AVIG Einspracheentscheid vom 21. August 2019 Arbeitgeberähnliche Stellung

Arbeitgeberähnliche Stellung

[...]

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 16. Dezember 2019

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, P. Kaderli

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...] Beschwerdeführer

B____

[...] Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.25

Einspracheentscheid vom 21. August 2019

Arbeitgeberähnliche Stellung

Tatsachen

I.

Der Beschwerdeführer war als Geschäftsleiter und Zimmermann für die C____ tätig und im Handelsregister als Mitglied der Verwaltung und Kassier mit Einzelunterschrift eingetragen. Am 15. Februar 2019 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen mündlich per 28. Februar 2019 aufgelöst. Nach der Kündigung kümmerte sich der Beschwerdeführer weiterhin im Rahmen eines 10 %-Pensums um die Administration der C____ Genossenschaft.

Per 3. April 2019 (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 25) meldete sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Basel (RAV) an.

Mit Verfügung vom 29. Mai 2019 (AB 21) entschied die Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb einnehme.

Mit Schreiben vom 23. Juli 2019 (AB 18) ersuchte der Beschwerdeführer um erneutes Ansetzen der Rechtsmittelfrist für eine Einsprache gegen die Verfügung vom 29. Mai 2019, weil ihm die Verfügung gar nie zugegangen sei. Er habe erst am 22. Juli 2019 bei einem Telefonat mit dem RAV von der Verfügung erfahren. Am 25. Juli 2019 stellte die Beschwerdegegnerin dem Versicherten die Verfügung vom 29. Mai 2019 erneut zu und gewährte ihm eine Frist von 30 Tagen, um das Rechtsmittel zu ergreifen. Der Beschwerdeführer erhob sodann Einsprache am 26. Juli 2019 (AB 15).

Mit Schreiben vom 8. August 2019 (Beschwerdebeilage [BB] E) forderte die Beschwerdegegnerin die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers dazu auf, zur Abklärung einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung Unterlagen einzureichen. Mit gleichentags datiertem Schreiben forderte sie auch den Beschwerdeführer zur Einreichung entsprechender Unterlagen auf. Dieser Aufforderung kamen sowohl der Beschwerdeführer als auch dessen Arbeitgeberin am 9. August 2019 (BB F) bzw. 16. August 2019 (BB G) nach. Mit Schreiben vom 17. August 2019 reichte der Beschwerdeführer zudem den Genossenschaftsbeschluss bzgl. seiner Löschung aus dem Handelsregister ein (BB H).

Mit Einspracheentscheid vom 21. August 2019 (AB 5) wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache des Beschwerdeführers ab.

II.

Mit Beschwerde vom 30. August 2019 beantragt der Beschwerdeführer, der Einspracheentscheid vom 21. August 2019 sei aufzuheben und ihm sei rückwirkend ab dem 3. April 2019 eine Arbeitslosenentschädigung zuzüglich Zins zuzusprechen. Weiter beantragt er eine Parteientschädigung von CHF 3‘000.--.

Die Beschwerdegegnerin schliesst in der Beschwerdeantwort vom 27. September 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 30. September 2019 fordert die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer auf, bis zum 30. Oktober 2019 zu erklären, weshalb die Löschung im Handelsregister immer noch nicht vollzogen worden sei. Ebenfalls wird er gebeten, die Auszüge seines Post- oder Bankkontos einzureichen, aus denen seine Lohnüberweisungen seit Juli 2018 ersichtlich sind.

IV.

Der Beschwerdeführer reichte die verlangten Unterlagen mit der Replik vom 4. Oktober 2019 ein und gab über den Stand des Antrags zur Löschung des Eintrags im Handelsregister Auskunft. In der Replik als auch in der Triplik vom 11. November 2019 (Beschwerdeführer) und mit Duplik vom 30. Oktober 2019 (Beschwerdegegnerin) halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerin reicht weitere Unterlagen mit der Duplik ein.

V.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 16. Dezember 2019 statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV; SR 837.02).

1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.1. In der angefochtenen Verfügung vom 29. Mai 2019 und im Einspracheentscheid vom 21. August 2019 lehnt die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, er habe eine arbeitgeberähnliche Stellung. Der Beschwerdeführer sei weiterhin mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen, einen allfälligen Lohnfluss habe er anhand der eingereichten Unterlagen auch nicht belegen können. Darüber hinaus habe er seine Mitwirkungspflicht verletzt, da er Unterlagen nicht eingereicht habe.

2.2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Beschwerdegegnerin habe ihn in Verletzung ihrer Aufklärungspflicht nicht darauf aufmerksam gemacht, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, wenn er eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe und im Handelsregister eingetragen sei. Er sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen, denn er habe sämtliche relevanten und ihm zugänglichen Unterlagen eingereicht.

2.3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

3.1. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens 12 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 14 AVIG). Nach der Rechtsprechung ist das Erfordernis der Beitragszeit im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wenn im fraglichen Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde und dafür effektiv auch ein Lohn ausbezahlt worden ist (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

3.2. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar ist. Demnach haben Personen, die infolge teilweisem oder vollständigem Verlust ihrer Stelle in einem Betrieb arbeitslos werden, in dem sie eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten, aufgrund der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Eine arbeitgeberähnliche Stellung liegt dann vor, wenn Personen nach AHVG als unselbstständig Erwerbende Lohn erzielen (z.B. in AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben. Solange diese Personen nicht definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden und ihre arbeitgeberähnliche Stellung nicht endgültig aufgegeben haben, besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE [Arbeitslosenentschädigung] B 12 ff.). Endgültig erkennbar ist das Ausscheiden erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister (Urteil 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2).

3.3. Der Leistungsausschluss dieser Personen ist absolut zu verstehen, d.h. es muss kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung von Kurzarbeit nachgewiesen werden. Der Ausschluss hat bereits dann zu erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung besteht (BGE 123 V 234 E. 7bb). Für die Prüfung, ob die versicherte Person eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat, ist die Arbeitslosenkasse zuständig. Diese muss jede versicherte Person, die sich zum Bezug von Leistungen anmeldet – ungeachtet der Antworten auf die diesbezüglichen Fragen im Antragsformular – auf ihre arbeitgeberähnliche Stellung im zuletzt gearbeiteten Betrieb prüfen (AVIG-Praxis B 16).

3.4. Bei den Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums ist, mit Ausnahme von Verwaltungsräten/innen einer AG und Gesellschafter/innen einer GmbH, jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen. Die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen lässt sich nicht allein anhand formaler Kriterien beurteilen. So kann etwa aus einer Prokura oder anderen Handlungsvollmachten noch nichts Zwingendes hinsichtlich Stellung und Einflussmöglichkeit innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet werden, weil damit nur die Verantwortlichkeiten nach aussen geregelt werden. Zwar gehen mit solchen Stellungen in aller Regel vergleichbare Kompetenzen im Innenverhältnis einher, doch kann aus ihnen allein, ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse, noch keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung im Betrieb abgeleitet werden (AVIG-Praxis B18).

4.1. In Frage steht der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 3. April 2019 bis zum 5. August 2019. In diesem Zeitraum ist der Beschwerdeführer als Mitglied und Kassier der C____ Genossenschaft mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Am 16. August 2019 beschloss die Genossenschaft die Löschung des Beschwerdeführers aus dem Handelsregister (BB H). Das Handelsregister führte die Löschung am [...] Oktober 2019 durch (Publikation im SHAB vom [...], Meldungsnummer [...]). Der Beschwerdeführer war daher während des gesamten Zeitraums, für den er Arbeitslosenentschädigung geltend macht, im Handelsregister als Mitglied und Kassier mit Einzelunterschrift eingetragen. In diesem Fall bedarf es einer Einzelfallprüfung, welche Entscheidbefugnisse ihm aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen. Eine diesbezügliche Abklärung hat die Beschwerdegegnerin erst mit Schreiben vom 8. August 2019 veranlasst, mit Antwort vom 16. August 2019 gab der Beschwerdeführer entsprechend Auskunft. Im Einspracheentscheid vom 21. August 2019 schloss die Beschwerdegegnerin daraus, dass die Entscheidbefugnisse des Beschwerdeführers nach wie vor tatsächlich gegeben sind bzw. nicht ausgeschlossen werden könnten (vgl. S. 4 Punkt 12 und S. 6 Punkt 26 des Einspracheentscheids). Gegen diese Annahme brachte der Beschwerdeführer nichts vor. Daher ist davon auszugehen, dass er auch in diesem Zeitraum einen massgebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes hatte. Solange er daher nicht definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden und seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht endgültig aufgegeben hat, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (siehe oben Erw. 3.2.).

4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten verletzt, indem sie weitere Abklärungen bezüglich seiner Tätigkeit im Betrieb vorgenommen habe und ihn damit glauben liess, dass ein Handelsregistereintrag nicht zur Ablehnung seines Anspruchs führen würde. Als ein Kassenmitarbeiter mit ihm telefoniert habe, hätte er ihn darüber aufklären müssen, dass er seinen Leistungsanspruch gefährde, wenn der Eintrag im Handelsregister nicht gelöscht werde. Nachdem er am 22. Juli 2019 telefonisch von der seinen Leistungsanspruch ablehnenden Verfügung vom 29. Mai 2019 erfahren habe, habe er umgehend die nötigen Schritte für die Löschung in die Wege geleitet. Die Genossenschaft habe die Löschung am 16. August 2019 beschlossen. Die Löschung sei erst im Oktober 2019 vorgenommen worden, weil das zuständige Handelsregisteramt erst nachträglich das Fehlen weiterer Formulare bemerkt habe, welche vor der Mutation noch hätten angefordert werden müssen.

4.3. Am 31. Mai 2019 fand ein Beratungsgespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der Personalberatung des RAV statt. Dem entsprechenden Protokoll ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer dem Personalberater mitteilte, er habe «keinen Anspruch erhalten und [er werde] dagegen Einspruch erheben» (Duplikbeilage [DB] 2). In seiner Eingabe vom 1. November 2019 äussert sich der Beschwerdeführer sodann zum vorgenannten Protokoll wie folgt: Er, der Beschwerdeführer, habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, nicht auf die Problematik einer arbeitgeberähnlichen Stellung hingewiesen worden zu sein. Allerdings sei bei ihm der Eindruck erweckt worden, dass der Handelsregistereintrag nicht ein absolutes Ausschlusskriterium sei, sondern dass weitere Abklärungen über seinen Leistungsanspruch entscheiden würden. Andernfalls wären wohl keine zusätzlichen Abklärungen bei ihm selbst und seiner Arbeitgeberin angestrengt worden. Am 31. Mai 2019 habe er seinem RAV-Betreuer mitgeteilt, dass seine tatsächliche Situation weiter abgeklärt werde (vgl. Triplik vom 1. November 2019, S. 2).

4.4. Zunächst ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es das Wesen von Abklärungen ist, dass diese im Ergebnis sowohl positiv als auch negativ ausfallen können. Die Beschwerdegegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass im Einzelfall der Anspruch abzuklären ist, denn bei Genossenschaftsmitgliedern führt ein Handelsregistereintrag tatsächlich nicht zwingend zu einem Ablehnen des Taggeldanspruchs (siehe oben Erw. 3.4.). Das Argument des Beschwerdeführers ist daher bereits per se nicht zielführend, um einen Vertrauensschutz aufgrund einer Aussage eines Mitarbeiters der Beschwerdegegnerin begründen zu können. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer daher korrekt aufgeklärt und es war ausreichend, dass sie ihn auf die Problematik einer arbeitgeberähnlichen Stellung hingewiesen hat. Der Beschwerdeführer hat es damit in der Hand gehabt, aufgrund dieser, der Situation inhärenten Unsicherheit sofort die Löschung des Handelsregistereintrags in die Wege zu leiten. Dies hat er offensichtlich nicht getan.

4.5. Zusätzlich ist aufgrund des Protokolleintrags bei der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ab dem 31. Mai 2019 Kenntnis von der Ablehnung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Auch wenn die Beschwerdegegnerin die Behauptung des Beschwerdeführers, die Verfügung vom 29. Mai 2019 sei ihm nie zugegangen, akzeptierte und ihm in der Folge eine weitere Frist zur Ergreifung des Rechtsmittels gewährte, ist davon auszugehen, dass die ablehnende Verfügung dem Beschwerdeführer, entgegen seinem Vorbringen, am auf das Verfügungsdatum folgenden Werktag, dem 30. Mai 2019, ordnungsgemäss zugegangen ist. Denn im Protokolleintrag vom 31. Mai 2019 ist explizit «kein Anspruch» vermerkt als auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer dagegen Einsprache erheben wolle. Mit dem Protokolleintrag ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits am 31. Mai 2019 von der ablehnenden Verfügung vom 29. Mai 2019 und damit auch vom nun jedenfalls notwendigen Erfordernis der Löschung im Handelsregister Kenntnis hatte.

4.6. Der Lohnfluss des Beschwerdeführers ist mittlerweile eindeutig nachgewiesen, indem er detaillierte Kontoauszüge von Juni 2018 bis September 2019 ins Recht legte. Diesen ist zu entnehmen, dass er von Juni 2018 bis Juli 2019 jeweils ein monatliches Entgelt für seine Tätigkeit bei der C____ Genossenschaft erhalten hat.

4.7. Zwar hat der Beschwerdeführer nachgewiesen, dass für seine Tätigkeit effektiv ein Lohn geflossen ist, doch hatte er während des gesamten Zeitraumes, in dem er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Im Ergebnis ist daher der ablehnende Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin rechtens.

5.1. Aus den vorgenannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

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