Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2018.72
URTEIL
vom 21. April 2020
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Eva Christ, lic. iur. Liselotte Henz
und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____ Berufungskläger
c/o [...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 31. Mai 2018
betreffend mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalt und mehrfache
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
Sachverhalt
Der am [...] 1975 geborene mazedonische Staatsangehörige A____ (Berufungskläger) wurde am 23. November 2017 um 20.00 Uhr beim Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse einer Kontrolle unterzogen, als er von Deutschland her in die Schweiz einreisen wollte. Er wies sich mit einem mazedonischen Reisepass aus, verfügte aber weder über ein gültiges Visum noch über einen gültigen Aufenthaltstitel. Er wurde wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz festgenommen und am Folgetag, dem 24. November 2017, durch das Migrationsamt (in dessen Eigenschaft als Strafbehörde) befragt. Dabei wurde ihm mitgeteilt, dass gegen ihn ein Strafverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeitens ohne Bewilligung eingeleitet worden sei (Akten S. 24). Der Berufungskläger wurde gleichentags um 15.30 Uhr gegen Abnahme einer Kaution von CHF 500.– aus dem Polizeigewahrsam entlassen.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. November 2017 wurde der Berufungskläger wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mit einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen bestraft, wovon 1 Tag durch den erlittenen Polizeigewahrsam getilgt sei. Die geleistete Kaution in der Höhe von CHF 500.00 wurde eingezogen und mit den Verfahrenskosten von CHF 450.– verrechnet.
Auf Einsprache des Berufungsklägers hin verurteilte das Einzelgericht in Strafsachen Basel-Stadt den Berufungskläger am 31. Mai 2018 wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 100.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten und eine Urteilsgebühr.
Gegen dieses Strafurteil hat der Berufungskläger am 11. Juni 2018 Berufung angemeldet. Er beantragt mit Berufungserklärung vom 3. Juli 2018 die teilweise Aufhebung des Strafurteils, indem der Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts unter Strafverzicht nach Art. 58 des Strafgesetzbuchs zu ergehen habe. Eventualiter sei er zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 10.–, subeventualiter zu gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden zu verurteilen.
Auf Gesuch des Berufungsklägers verfügte die Instruktionsrichterin am 30. August 2018 die Sistierung des Berufungsverfahrens, bis das eidgenössische Staatssekretariat für Migration (SEM) einen Entscheid über das Härtefallgesuch getroffen habe. Mit Eingabe vom 15. Januar 2019 teilte das Basler Migrationsamt dem Berufungsgericht mit, dass das SEM am 17. Dezember 2018 für den Berufungskläger die Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung (erstmalige Bewilligung B) bestätigt habe. Mit Verfügungen der Instruktionsrichterin vom 17. Januar 2019 wurde die Sistierung des Berufungsverfahrens aufgehoben. Am 26. Februar 2019 und am 4. April 2019 reichte das Migrationsamt dem Berufungsgericht Verwaltungsakten betreffend den Berufungskläger ein. Dazu hat sich der Berufungskläger am 16. Mai 2019 geäussert.
Wie mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. Mai 2019 angeordnet, ergeht das vorliegende Urteil mit Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt das Urteil des Strafgerichts der Berufung an das Appellationsgericht, dessen Dreiergericht nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) zuständig ist. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 StPO zur Berufung legitimiert. Diese ist gemäss Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden, so dass auf sie einzutreten ist.
1.2 Das Berufungsgericht kann die Berufung unter anderem dann in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO), ferner mit Einverständnis der Parteien, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich und/oder ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist (Art. 406 Abs. 2 StPO; BGer 6B_606/2018 vom 12. Juli 2019 E. 3.5.2; BGE 143 IV 483). Im vorliegenden Fall liegt das Einverständnis der Parteien vor (Eingaben der Staatsanwaltschaft vom 26. Februar 2019 und des Berufungsklägers vom 21. März 2019) und die Berufung richtet sich gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen. Da der Sachverhalt eingestanden ist und mit der Frage nach der Straffreiheit eines Sans-Papiers eine Rechtsfrage zu beurteilen ist, erweist sich die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht als erforderlich. Damit sind die Voraussetzungen für das schriftliche Verfahren nach Art. 406 Abs. 2 StPO gegeben. Das vorliegende Berufungsurteil wird nach Art. 390 Abs. 4 StPO auf dem Zirkularweg gefällt.
1.3 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft.
Mit der vorliegenden Berufung wird die Auferlegung und gegebenenfalls Bemessung der Strafe angefochten und ein Absehen von Strafe beantragt (Akten S. 175, 218). Auch wenn das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Akten S. 175) auslegungsbedürftig ist, so ergibt sich aus den übrigen Darlegungen klar, dass sich der Streit allein um die Strafbefreiung dreht und der gesamte vorinstanzliche Schuldspruch akzeptiert wird. Insoweit ist die Rechtskraft des angefochtenen Urteils festzustellen.
2.1 Die Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom 27. November 2017 ergibt, wirft dem Beschuldigten vor, er habe sich mindestens im Zeitraum vom 7. September 2017 bis 23. November 2017 (Kontrolle am Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse) mehrfach rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten. Ausserdem habe er in dieser Zeitspanne in der Schweiz trotz fehlender Bewilligung mehrfach für die Firma B____ Basel AG gearbeitet.
2.2 Das Strafgericht stellte fest, dass der Beschuldigte den angeklagten Sachverhalt nicht bestreite. Indem er seit dem 7. September 2017 ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verweilt und als Plattenleger für die genannte Firma gearbeitet habe, habe er sich des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1 lit. b und c des (in dieser Hinsicht unveränderten, heute aber anders benannten) Ausländergesetzes (AuG, heute: «Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG», SR 142.20) schuldig gemacht (vgl. Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 2 N 11, mit Hinweisen). Eine Strafbefreiung nach Art. 53 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) falle – so das Strafgericht – ausser Betracht, da dem einschlägig wegen ausländerrechtlicher Verstösse vorbestraften Beschuldigten kein bedingter Vollzug gewährt werden könne. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung sei nicht entfallen, da der Beschuldigte nicht aus eigenem Antrieb mit den Behörden Kontakt aufgenommen habe, um seinen Zustand zu legalisieren, sondern bei einer Grenzkontrolle erwischt worden sei. Sein Härtefallgesuch vom 29. November 2017 habe er erst 6 Tage nach seiner Anhaltung an der Grenze und 2 Tage nach dem angefochtenen Strafbefehl gestellt. Da er auch im Hinblick auf einen Unrechtsausgleich nicht selber aktiv geworden sei, liege auch keine Wiedergutmachung vor, so dass die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nicht erfüllt seien.
2.3 Der Berufungskläger beruft sich im Wesentlichen darauf, dass nach Auffassung der Migrationsbehörde ein Härtefall vorliege. Er befinde sich seit 1993 in der Schweiz, unterbrochen durch Auslandaufenthalte von maximal 2 Monaten. Die lange Aufenthaltsdauer von 25 Jahren und die gute berufliche Integration mit der zugesicherten Stelle in einem Basler Betrieb begründeten den Härtefall. Ihm müsse offensichtlich eine gute Prognose gestellt werden. Nach Erteilung der Härtefallbewilligung fehle es an einem öffentlichen Interesse an der Bestrafung. Zudem sei es ein sachlogischer Widerspruch, eine Person, die als Härtefall beurteilt werde, nachträglich zu bestrafen (Eingabe vom 16. Mai 2019, Akten S. 218). Vor Strafgericht argumentierte er überdies, er habe immer als Plattenleger oder Isolierer gearbeitet, und dies mit guter Qualität, denn seine Arbeitskraft sei immer nachgefragt worden. Zur Strafbefreiung macht er geltend, der bedingte Vollzug könne gewährt werden, weil er aufgrund der inzwischen erteilten Aufenthaltsbewilligung bezüglich des hiesigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit gar nicht mehr rückfällig werden könne. Er habe zwar schwarz gearbeitet, aber noch nie Sozialhilfe bezogen (Plädoyer am Strafgericht, Akten S. 129 ff.).
Der tatsächliche Hintergrund, der für die Urteilsbildung zu berücksichtigen ist, ergibt sich namentlich aus dem Wiedererwägungsentscheid des baselstädtischen Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) vom 21. Dezember 2017 betreffend die ausländerrechtliche Wegweisung des Berufungsklägers, der in die Strafakten aufgenommen wurde (Akten S. 78 ff.).
3.1 Der Berufungskläger ist gemäss eigenen Angaben erstmals im Jahr 1993 in die Schweiz eingereist und hat sich seither mit Unterbrüchen ohne Aufenthaltsbewilligung hier aufgehalten und hier gearbeitet. In Mazedonien habe er zwei Kinder, geboren [...] 2001 und [...] 2005. Am 2. Juni 2008 wurde der Berufungskläger vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Fälschung von Ausweisen zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.– (bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt. Am 12. August 2008 verurteilte das Untersuchungsamt Altstätten den Berufungskläger wegen versuchter rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 70.– (bedingter Vollzug, Probezeit 4 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 200.–. Am 2. Dezember 2009 wurde der Berufungskläger vom Strafbefehlsrichter Basel-Stadt erneut wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Am 2. April 2016 heiratete er in Serbien die [...] 1976 geborene ungarische Staatsangehörige C____ (Ehefrau). Am 3. April 2016 reiste die Ehefrau in die Schweiz ein und erhielt hier eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Erwerbstätigkeit. Am 7. April 2016 stellte sie ein Gesuch um Familiennachzug für den Berufungskläger. Am 14. Dezember 2016 schrieb das Migrationsamt Basel-Stadt das Verfahren betreffend Familiennachzug des Berufungsklägers mangels Eingangs der erforderlichen Unterlagen ab und wies diesen aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Es wurde ihm Frist für die Ausreise bis spätestens am 31. Dezember 2016 gesetzt. Gemäss eigenen Aussagen ist der Berufungskläger am 24. Dezember 2016 ausgereist. Die entsprechende Ausreisemeldung ging dem Migrationsamt in der Folge jedoch nicht zu. Die Ehefrau wurde infolge unbekannten Aufenthalts per 31. Dezember 2016 von Amtes wegen beim Einwohneramt Basel-Stadt abgemeldet. Im April 2017 ist der Berufungskläger gemäss eigenen Angaben letztmals in den Schengen-Raum eingereist und hat sich seither mehrheitlich in der Schweiz aufgehalten.
3.2 Am 23. November 2017, 20.00 Uhr, wurde der Berufungskläger bei der Einreise mit dem Personenwagen seines Arbeitgebers (Kontrollschild: [...], Halter: B____ Basel AG) von Deutschland herkommend beim Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse kontrolliert. Dabei wies er sich mit einem mazedonischen Reisepass aus, verfügte aber weder über ein gültiges Visum noch über einen gültigen Aufenthaltstitel. Im Fahrzeug wurden überdies diverse Belege und Arbeitsrapporte gefunden, welche auf einen illegalen Aufenthalt und eine illegale Erwerbstätigkeit hinwiesen. Nach einer ersten mündlichen Befragung durch die Grenzwacht wurde der Berufungskläger um 23.45 Uhr mit dem von ihm gefahrenen Fahrzeug der Kantonspolizei Basel-Stadt übergeben. In der Folge wurde vom baselstädtischen Migrationsamt ein Vorverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Arbeitens ohne Bewilligung eingeleitet. Nach einer Nacht im Polizeigewahrsam räumte der Berufungskläger im Rahmen der unterschriftlichen Befragung vom 24. November 2017 ein, sich seit dem 23. April 2017 wieder im Schengen-Raum aufzuhalten, ohne über die nötigen Papiere (Visum oder Aufenthaltsbewilligung) zu verfügen (Akten S. 24-29). Er gab auch zu, zurzeit im Kanton Basel-Landschaft auf einer Baustelle zu wohnen, wo er gleichzeitig als Plattenleger arbeite. Der Arbeitgeber wisse um seinen illegalen Status. Der Berufungskläger wurde am 24. November 2017, 15.30 Uhr, gegen Abnahme einer Kaution von CHF 500.– wieder aus dem Polizeigewahrsam entlassen. Ferner wurde ihm eröffnet, dass die Erteilung eines Einreiseverbotes geprüft werde.
3.3 Am 27. November 2017 erging von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein Strafbefehl wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes sowie mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Akten S. 49 ff). Ferner verfügte das Migrationsamt am 28. November 2017 gestützt auf Art. 64 AuG die Wegweisung des Berufungsklägers. Mit gleichem Datum sprach das SEM über den Berufungskläger ein Einreiseverbot für die Schweiz für die Zeit vom 30. November 2017 bis zum 29. November 2020 aus. Gegen die Verfügung des Basler Migrationsamtes erhob der Berufungskläger am 29. November 2017 Rekurs. Ebenfalls am 29. November 2017 reichte die Anlaufstelle für Sans-Papiers für den Berufungskläger beim baselstädtischen Migrationsamt ein Härtefallgesuch ein. Den Rekurs gegen die Wegweisung wies das JSD am 12. Dezember 2017 ab und verfügte, dass der Berufungskläger die Schweiz bis zum 19. Dezember 2017 zu verlassen habe (Akten S. 61 ff.). In Wiedererwägung dieser Verfügung entschied das JSD am 21. Dezember 2017, dass die Ausreisefrist für den Berufungskläger so lange erstreckt werde, bis Klarheit darüber bestehe, ob durch das Migrationsamt oder die Empfehlung der Härtefallkommission beim SEM Antrag auf eine Härtefallbewilligung gestellt werde (Akten S. 78 ff.).
4.1 Die Schuldsprüche wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung werden von den Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht angefochten (hiervor E. 1.3). Es steht somit fest, dass der Berufungskläger vom 7. September 2017 bis zum 23. November 2017 ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz lebte und als Plattenleger für eine Schweizer Firma arbeitete, ohne über eine Arbeitsbewilligung zu verfügen.
4.2 Der Berufungskläger möchte eine Strafbefreiung erzielen, weil er ein Härtefallgesuch gestellt und inzwischen eine Aufenthaltsbewilligung erhalten hat (Schreiben des Migrationsamts vom 15. Januar 2019, Akten S. 192; Auszug aus dem Informationssystem ZEMIS, Akten S. 207). Indessen kann nach einem Präjudiz des Appellationsgericht bei ausländerrechtlichen Verstössen von Sans-Papiers auch dann nicht von einer Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53 StGB gesprochen werden, wenn der Betroffene aus eigenem Antrieb ein Härtefallgesuch stellt. Dies ergibt sich daraus, dass die Legalisierungsbestrebungen primär eigennützigen Zielen dienen und mit der Gesuchstellung kein eigentlicher Unrechtsausgleich erbracht wird. Vielmehr muss die Einholung einer Bewilligung für Aufenthalt und Erwerbstätigkeit von jeder Ausländerin und jedem Ausländer von Anfang an erwartet werden. Allein im Umstand, dass ein Härtefallgesuch gestellt wird, kann in der Regel keine aktive Anstrengung zum Ausgleich einer langjährigen Verletzung der gesetzlichen Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitsordnung erkannt werden (AGE SB.2018.39 vom 14. Februar 2020 E. 4.2 mit Hinweis auf Riklin, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 53 N 11, 14, 18). Auch ein Wohlverhalten während des Aufenthalts in der Schweiz sollte den Normalfall bilden und kann daher für eine Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53 StGB kaum ausreichen.
Diese Erwägungen treffen auch im vorliegenden Fall zu. Der Berufungskläger hat sich wiederholt illegal in der Schweiz aufgehalten und hier schwarz gearbeitet. Schritte zur Legalisierung leitete er erst ein, nachdem er an der Grenze kontrolliert und gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet worden war. Das Bemühen um eine Legalisierung der Anwesenheit und Arbeitstätigkeit liegt zweifellos im öffentlichen Interesse. Nur reicht eine Gesuchstellung im Anschluss an die Anhaltung und Eröffnung eines Strafverfahrens für eine Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53 StGB nicht aus. Das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung wegen Missachtung des Ausländerrechts (Aufenthaltsregelung, Schwarzarbeit) bleibt bestehen. Eine aktive Tätigkeit, die auf einen Ausgleich des früheren, vor der Gesuchstellung begangenen Unrechts abzielt, ist nicht ersichtlich.
4.3 Indessen kann nach dem genannten Präjudiz eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses nach Art. 52 StGB angezeigt sein, wenn die konkrete Prüfung des Einzelfalls ergibt, dass Schuld und Tatfolgen geringfügig sind.
4.3.1 Eine solche Strafbefreiung hat das Appellationsgericht im Fall einer langjährigen Sans-Papiers ausgesprochen, die schwarz als Haushaltshilfe arbeitete und aus eigenem Antrieb ein Härtefallgesuch stellte. Das Gericht beurteilte ihre Schuld aufgrund der strengen Voraussetzungen der Härtefallklausel als eher leicht, insbesondere, weil die Betroffene die hiesigen gesellschaftlichen Normen und Werte respektiere. Zudem sei ihr Motiv für den Aufenthalt in der Schweiz – bittere Armut in Bolivien – menschlich nachvollziehbar. Ähnlich argumentierte das Gericht bezüglich der Tatfolgen: Die Betroffene habe durch ihre Tätigkeit in einer Nische des Arbeitsmarkts keine nennenswerte wirtschaftliche Schädigung hervorgerufen und die öffentliche Ordnung auch nicht in anderer Weise gefährdet. Sie sei während ihres langjährigen Aufenthalts von über 20 Jahren nie negativ aufgefallen. Entsprechend wurde sie den Behörden überhaupt erst bekannt, als sie das Härtefallgesuch stellte (AGE SB.2018.39 vom 14 Februar 2020 E. 4.3).
Eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses im Sinne von Art. 52 StGB setzt voraus, dass Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; erweist sich also nur eines von beiden – Schuld oder Tatfolgen – als geringfügig, reicht dies nicht aus (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; Riklin, a.a.O., Art. 52 N 19; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 52 N 1). Voraussetzung für eine Strafbefreiung mangels Strafbedürfnisses ist, dass die inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens (BGE 138 IV 13 E. 9, 135 IV 130 E. 5.3.3 mit Hinweisen).
4.3.2 Das vorliegende Verfahren wurde durch einen Aufgriff durch das Grenzwachtkorps am 23. November 2017 ausgelöst, der für den Berufungskläger einen Tag Polizeigewahrsam nach sich zog und Verstösse gegen das AuG zu Tage förderte, die sogleich zu einem Strafbefehl und zu einer ausländerrechtlichen Entfernung und Fernhaltemassnahme führten. Gegen den Entscheid des Migrationsamtes betreffend Wegweisung erhob der Berufungskläger am 29. November 2017 einerseits Rekurs, anderseits liess er durch die Anlaufstelle für Sans-Papiers ebenfalls am 29. November 2017 ein Härtefallgesuch (Anerkennung als schwerwiegender persönlicher Härtefall) stellen. Er handelte unter dem Eindruck der strafrechtlichen und ausländerrechtlichen Verfahren. Bevor er das Härtefallgesuch stellte, war er den Behörden bereits strafrechtlich bekannt; das vorliegende Strafverfahren gegen ihn war bereits hängig. Mit seinem Härtefallgesuch hat der Berufungskläger ganz offensichtlich die Flucht nach vorne angetreten.
Die widersprüchliche Situation und das damit einhergehende Dilemma, wie sie im Fall der bolivianischen Haushalthilfe gegeben waren (ihre Person und Lebensumstände wurden den Behörden erst und gerade durch das Stellen des Härtefallgesuches bekannt), liegen hier gerade nicht vor. Die teilweise in der Literatur geäusserte Kritik an der Strafverfolgung von Sans-Papiers trifft auf den Fall des Berufungsklägers nicht zu (vgl. Uebersax, Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich und unfair, in: plädoyer 6/2017 S. 20, Akten S. 102). So gelangten die Strafverfolgungsbehörden durch das Grenzwachtkorps, das den Berufungskläger anhielt, als er im Firmenwagen des Schwarzarbeitgebers die Grenze überquerte, durch die im Rapport gemachten Ausführungen sowie durch die im Rahmen des Aufgriffs sichergestellten Beweismittel zu den im Strafbefehl aufgeführten Fakten und strafrechtlichen Anknüpfungspunkten. Zudem erweist sich auch die Kritik an der strafrechtlichen Zuständigkeit des Migrationsamts als unberechtigt: Das baselstädtische Migrationsamt ist eine spezialisierte Behörde, die durch den kantonalen Gesetzgeber als Strafverfolgungsbehörde im Bereich des Ausländerrechts eingesetzt worden ist (Art. 14 Abs. 1 StPO und § 3 Abs. 1 lit. c EG StPO; explizit bekräftigt in: Ratschlag EG StPO gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4. August 2009, S. 20; ausführlich dazu: AGE SB.2018.39 vom 14. Februar 2020 E. 3.1). In der hier von Anfang an gegebenen Eigenschaft als Strafbehörde stützt sich die Anzeigepflicht des Migrationsamts auf Art. 302 Abs. 1 StPO.
Insgesamt sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, um den Berufungskläger von einer Strafe zu befreien.
5.1 Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Abs. 1). Das Verschulden wird bemessen nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). Ausgangspunkt der Strafzumessung bildet der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG, der sowohl für rechtswidrigen Aufenthalt als auch Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Zwischen der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (lit. c) und dem rechtswidrigen Aufenthalt (lit. b) besteht Idealkonkurrenz (Maurer, in: Donatsch [Hrsg.], Kommentar StGB/ JStG, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 115 AuG N 25; Sauthier, in: Nguyen/ Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume II, Loi sur les étrangers, Bern 2017, Art. 115 N 40, mit Hinweis auf BGer 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 1.5), so dass sich die Delikts- wie auch die Tatmehrheit straferhöhend auswirken (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bezüglich der Strafart ist festzuhalten, dass der Berufungskläger ein Arbeitseinkommen von monatlich CHF 4’000.– bis CHF 6’000.– erzielt, womit eine Geldstrafe als zweckmässig erscheint und – verglichen mit einer Freiheitsstrafe – als mildere Sanktion den Vorzug beansprucht (BGE 134 IV 97 E. 4; 134 IV 82 E. 4.1).
Der Verurteilung liegt ein Zeitraum vom rund 2 ½ Monate zugrunde (7. September 2017 bis 23. November 2017). Für die bewilligungslose Erwerbstätigkeit ist eine Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen festzusetzen. Diese ist in Anwendung des Asperationsprinzips (angemessene Straferhöhung gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB, Verbot der Strafenkumulation) für den rechtswidrigen Aufenthalt um 10 Tagessätze zu erhöhen. Der Berufungskläger ist arbeitstätig und unterstützt seine Familie in Mazedonien (2 Kinder aus früherer Verbindung, Eltern und Geschwister). Seine heutige Ehefrau lebt in Serbien. Abgesehen von der Missachtung der Bewilligungspflicht für Aufenthalt und Arbeit kann ihm keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorgeworfen werden. Diese Umstände wirken sich neutral aus. Dass er sich unter dem Eindruck des durch die Grenzkontrolle ausgelösten Strafverfahrens und der umgehend angeordneten Fernhaltemassnahme um eine Härtefallbewilligung kümmerte, kann ihm im Rahmen der Strafzumessung positiv angerechnet werden. Auch wenn sein Handeln mehr durch äusseren Druck als durch eigenen Antrieb erklärbar ist, manifestiert sich darin doch eine gewisse Einsicht, sich inskünftig an die Spielregeln zu halten und sich den ausländerrechtlichen Vorgaben zu unterziehen. Angemessen ist eine Reduktion um 20 Tagessätze, so dass sich eine konkrete schuldangemessene Strafe von 50 Tagessätzen ergibt. Diese Strafe erweist auch in spezialpräventiver Hinsicht als angemessen, da sie höher liegt als die einschlägigen Vorstrafen.
5.2 Die Bemessung der Tagessatzhöhe stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes in einem individualisierenden Anpassungsakt. Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens CHF 30.– und höchstens CHF 3’000.–. Ausnahmsweise, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten, kann der Tagessatz bis auf CHF 10.– gesenkt werden. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt (vgl. BGE 134 IV 60 E. 5 und 6; 135 IV 180 E. 1.4; 142 IV 315 E. 5; AGE SB.2017.128 vom 15. Mai 2018).
Bei den wirtschaftlichen Kennzahlen des Berufungsklägers (Einkommen mindestens CHF 4’000.–, wobei das Existenzminimum um CHF 1’764.– übertroffen wird, Akten S. 209; Pauschalabzug 30 % für nunmehr zu leistende Steuern und Krankenkassenprämien, Abzüge für Ehefrau und 2 Kinder) ergibt sich ein Tagessatz von CHF 70.–. Daran ist der ausgestandene Polizeigewahrsam im Umfang von einem Tagessatz anzurechnen (Art. 51 StGB).
5.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren (BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73 f.). Dem Berufungskläger kann auf Grund der inzwischen erteilten Aufenthaltsbewilligung eine gute Prognose gestellt werden. Die Gefahr, dass er wieder illegal einreisen oder arbeiten wird, ist damit entfallen. Es ist daher angebracht, den bedingten Vollzug mit einer minimalen Probezeit von 2 Jahren auszusprechen.
Nach dem Gesagten ist die Strafe im Berufungsverfahren herabzusetzen. Der Berufungskläger ist zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 70.– zu verurteilen, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 2 Jahren. Insoweit ist die Berufung teilweise gutzuheissen.
6.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens belaufen sich auf CHF 900.–. Entsprechend seinem etwa hälftigen Unterliegen hat der Berufungskläger die Hälfte dieser Kosten, also CHF 450.–, zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da das angefochtene Urteil aufgrund seiner Kritik korrigiert werden musste, aber ohne, dass es zu einem Freispruch gekommen wäre, rechtfertigt sich eine Herabsetzung der strafgerichtlichen Urteilsgebühr von CHF 800.– auf CHF 400.– (Art. 428 Abs. 3 StPO). Davon unberührt trägt der Berufungskläger jedoch die Verfahrenskosten, die ihm infolge der Verurteilung zu auferlegen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO).
6.2 Gemäss Art. 436 Abs. 2 StPO ist dem Beschuldigten im Rechtsmittelverfahren eine «angemessene» Parteientschädigung auszurichten, wenn weder ein Freispruch noch eine Einstellung des Verfahrens, aber ein Obsiegen in anderen Punkten erfolgt, womit namentlich die Abmilderung der Strafe gemeint ist (Botschaft StPO, in: BBl 2006 S. 1085, 1332; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 436 N 3; Griesser, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 436 N 3; Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 436 N 10). Der Verteidiger des Berufungsklägers hat mit Kostennote vom 28. Mai 2019 einen Aufwand von 8,92 Stunden nebst Auslagen geltend gemacht. Bei einer instanzenübergreifenden Betrachtung des Falles, dem ein Schuldspruch zugrunde liegt, erscheint es angemessen, dem Berufungskläger die Hälfte seines Aufwandes im Berufungsverfahren zuzusprechen. Praxisgemäss kommt dabei der sog. Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde zur Anwendung. Zu entschädigen sind also ein Honorar von CHF 1'115.–, Auslagen von CHF 29.45, beides zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 88.10, so dass sich ein Totalbetrag von CHF 1’232.55 ergibt.
Die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beurteilt sich nach einer anderen Vorschrift, nämlich nach Art. 429 Abs. 1 StPO, welcher zumindest einen Teilfreispruch voraussetzt. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, so dass der Verteidigungsaufwand für das erstinstanzlichen Verfahren nicht zu vergüten ist. In der Sache erklärt sich dies mit dem Gedanken, dass dem Verurteilten der erstinstanzliche Verteidigungsaufwand auch dann entstanden wäre, wenn das Urteil des Strafgerichts nicht hätte korrigiert werden müssen. Das im Eventualpunkt gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (bzw. amtliche Verteidigung) kann bei der beschriebenen wirtschaftlichen Situation des Berufungsklägers nicht bewilligt werden. Der Berufungskläger ist mit seinem Einkommen in der Lage, den ihm zufallenden Anteil der Verteidigungskosten selber zu tragen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 31. Mai 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:
Schuldspruch wegen mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b und c des Ausländergesetzes.
A____ wird in teilweiser Gutheissung der Berufung verurteilt zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 70.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 23. November 2017 bis 24. November 2017, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b und c des Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 450.– sowie eine reduzierte Urteilgebühr von CHF 300.– für das erstinstanzliche Verfahren und die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 450.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 1’232.55 für das zweitinstanzliche Verfahren (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren hat er selber zu tragen.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.