Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2019.238
URTEIL
vom 31. März 2020
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. Liselotte Henz
und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
gegen
Universität Basel Rekursgegnerin 1
Petersplatz 1, 4051 Basel
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Stiftung Stadt.Geschichte.Basel Rekursgegnerin 2
Hirschgässlein 21, 4058 Basel
B____ Beigeladene
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Zuschlag der Universität Basel
vom 12. Dezember 2019 (Kantonsblatt vom 14. Dezember 2019)
betreffend Submission: Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte (offenes Verfahren nach GATT/WTO)
Sachverhalt
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt hat mit Beschluss vom 19. Oktober 2016, nach Einsichtnahme in den Ratschlag des Regierungsrats Nr. 16.1009.01 vom 28. Juni 2016 sowie in den Bericht der Bildungs- und Kulturkommission Nr. 16.1009.02 vom 19. September 2016 für die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" Staatsbeiträge in Höhe von CHF 4‘400‘000.– (CHF 550‘000.– p.a.) für die Jahre 2017 – 2024 bewilligt. Gemäss dem Ratschlag soll die Stiftung mit einer neuen Stadtgeschichte einen Überblick über die Entwicklung Basels von den vorchristlichen Anfängen bis zur Gegenwart schaffen. Mit Buch- und Online-Publikationen sowie einem Vermittlungsprogramm soll "Stadt.Geschichte.Basel" Diskussionen zum Selbstverständnis Basels in der Gegenwart fördern, die lokalen Erinnerungskulturen beleben und Grundlagen für die Mitgestaltung der Bevölkerung an Basels Zukunft schaffen (Ratschlag, a.a.O., S. 5). Zum Abschluss des Projekts soll eine gedruckte Fassung der Stadtgeschichte mit einer Überblickdarstellung und zehn Einzelbänden herausgegeben werden (Ratschlag, a.a.O., S. 7). Für die Herstellung der Einzelbände sind gemäss Ratschlag pro Band CHF 40‘000.– Druckkostenzuschüsse vorgesehen, somit insgesamt CHF 400‘000.–. Die Durchführung des Projekts sollte gemäss Ratschlag einer zu gründenden Stiftung übertragen werden. Dementsprechend wurde am 9. Januar 2017 die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" im Handelsregister eingetragen. Diese bezweckt die Erarbeitung und Publikation einer neuen Basler Stadtgeschichte im Einklang mit dem Beschluss des Grossen Rates vom 19. Oktober 2016.
Mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch hat die Universität Basel am 24. August 2019 die Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO ausgeschrieben. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 4. November 2019 sind Angebote des Verlags der B____ (nachfolgend: Beigeladene), des C____ Verlags sowie von A____ (nachfolgend: Rekurrentin) eingegangen. Bei der Offertöffnung waren Vertreter aller drei Anbietenden anwesend. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2019 hat die Universität Basel der Rekurrentin eröffnet, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da in der Gesamtbewertung aller Kriterien ein anderer Anbieter eine höhere Gesamtpunktzahl erreicht habe. Die Verfügung wurde von der Projektleitung "Stadt.Geschichte.Basel" sowie von der Geschäftsführung des Departements Geschichte der Universität Basel unterzeichnet. Mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch vom 14. Dezember 2019 wurde die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene bekannt gegeben. Die Rekurrentin hat mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 die Universität Basel um Nennung der Gründe ersucht, weshalb ihr Angebot nicht angenommen worden sei respektive was die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots seien. Gleichentags hat die Rekurrentin beim Verwaltungsgericht direkt Rekurs erhoben.
Die Beigeladene beantragt mit Stellungnahme vom 5. Februar 2020 die Abweisung des Rekurses. Die Universität Basel beantragt ihrerseits mit Stellungnahme vom 6. Februar 2020, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. In Verfahrenshinsicht hat die Universität Basel die Feststellung beantragt, dass sie die Ausschreibung im Auftrag der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" durchgeführt habe und dass daher allein diese Stiftung aus der Zuschlagsverfügung berechtigt und verpflichtet sei, dies auch in Bezug auf den vorliegenden Rekurs. Eventualiter sei die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" ins Verfahren einzubeziehen, mit Gewährung der Möglichkeit, das vorliegende Verfahren an der Stelle der Universität Basel zu führen.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2020 hat der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" dazu aufgefordert, dem Gericht mitzuteilen, ob sie im laufenden Rekursverfahren die Parteistellung der Vergabestelle selbst anstelle der Universität Basel oder zusätzlich zu dieser wahrnehmen möchte und ob und in welcher Form sie im vorliegenden Rekursverfahren als Partei teilnehmen möchte. Mit Eingabe vom 20. Februar 2020 hat die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" mitgeteilt, dass die Universität Basel die Stiftung bei der Submission für den Druck und die digitale Aufbereitung von zehn Bänden der neuen Geschichte der Stadt Basel operativ vertreten habe. Die Universität Basel habe das Vergabeverfahren in direkter Vertretung der Stiftung durchgeführt. Die Stiftung als Vergabestelle und künftige Vertragspartnerin beantragt, im vorliegenden Rekursverfahren als Rekursgegnerin beteiligt zu werden. Die Universität Basel sei in ihrer Funktion als administrativ verantwortliche Durchführungsstelle im Vergabeverfahren ebenfalls in geeigneter Form zu beteiligen. In materieller Hinsicht beantragt die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel", auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident hat am 25. Februar 2020 verfügt, als Rekursgegnerinnen sowohl die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" als Bedarfsstelle als auch die Universität Basel als Beschaffungsstelle in das Verfahren einzubeziehen.
Mit Replik vom 3. März 2020 hat die Rekurrentin auf eine öffentliche Parteiverhandlung verzichtet. Sinngemäss hält sie an ihrem Rekurs fest, wobei sie ausführt, dass sie – im Interesse des Projektes – auch bei einer Gutheissung des Rekurses akzeptieren könne, dass der Projektzuschlag bei der Beigeladenen verbleibe.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Der Rekurs ist innerhalb der zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG und damit fristgerecht erhoben worden.
1.2 Die Rekurrentin hat in ihrer Replik auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158 vom 30. November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).
1.3
1.3.1 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019, E. 1.2; VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.1). Der Rekurs der Rekurrentin vom 17. Dezember 2019 enthält keinen expliziten Antrag. Ihren Ausführungen ist aber implizit zu entnehmen, dass die Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags und den Ausschluss der Beigeladenen vom Submissionsverfahren beantragt.
1.3.2 Die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" führt in ihrer Rekursantwort vom 20. Februar 2020 aus, dass die Rekurrentin bei der Bewertung der drei Angebote auf dem dritten Platz liege. Mit dieser Rangierung sei klar, dass die nicht berücksichtigte, drittplatzierte Rekurrentin selbst im Falle ihres Obsiegens im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine reelle Chance auf den Zuschlag hätte, weil diesfalls der Zuschlag an die zweitplatzierte Anbieterin gehen würde. Folglich fehle der Rekurrentin das schützenswerte Interesse an der Rekurserhebung, weshalb auf diesen nicht einzutreten sei.
Dies stellt die Rekurrentin mit ihrer Replik vom 3. März 2020 nicht in Frage. Vielmehr führt sie aus, dass sie es als ihre Pflicht angesehen habe, auf einen Missstand hinzuweisen, auch wenn sie als Verlag keine Chance habe, den Zuschlag zu bekommen. Selbst im Falle einer Gutheissung des Rekurses würde sie im Interesse des Projektes akzeptieren können, dass der Projektzuschlag bei der Beigeladenen verbleiben würde. Sie erwarte aber, dass in Zukunft bei Submissionsverfahren Verflechtungen von Auftraggebern und Anbietern ausgeschlossen würden.
1.3.3 Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren dient auch im Submissionsrecht dem individuellen Rechtsschutz. Erforderlich ist ein spezifisches Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn ein Beschwerdeführer ein unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache für sich in Anspruch nehmen kann. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann, d.h. wenn er durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann oder aus diesem einen praktischen Nutzen zu ziehen vermag (BGer 1C_69/2019 vom 20.08.2019 E. 2.5; BGE 140 II 214 E. 2.1 und Urteile des BVGer A-1088/2018 vom 16.10.2019 E. 2.1 und A-7248/2014 vom 27. Juni 2016 E. 1.2.1). Das allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Rechts genügt nicht (BGE 133 V 188 E. 4.3.3).
1.3.4 Die Rekurrentin selber vermag kein solches schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Zuschlags aufzuzeigen. Sie bestreitet einerseits nicht, dass selbst bei einer Aufhebung des Zuschlags und einem Ausschluss der Beigeladenen vom Submissionsverfahren der Zuschlag nicht an sie als drittplatzierte, sondern an die zweitplatzierte Anbieterin gehen würde. Zudem führt sie in der Replik aus, dass sie selbst bei Gutheissung ihres Rekurses damit einverstanden wäre, dass der Zuschlag an die Beigeladene im Ergebnis bestehen bliebe. Die Rekurrentin strebt also mit ihrem Rekurs keinen Rechtsschutz für sich selber im Sinne der Abwendung eines Nachteils oder des Erreichens eines praktischen Nutzens an. Solches wäre aber gemäss den vorigen Ausführungen Voraussetzung dafür, dass auf den Rekurs eingetreten werden könnte. Die Rekurrentin möchte vielmehr gemäss ihren Ausführungen in der Replik erreichen, dass "in Zukunft bei Submissionsverfahren Verflechtungen von Auftraggebern und Anbietern ausgeschlossen werden". Einem solchen Zweck, allfällige künftige Rechtsverstösse zu vermeiden, dient indessen das auf den individuellen Rechtsschutz beschränkte verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nicht. Somit kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden.
Die Rekurrentin hat bei diesem Ausgang des Verfahrens dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.– zu tragen und der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu entrichten. Da die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen von einem angemessenen Aufwand von 10 Stunden auszugehen, welcher bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer angemessenen Parteientschädigung von CHF 2’500.– führt. Da die Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).
Die Anträge der Universität Basel sowie der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" auf Ausrichtung einer Parteientschädigung sind abzuweisen, da laut § 30 Abs. 1 Satz 3 VRPG zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine Pateientschädigungen zugesprochen werden. Formell verfügende Behörde war im vorliegenden Fall die Universität Basel, auch wenn sie dies im Auftrag der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" als Bedarfsstelle getan hat. Aufgrund ihrer Position als Bedarfsstelle und materielle Vergabestelle kann auch der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Zudem war sie nicht anwaltlich vertreten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.
Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Die Anträge der Universität Basel sowie der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" auf Ausrichtung einer Parteientschädigung werden abgewiesen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Universität Basel
Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.