020 vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits mit der Rekursbegründung vorzubringen, oder dass sie dazu keinen Anlass gehabt hätte, legt die Rekurrentin nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.3. Insgesamt erweisen sich die in der Rekursbegründung gestellten Begehren als begründet, weshalb der Rekurs gutzuheissen ist.
5.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind für die Rekursverfahren vor dem Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht keine Kosten zu erheben und hat die Rekurrentin gestützt auf § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und § 30 Abs. 1 VRPG gegenüber dem Gesundheitsdepartement Anspruch auf Parteientschädigungen für die Rekursverfahren vor dem Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht. Die Honorarberechnung ist zu detaillieren (§ 16 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Die Rekurrentin macht in ihrer Eingabe vom 13. Mai 2020 geltend, der Zeitaufwand für die Bearbeitung der vorliegenden Verwaltungsstreitsache habe merklich über 40 Arbeitsstunden betragen. Diese unsubstanziierte und in keiner Art und Weise belegte Behauptung kann bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht berücksichtigt werden. Soweit der Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin relevant ist, ist dieser deshalb praxisgemäss zu schätzen.
5.2 Die Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren bemisst sich gemäss § 8 Abs. 2 VGG nach dem Zeitaufwand und der Schwierigkeit der Sache, deren Bedeutung für die Beteiligten sowie den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten. Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) bewegt sich die Parteientschädigung grundsätzlich im Rahmen von CHF 20.– bis CHF 850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1'750.–. Angesichts der Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung ist der Begriff des besonderen Falls mit Bezug auf die Parteientschädigung eher grosszügig auszulegen (VGE VD.2018.3 vom 24. April 2018 E. 4.2, VD.2017.21 vom 6. Juli 2017 E. 8). Da die vorliegende Streitsache eine gewisse Komplexität aufweist, ist von einem besonderen Fall auszugehen, der eine Parteientschädigung von CHF 1‘750.– rechtfertigt. Umstände, die in Anwendung von § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VGV eine höhere Parteientschädigung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
5.3 Für die Rekursanmeldung vom 14. November 2019 und die Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erscheint ein Aufwand von knapp acht Stunden angemessen. Bei Anwendung des praxisgemässen Stundenansatzes von CHF 250.– ergibt dies unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–. Die Eingabe vom 13. Mai 2020 enthält nur eine unsubstanziierte und damit unbeachtliche Behauptung betreffend den Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin, Ausführungen, die an der Sache vorbeigehen, sowie unbeachtliche neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel (vgl. oben E. 4.2 und 5.1).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses werden die Verfügung der Medizinischen Dienste vom 5. Juni 2019 und der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 11. November 2019 aufgehoben.
Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.
Das Gesundheitsdepartement wird verpflichtet, der Rekurrentin für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'750.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 134.75, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 154.–, zu bezahlen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der a.o. Gerichtsschreiber
MLaw Tim Isler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.