Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BGer 6B_643/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.61

URTEIL

vom 4. Februar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o Justizvollzugsanstalt Thorberg, Beschuldigter

Thorberg 48, 3326 Krauchthal

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 25. Februar 2019

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 25. Februar 2019 wurde A____ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie des bandenmässigen Verbrechens schuldig erklärt und zu 4 ¼ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 13. Mai 2018 bis 24. Januar 2019 sowie des vorläufigen Vollzugs seit 24. Januar 2019. Ferner wurde er in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuchs für 10 Jahre des Landes verwiesen. Die angeordnete Landesverweisung ist gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem einzutragen. Von der Anklage der mehrfachen rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts wurde er freigesprochen. Verschiedene beschlagnahmte Gegenstände wurden eingezogen oder zurückgegeben. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr auferlegt und seinem amtlichen Verteidiger ein Honorar aus der Strafgerichtskasse zugesprochen.

Gegen dieses Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung angemeldet und erklärt. Er hat auch eine schriftliche Begründung der Berufungserklärung eingereicht. Er beantragt die Verurteilung wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Aussprechen einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit bedingtem, evtl. teilbedingtem, Strafvollzug. Von der Anklage der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sei er freizusprechen. Die Landesverweisung sei auf 5 Jahre zu bemessen und auf die Eintragung im Schengener Informationssystem sei zu verzichten, alles unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Strafgericht gehe von zu hohen Mengen transportierten Kokains aus, insbesondere die Berechnung der Menge des ersten Transports sei rein spekulativ. Angeklagt habe die Staatsanwaltschaft eine Menge von 4'489 Gramm Kokain. Wenn die Vorinstanz von rund 5 kg ausgehe, so verletze sie den Anklagegrundsatz. Der Berufungskläger habe pro Transport eine Entschädigung von € 2'000.– erhalten. Das wäre gemessen am Wert der effektiv transportierten Ware sehr billig. Der Vorsatz des Berufungsklägers sei daher nicht auf eine derart hohe Menge gerichtet gewesen. So habe er die Ware denn auch nie zu Gesicht bekommen und habe sich also auch keine Vorstellung von der Menge machen können. Es liege keine Bandenmässigkeit vor. Es habe kein festes Team bestanden und der Berufungskläger sei ein austauschbarer Kurier auf unterster Hierarchiestufe gewesen. Dies sei bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz den Vorstrafen zu grosses Gewicht beigemessen. Diese lägen zum Teil lange zurück, zum Teil seien es kurze Strafen gewesen. Die finanzielle Notlage des Berufungsklägers dürfe sodann nicht mit dem Faktum der Vorstrafen "vermischt werden". Im Übrigen sei der Berufungskläger besonders strafempfindlich aufgrund seiner familiären Situation. Angesichts des geringen Verschuldens lasse sich nur eine Landesverweisung mit dem gesetzlichen Minimum von 5 Jahren rechtfertigen. Eine Eintragung im Schengener Informationssystem bedeute ein Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum, was für den in Spanien lebenden Berufungskläger und seine Familie existenziell bedrohlich sei. Beim Kostenentscheid sei sodann auf einen Rückforderungsvorbehalt zu verzichten.

Der Berufungskläger hat sich auch noch persönlich vernehmen lassen (vgl. dazu Schreiben, Akten S. 1559 ff.). Er beanstandet vor allem die Strafhöhe. Seine Familie sei auf ihn angewiesen. Es sei auch zu beachten, dass er bei der Festnahme von der Polizei brutal geschlagen worden sei und deshalb an seiner rechten Schulter eine schwere Verletzung erlitten habe.

Die Staatsanwaltschaft hat Anschlussberufung erhoben mit dem Antrag, den Berufungskläger zusätzlich des mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz schuldig zu sprechen. Die Freiheitsstrafe sei auf 5 Jahre, die Landesverweisung auf 12 Jahre mit Eintrag ins Schengener Informationssystem festzulegen. Im Weiteren nimmt sie zur Berufungsbegründung Stellung und beantragt eine angemessene Erhöhung der Strafe selbst für den Fall, dass kein zusätzlicher Schuldspruch erfolgen sollte.

Die Verteidigung hat zur Anschlussberufung Stellung genommen und repliziert und dabei nochmals betont, dass der Berufungskläger von kleinen Mengen ausgegangen sei und angesichts der bescheidenen Entschädigung auch davon habe ausgehen dürfen. Von Bandenmässigkeit könne keine Rede sein, sonst wäre jeder Drogenhandel im unterschwelligsten Bereich stets bandenmässig. Eine standardisierte Strafzumessung sei im Übrigen nicht zulässig. Bezüglich Landesverweisung liege ein Härtefall vor. Der Berufungskläger müsse sich im ganzen europäischen Raum bewegen können. Schliesslich habe sich der Berufungskläger bei der Festnahme eine Schulterluxation zugezogen, die jetzt operiert werden müsse. All das sei bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Die Staatsanwaltschaft hat zudem Abklärungen betreffend die SIS-Ausschreibung des Berufungsklägers eingereicht (Akten S. 1630 ff.).

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 4. Februar 2020 ist der Berufungskläger befragt worden. Anschliessend sind sein Verteidiger sowie der Staatsanwalt zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen ist auf das Protokoll zu verweisen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gerügt werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO). Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Das Urteil wird sowohl vom Berufungskläger wie auch von der Staatsanwaltschaft im Schuldpunkt – hinsichtlich der doppelten Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a und b - wie auch hinsichtlich der Strafzumessung angefochten.

2.1 Im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wird die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in mengenmässiger Hinsicht nicht grundsätzlich in Abrede gestellt. Die Verteidigung rügt aber die mengenmässigen Berechnungen der Vorinstanz beim ersten aktenkundigen Transport und gibt insgesamt zu bedenken, dass der Berufungskläger subjektiv nicht von so hohen Betäubungsmittelmengen ausgegangen sei.

Die Vorinstanz hat aufgrund verschiedener Beweismittel, insbesondere der Auswertung des Mobiltelefons des Berufungsklägers mit der Rufnummer [...], der Einlogg-Orte in der Schweiz (vgl. dazu Randdaten, Akten S. 1286 ff.) sowie der Flugdaten der Airlines Vueling und Transavia (Akten S. 1092 ff.) sowie der Festnahme des Berufungsklägers am 13. Mai 2018 in Basel (Rapport, Akten S. 105 ff.) als nachgewiesen erachtet, dass der Berufungskläger vom 5. März 2018 bis 13. Mai 2018 insgesamt 5 mal Kokaingemisch in die Schweiz transportiert hat. In der Konfrontationseinvernahme mit dem Depothalter in Basel "B____" hat Letzterer bestätigt, vom Berufungskläger dreimal in Basel mit Kokain beliefert worden zu sein (betrifft Anklagepunkt Ziff. 3.3-3.5; Akten S. 1297 ff.). Der Berufungskläger hat dies in jener Einvernahme ebenfalls bestätigt (Akten S. 1302). In der Hauptverhandlung vor erster Instanz hat er überdies bestätigt, dass die Anklagepunkte Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 zutreffen, wobei er allerdings bezüglich Anklagepunkt Ziff. 3.1 wieder relativiert und bemerkt hatte, am 5./7. März 2018 sei es nicht um Kokain, sondern Autokäufe gegangen. Die Vorinstanz hat sich im Urteil mit diesem Einwand ausführlich und überzeugend auseinandergesetzt (erstinstanzliches Urteil, E. 2.a i., S. 17 ff.). Zu betonen ist, dass eine Reise von Spanien via Amsterdam in die Schweiz, welche am Montag, 5. März 2018 nachts beginnt und am 7. März 2018 abends wieder zurück nach Spanien führt, schon zeitlich realistischerweise nicht erlaubt, in der Schweiz "einige Orte" zu besichtigen, "wo es Autos gab" (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 6, Akten S. 1469). Falls es wirklich darum gegangen wäre, im Hochpreisland Schweiz Autos oder Autobestandteile zu kaufen, wäre jedenfalls der Umweg über Amsterdam absolut unerklärlich. In der Berufung wird diese These denn auch nicht mehr wiederholt. Angemerkt sei, dass der Berufungskläger auch bezüglich der Anklagepunkte Ziff. 3.2 und 3.5 ursprünglich von Gebrauchtwagenhandel gesprochen hatte (Akten S. 564), diese These dann aber hat fallen lassen müssen. Es ist also im Aussageverhalten des Berufungsklägers ein klares Muster zu erkennen.

In der Berufung wird die Berechnung der Menge des transportierten Kokains, welche die Vorinstanz machte, in Frage gestellt. Festzuhalten ist, dass die erste Reise, wie die nachfolgenden, über eine komplizierte, zeit- und kostenaufwändige Route führte. Die Organisatoren eines solchen Transportes hatten den Berufungskläger genauestens zu instruieren, mit ihm telefonisch Kontakt zu halten und an die Zielperson in Schaffhausen zu dirigieren ("Okay Schaffhuse"). Die Vorkehren entsprachen denselben, welche für die zweite Reise vier Tage später sowie die nachfolgenden Reisen getroffen wurden. Diesen Aufwand – selbst wenn die Reisekosten zulasten des Berufungsklägers gegangen sein sollten – treiben Hinterleute nur, wenn es sich "lohnt". Wie die Anklageschrift zu Recht festhält, muss es sich beim ersten Transport um mehrere 100 g Kokain gehandelt haben. Die Vorinstanz hat, ausgehend von den Reisekosten des Berufungsklägers, welche dieser jeweils selbst bezahlt und mit CHF 400.– bis 500.– veranschlagt haben will, die Transportentschädigung mit mindestens € 1'000.– berechnet. Dies ergäbe bei der üblichen Entschädigung pro Fingerling von € 20.– die Menge von 500 g Kokaingemisch. Diese Rechnung ist in sich plausibel. Dass die Entschädigung bei den nachfolgenden Transporten pro Fingerling € 20.- betragen hat, bestätigte C____ in der Konfrontationseinvernahme klar: "Es war € 20.– pro Stück" (Akten S. 1312), der Berufungskläger wollte keine Franken, sondern Euro (Akten S. 1313), worauf der Berufungskläger sich einschaltete mit der Bemerkung "Seine Aussagen machen mich sauer". Schliesslich ergibt sich aus dem WhatsApp-Chat zwischen dem Berufungskläger und D____ vom 9. März 2018 (d.h. zwei Tage nach der Rückkehr von der ersten Reise), dass die neuerliche Reise gemäss D____ am Sonntag beginnen soll: "They called me now and complaining of weekdays. It's gonna be more than bevor" (Akten S. 1234). Bei der zweiten Lieferung ging es um 1'060 g Kokain (Entschädigung € 2'130.–). Die Einschätzung der Vorinstanz, dass es bei der ersten Reise um eine Grössenordnung von rund 500 g Kokain gegangen sein muss, ist somit nicht zu beanstanden. Insbesondere verletzt sie nicht das Anklageprinzip. Die Staatsanwaltschaft hatte unter diesem Titel mehrere 100 g Kokain angeklagt. Die Vorinstanz hat diese mehrere 100 g in zulässiger Weise auf pausible ca. 500 g eingeschätzt.

Der Berufungskläger macht noch generell zur Menge geltend, angesichts der bescheidenen Entschädigung von ca. € 2'000.–, von welchem Betrag dann noch die Reisekosten abzuziehen seien, habe er subjektiv nicht von einer so grossen Kokainmenge ausgehen müssen. Tatsache ist, dass er eine Entschädigung pro Fingerling verlangt und auch erhalten hat. So reklamiert er z.B. bei "Okay Schaffhuse" am 12. März 2018: "The balance of my moni that is € 2'130.–", was bedeutet, dass er genau ausgerechnet hat, was ihm zusteht. Er hat nicht einfach € 2'000.– verlangt (Akten S. 1232).

Weiter steht fest, dass der Berufungskläger die Mehlverpackung gesehen hat (vgl. seine Aussage, Akten S. 1052). Diese Packung fasst 1 kg Mehl. Weshalb nun der neue Inhalt, das Kokaingemisch, weniger als 1 kg betragen sollte, vermag nicht einzuleuchten. Im Übrigen hat der Berufungskläger in der Konfrontationseinvernahme mit C____ ausgeführt, er habe nichts über die Menge wissen wollen. Das sei nicht sein Problem. Er habe dies getan um Geld zu verdienen (Akten S. 1302). Mit anderen Worten war er "omnimodo facturus" und hätte auch grössere Mengen transportiert. Die objektiv ermittelten Mengen des transportierten Gutes hat er jedenfalls in Kauf genommen. Dies genügt für die subjektive Seite.

Schliesslich sei noch zum Einwand der Verteidigung in der Replik Stellung genommen, es treffe nicht zu, dass der Berufungskläger persönlich mit Kokain in Kontakt gekommen sei. Solches ergebe sich nicht aus dem forensisch-chemischen Gutachten (Akten S. 604 ff.). Dazu ist zu bemerken, dass unter anderem die Jeans-Hose und der Leibgurt positiv auf Kokain reagierten. Bei allen Kleidungsstücken mit Taschen (also auch Jeans-Hosentaschen) wird nur die Innenseite dieser Taschen abgesaugt (vgl. Bemerkung, Akten S. 605). Somit ist der Berufungskläger mit Kokain eigenhändig in Berührung gekommen.

Aus all diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungskläger fünf Mal Kokain in die Schweiz transportiert hat und die Menge sich auf 4'489 g plus weitere rund 500 g beläuft. Das heisst, er hat knapp 5 kg qualifiziert hochwertiges Kokaingemisch transportiert. Der Berufungskläger hat subjektiv mindestens in Kauf genommen, eine derartige Menge zu transportieren.

2.2 Eine bandenmässige Begehung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (statt vieler etwa: BGer 6B_960/2020 vom 4. Februar 2020 E. 5.2; BGE 135 IV 158 E.2 S. 158). Für den Begriff der Bande ist dabei weniger auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abzustellen. So werden gewisse Mindestansätze einer Organisation – etwa Rollen- oder Arbeitsteilung – oder eine Intensität des Zusammenwirkens in einem derartigen Ausmass vorausgesetzt, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist. Nicht notwendig ist, dass die Bandenmitglieder ständig zusammenwirken. "Es ist nämlich für den bandenmässigen Drogenhandel geradezu typisch, dass konkrete Aktivitäten wie Bestellungen, Lieferungen, Kurierfahrten, Geldübergaben und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten nur von Einzelpersonen durchgeführt werden, damit das Risiko vermindert und ökonomisch vorgegangen werden kann. Auch dann, wenn ein Bandenmitglied eine einzelne Tathandlung alleine ausführt, kommt die besondere Gefährlichkeit einer gemeinschaftlich begangenen Bandentat in Betracht, die bedingt ist durch sorgfältige Planung und Vorbereitung, zweckmässige Arbeitsteilung, umfassende Absicherung, durch gegenseitige Kontrolle, aber auch gegenseitigen Schutz (vgl. dazu Hug-Beeli, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Basel 2015, Art. 19 N 1076). Gerade mehrfache Kurierfahrten sind also typischerweise in eine Bandenorganisation eingebettet: "Die einzelnen Mitglieder müssen sich mit einem gemeinsamen Ziel identifizieren. Dabei kann ein Mitglied auch als Alleintäter im Sinne der Bandenmässigkeit handeln, sofern es die Delikte in Erfüllung der ihm innerhalb der Bande zustehenden Aufgaben begeht. Gerade im internationalen Drogenhandel ist dies vielfach der Fall, weil es dabei um eine gewisse Arbeitsteilung geht, wie z.B. um einen Drogentransport." (a.a.O. N 1079). Ein Dritter kann jedoch an der Tatausführung einer Bande als Einzeltäter beteiligt sein und sich nicht nach Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar machen, falls die Bande einem Aussenstehenden einen ganz bestimmten Einzelauftrag erteilt (a.a.O. N 1079).

Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2b; BGer 6S.204/2005 vom 24. September 2005 E. 2.1; Kommentar BetmG Hug-Beeli N 1090). Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger insgesamt fünf Drogentransporte im Zeitraum von 2 ½ Monaten für eine hoch organisierte international agierende Bande ausgeführt. Ohne das Mitwirken der Zentrale in Amsterdam (welche den Stoff bereitstellt und übergibt), ohne die Anweisungen, welche Strecken für den Transport aus Sicherheitsgründen zu benutzen sind (nämlich kein Direktimport von Amsterdam nach Basel, keine Flugroute mit Stoff, Autotransport via Deutschland nach Schaffhausen über die Grenze und anschliessend via Bahn von Zürich nach Basel), ohne die Leitung via Mobiltelefonate zum Depothalter in Basel, ohne Abwicklung der Entschädigungsübergabe via weitere Bandenmitglieder, ohne all das wären die Transporte nicht durchführbar gewesen. Der Berufungskläger unterlag einerseits einer ständigen Kontrolle durch die Hinterleute, profitierte aber auf der anderen Seite durch das "Sicherheitsdispositiv" bei der sorgfältigen Planung der Reisen (z.B. eben nie Flüge mit Grenzübertritt im Besitz von Betäubungsmitteln). All diese Umstände waren dem Berufungskläger bekannt. Zwar hat er in WhatsApp-Nachrichten mit "Okay Schaffhausen" betont "I was just a messenger and u knew it", was er in den nachfolgenden polizeilichen Einvernahmen dann auch stets beteuerte. Allerdings ändert dies nichts daran, dass er bewusst als Teil der Organisation agierte und entsprechende Entschädigung erwartete. So führt er im weiteren WhatsApp-Chat aus: "I have nothing to do with this business, I only have share of it, have discussed with the people that send me and they are saying what I told you…" (Akten S. 1232). Ähnlich verläuft die Diskussion mit dem Hintermann D____ betreffend die Reisedaten und die ausstehende Zahlung (Akten S. 1234). Wer im Bewusstsein dieser Struktur die Transporte ausführt und auch weitere ausgeführt hätte, wäre er nicht in flagranti ertappt worden, ist ein Bandenmitglied und will dies auch sein.

Die Verteidigung wendet noch ein, der Berufungskläger wäre leicht auswechselbar gewesen. Die Frage, ob der Berufungskläger leichter oder schwerer zu ersetzen ist, beantwortet nicht die Frage, ob er ein Bandenmitglied war oder nicht: Bandenmitglieder können nämlich sowohl durch Bandenmitglieder oder auch durch Einzeltäter ersetzt werden. Der Berufungskläger wird idealerweise wieder durch ein geeignetes Bandenmitglied ersetzt, welches sich im Schengenraum frei bewegen kann, geschäftserfahren wirkt, vertrauenswürdig ist, über gewisse Sprachkenntnisse verfügt und für mehrere Einsätze auf Abruf zur Verfügung steht. Insofern ist er nicht besonders leicht ersetzbar. Im Übrigen ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen. Das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit ist im vorliegenden Fall also als erfüllt zu betrachten.

Zusammenfassend ist der Berufungskläger somit des mengenmässig qualifizierten und des bandenmässigen Widerhandelns gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen.

Was die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft anbelangt, womit sie einen zusätzlichen Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz verlangt, ist auf die Abklärungen der Staatsanwaltschaft bei SIRENE-Schweiz betreffend SIS-Ausschreiben zu verweisen (Akten S. 1631 und Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2019 mit Beilagen). Daraus ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Eintragung der Verurteilung aus Dänemark ins SIS wohl vorgelegen haben und entsprechend ein Eintrag auch ins System erfolgt ist. Was allerdings nach wie vor nicht nachgewiesen werden kann, ist, dass die Landesverweisungseintragung ins SIS dem Berufungskläger je eröffnet worden wäre (vgl. dazu Urteil S. 3; Auszug aus dem Gerichtsbuch S. 3; vgl. Aktennotiz vom 22. August 2019). Dies hat zur Folge, dass der Berufungskläger aus den Schengen-Ländern wohl weggewiesen werden kann. Allerdings kann er nicht strafrechtlich wegen Verstosses gegen das Verbot der Einreise belangt werden, solange ihm Solches nicht direkt eröffnet und bekanntgegeben worden ist. Der Freispruch der ersten Instanz ist daher zu bestätigen und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ist diesbezüglich abzuweisen.

Bei der Strafzumessung ist zu beachten, dass der Berufungskläger sowohl der mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wie auch der Bandenmässigkeit schuldig gesprochen wird. Es ist hier anzumerken, dass das Bundesgericht selbst in Fällen, wo technisch (noch) keine Bandenmässigkeit gegeben wäre, die besonderen Umstände, welche den Fall in die Nähe der Bandenmässigkeit rücken, straferhöhend berücksichtigt (vgl. dazu BGer 6B_294/2001 vom 16. September 2011 E.2.2.1 mit Verweis auf BGE 120 IV 330).

Dem Berufungskläger konnten 5 Einfuhren von insgesamt 5 kg Kokain vornehmlich hoher Qualität nachgewiesen werden. Der Tatzeitraum erstreckte sich über gut zwei Monate. Die Vorinstanz verwies zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme (mit Verweis auf BGE 118 IV 342, E. 2.c). Sie analysierte sodann schwerpunktmässig die Funktion und Stellung des Berufungsklägers innerhalb der Absatzkette.

Die Vorinstanz hat unter dem Titel objektives Tatverschulden als Orientierungshilfe die Kategorien gemäss Eugster/Frischknecht (AJP 2014, S. 327 ff.) zugezogen. Die Verteidigung rügt, dass eine standardisierte Strafzumessung nicht angängig sei. Das Bundesgericht hat mehrfach angeführt, dass Strafzumessungsmethoden das Gericht nicht binden, sondern ihm lediglich als unverbindliche Orientierungshilfen dienen (vgl. dazu BGer 6B_118/2019 vom 2. Mai 2019 E.2.4; BGer 6_210/2017 vom 25. September 2017 E.1.4; 6B_1366/2016 E.4.7.2; 6B_622/2015 vom 12. Januar 2016 E.2.4). Die Vorinstanz hat vorliegend nichts Anderes gemacht, als Vergleiche zu den entsprechenden Kategorien der genannten Publikation von Eugster/Frischknecht zu ziehen. Die Merkmale der Stufe 4, wie in Organisation integriertes Mitglied (keine einmaligen Dienste), risikoreichere Tätigkeit (Transportleistungen), meist bloss Kontakt mit einer hierarchisch direkt übergeordneten Person, vorwiegend weisungsgebundenes Handeln, fehlende Selbständigkeit, finanzielle Entschädigung und Risiko des Enttarntwerdens in Missverhältnis – sämtliche dieser Merkmale liegen hier vor. Desgleichen passen einzelne Merkmale der Stufe 3 wie Organisationsmitglied, grosse Mengen (im Kilobereich) über weite Strecken und grenzüberschreitend transportiert und das Vorliegen mehrfacher Qualifikationsgründe (mengen- und bandenmässige Qualifizierung). Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist das Tatverschulden des Berufungsklägers jedenfalls nicht mit demjenigen eines Bodypackers zu vergleichen: Er hat sich ohne gesundheitliche Risiken und wie oben ausgeführt auf sicheren Reiserouten bewegen können dank der guten Organisation. Es ging um keine Gelegenheitsdelinquenz. Vielmehr genoss der Berufungskläger eine gewisse Vertrauensstellung, wurde er doch innert kurzer Zeit mit dem Transport von hochwertigem kostbaren Stoff betraut. Die Vorinstanz nimmt an, er hätte zwar leicht ausgetauscht werden können. Wie aber ebenfalls bereits ausgeführt wurde, ist dahinter ein Fragezeichen zu setzen. Dass ein geeignetes reiseerfahrenes Bandenmitglied sofort wieder hätte eingesetzt werden können, ist eher unwahrscheinlich. Hingegen trifft es zu, dass der Berufungskläger weisungsabhängig war und die Kurierdienste unter engmaschiger Begleitung der Hintermänner ausführte. Das objektive Tatverschulden wiegt daher mittelschwer.

Beim subjektiven Tatverschulden ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein finanzielles Motiv vorlag, welches den Berufungskläger antrieb. So hat er in 2 ½ Monaten seiner Tätigkeit rund € 10'000.- verdient, abzüglich maximal CHF 2'500.- Reisekosten. Das ist für einen in Spanien lebenden Familienvater mit unregelmässigem Erwerbseinkommen zweifellos ein beträchtlicher Beitrag an die Lebenshaltungskosten. Dass eine eigentliche finanzielle Notlage bestanden hat, ist nicht klar ersichtlich. Der Berufungskläger lebt seit 1998 in Spanien. Er hat eine gute Ausbildung in Nigeria als Elektroingenieur abgeschlossen. In Spanien arbeitete er in einer chemischen Fabrik auf Stundenlohnbasis. Er hat einzig während zwei Monaten Arbeitslosengeld in Spanien bezogen. Er besitzt ein eigenes Auto. Damit unterscheidet sich seine finanzielle Lage nicht von derjenigen einer Vielzahl anderer in Spanien lebender Personen. Es ist in diesem Zusammenhang auch auf die Passeinträge 2017 zu verweisen. Hier wird eine intensive Reisetätigkeit in den Monaten Mai, Juli, September und Oktober 2017 belegt (Akten S. 33-37). Die Reisen führten in Länder wie die Türkei (via Griechenland), Äthiopien und Moçambique, Reisen, die finanziert werden mussten und offensichtlich auch finanziert werden konnten. Von einer eigentlichen Notlage ist daher nicht auszugehen. Alles in allem rechtfertigt es sich angesichts des mittelschweren Verschuldens, eine Einsatzstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe festzulegen.

Bei der Täterkomponente sind noch die Vorstrafen aus Dänemark und Frankreich zu beachten (Zusammenfassung Strafregistereinträge Akten S. 9). Dem Berufungskläger ist zuzugestehen, dass die einschlägige Vorstrafe aus Frankreich einige Jahre zurückliegt. Das Urteil des Tribunal correctionnel de Chambery vom 4. April 2007 lautete jedoch auf 2 Jahre Gefängnis und ist dem Berufungskläger nach Art. 369 StGB noch immer entgegenzuhalten (Strafregisterauszug aus F, Akten S. 19). Eine besondere Strafempfindlichkeit wegen der familiären Situation hat die Vorinstanz zu Recht verneint. Der Berufungskläger entschloss sich zu den Reisen in Kenntnis seiner Verpflichtungen gegenüber seiner Ehefrau und seinen drei Kindern. Dass die 17-jährige Tochter in der Zwischenzeit von zuhause ausgerissen sein soll und die Ehefrau eine Fehlgeburt erlitten habe, mag belastend sein. Der Beistand für die Ehefrau wäre seinerzeit wünschbar gewesen. Eine Haftentlassung zu jenem Zeitpunkt stand aber ausser Frage. Was die gesundheitliche Situation anbelangt, so beruft sich der Berufungskläger in seiner eigenhändig verfassten Eingabe darauf, dass er nun Probleme an der rechten Schulter habe, welche bei der "brutalen" Festnahme durch die Polizei verursacht worden seien (so dem Ton nach auch seine Ausführungen vor den Schranken, Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2). Auch die Verteidigung nimmt nun darauf in ihrer Replik Bezug. Allerdings wirft diese These ein besonders ungünstiges Licht auf den Berufungskläger. Der eingereichte Arztbericht (Akten S. 1691) spricht von chronischer anteriorer Luxationsfraktur. Dies passt zum Umstand, dass der Berufungskläger in der ersten Einvernahme zur Person ausgeführt hat, er habe im Jahr 2015 einen Unfall gehabt und dabei die rechte Schulter gebrochen. Er könne den Arm nicht mehr ganz bewegen und sei deshalb immer noch eingeschränkt (S. 5 der Einvernahme; Akten S. 5). Dies wiederholt er in der Einvernahme vom 12. Juni 2018 (Akten S. 638). Er habe Schmerzen wegen des Unfalls im März 2015 in Nigeria. Er habe dort die Schulter gebrochen und nehme immer noch Tabletten wegen der Schmerzen. Das habe ihm sein persönlicher Arzt verschrieben (Akten S. 638). Dass nun die seit langem bestehenden Schulterschmerzen und der schlecht verheilte Bruch der Polizei angelastet werden sollen, zeigt, dass der Berufungskläger taktiert und sich durch Angriff zu verteidigen versucht. Er hat es übrigens auch verstanden, die Ärzte der Traumatologie im Spital Zürich insofern irrezuführen, als diese vermerken, es handle sich um eine in Fehlstellung verheilte Luxationsfraktur nach "Trauma im April 2018". Die hier manifestierte Gesinnung zeigte sich auch in den diversen Einvernahmen. Bis zur Konfrontationseinvernahme mit C____ taktierte der Berufungskläger trotz erdrückender Beweislage. So gab er zu Protokoll, er fühle sich schlecht, dass Nigerianer sich falsch verhielten, er verstehe das nicht, er danke Gott vollumfänglich dafür, dass er nicht in diese Probleme involviert sei (Akten S. 730). Dies bewusst falschen Schuldzuweisungen an andere werfen kein gutes Licht auf ihn. In seiner Eingabe an das Appellationsgericht gibt er zu bedenken, dass die Vorstrafen nicht berücksichtigt werden dürften, dass er diese bereits verbüsst habe. Hier ist klarzustellen, dass eine Straferhöhung nicht deshalb erfolgt, weil jene Taten noch nicht vollumfänglich abgeurteilt (und die entsprechenden Strafen verbüsst) worden wären, sondern einzig deswegen, weil ihm jene Strafen offenbar keinen Eindruck gemacht haben und er trotz massiver Vorwarnungen (Verbüssung von 20 Monaten in Frankreich, Akten S. 17/18; Verbüssung von rund 2 Monaten in Dänemark, Akten S. 15) erneut und in weit massiverer Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hat.

Die Vorinstanz hat angesichts der Unbeeindruckbarkeit des Berufungsklägers durch Strafverfahren die Einsatzstrafe um ½ Jahr erhöht. Dies ist so nicht zu beanstanden. Auch die Eingabe ans Appellationsgericht zeugt nicht von Unrechtsbewusstsein, sondern dient letztlich einer Anklage an die Justiz und Polizei. Einzig (aber immerhin) im Schlusswort des Berufungsklägers in der Berufungsverhandlung kam ein Bedauern darüber zum Ausdruck, dass er dem Schweizer Staat Kosten verursacht habe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Ob er das Unrecht seiner Tat abgesehen davon bereute, war nicht ersichtlich. Der Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg vom 16. Januar 2020 ist unauffällig. Insgesamt erweist sich eine Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren als angemessen. Dieses Strafmass steht auch in einem ausgeglichenen Verhältnis zu anderen Urteilen, gerade zu dem von der Verteidigung in anderem Zusammenhang zitierten Urteil des Appellationsgerichts AGE SB.2017.142 vom 21. September 2018, womit eine nicht vorbestrafte Person für 6 internationale Einfuhren von insgesamt gut 6 Kg Kokain mit 4 ¾ Jahren Freiheitsstrafe bestraft wurde (vom Bundesgericht bestätigt mit BGer 6B_118/2019 vom 2. Mai 2019).

Die Strafe ergeht bei diesem Strafmass zwingend unbedingt (Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 1 StGB e contrario). Die ausgestandene Haft ist darauf anzurechnen (Art. 51 StGB).

Da es beim erstinstanzlichen Schuldspruch bleibt, ist auch eine Landesverweisung auszusprechen. Bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz handelt es sich um eine Katalogtat. Ein persönlicher Härtefall ist nicht ersichtlich, hat der Berufungskläger doch weder familiäre noch berufliche Verbindungen zur Schweiz. Er hat in Spanien einen Aufenthaltstitel und seine Familie lebt dort. Auch aus dem Freizügigkeitsabkommen kann er daher kein Verbleiberecht ableiten. In diesem Zusammenhang ist noch anzumerken, dass selbst wenn das Freizügigkeitsabkommen spielte, der Berufungskläger die Voraussetzungen für eine Landesverweisung erfüllt: Eine Landesverweisung ist zulässig, wenn hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung droht. Es braucht eine Einzelfallprüfung (vgl. dazu Zurbrügg/Hruschka, Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 66a N 71). Es ist primär auf die Rückfallgefahr abzustellen (N 73). Es muss ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt sein bzw. nicht jede Verletzung nationalen Strafrechts berührt bereits ein Grundinteresse der Gesellschaft (N 75). All diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Betäubungsmitteldelikte mit internationalen Transporten im Kilobereich in bandenmässiger Form verletzen die Grundinteressen der internationalen Gemeinschaft. Im vorliegenden Fall ist auch die Rückfallgefahr gross. Der Berufungskläger hat einschlägige "Berufserfahrung" im Betäubungsmittelhandel. Er ist sprachgewandt und reisegewohnt. Eine Anheuerung für weitere Transporte wäre ohne Weiteres zu erwarten. Die Dauer ist auf 10 Jahre zu bemessen. Angesichts des Alters des Berufungsklägers ist zu erwarten, dass nach Ablauf von 10 Jahren die Gefahr gebannt sein dürfte.

Es stellt sich die weitere Frage einer Eintragung ins Schengener Informationssystem. Auch hier braucht es eine Einzelfallprüfung. Eine schematische Betrachtung und etwa Anknüpfung an eine Strafandrohung von einem Jahr reicht nicht. Die Eintragung muss sich als verhältnismässig erweisen (Zurbrügg/Hruschka, a.a.O., von Art. 66a bis 66d StGB N 95, 96). Verhältnismässig ist die Ausschreibung im SIS immer dann, wenn eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung von der Person ausgeht. "In dieser Hinsicht gilt ein ähnlicher Massstab wie für die Frage, ob eine freizügigkeitsberechtigte Person des Landes verwiesen werden kann." (vgl. a.a.O. N. 96). Angesichts der Natur der zu befürchtenden (weiteren) Delinquenz (siehe oben) ist die Eintragung gerechtfertigt. Der Berufungskläger nimmt teil an einem international oder womöglich sogar interkontinental aufgezogenen Drogenhandel. Je weniger der Berufungskläger sich in europäischen Ländern bewegen kann, umso weniger wird er in Zukunft von Drogenbanden angeheuert werden. Dass er zu legalen Zwecken auf Reisen durch europäische Länder angewiesen wäre, ist nicht ersichtlich. Eine Reisetätigkeit in aussereuropäische Länder wie Türkei, Äthiopien, Moçambique und Nigeria bleibt von dem Eintrag unberührt.

Somit ist das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen bis auf die leichte Erhöhung der Strafe, die mit dem Berufungsurteil ergeht. Bei der Kostenverteilung ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger vollumfänglich unterliegt. Die Staatsanwaltschaft unterliegt teilweise, nämlich bezüglich zusätzlichen Schuldspruchs betreffend Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz und betreffend Erhöhung der Landesverweisung, bei der Strafzumessung obsiegt sie teilweise. Der staatsanwaltschaftliche Teil betraf dabei eher einen Randpunkt. Das Unterliegen der Staatsanwaltschaft macht somit höchstens 1/5 aus. Der Berufungskläger trägt somit die Kosten des Verfahrens gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO, unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.–. Der amtliche Verteidiger wird gemäss seiner Kostennote entschädigt, wobei praxisgemäss ein Ansatz von CHF 200.- zur Anwendung gelangt. Der Berufungskläger ist verpflichtet, dem Gericht das seinem Verteidiger entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 25. Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen sind:

Verfügung über das Beschlagnahmegut;

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie des bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung verurteilt zu 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 13. Mai 2018 bis 24. Januar 2019 sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 24. Januar 2019,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 51 des Strafgesetzbuchs sowie Art. 34 Abs. 1 der Strafprozessordnung.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches für 10 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

A____ wird von der Anklage der mehrfachen rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts freigesprochen.

Der Berufungskläger trägt die erstinstanzlichen Verfahrenskosten in Höhe von CHF 18'807.90 sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 6'250.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens unter Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.–.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 9'158.35 und ein Auslagenersatz von CHF 233.40, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 723.15 (Gesamtbetrag CHF 10'114.90) aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Staatssekretariat für Migration

Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).