Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2019.132
URTEIL
vom 27. März 2020
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher
Beteiligte
ARGE A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner
Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen,
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ AG [...] Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Zuschlag des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 8. Juli 2019
betreffend Submission: Kaserne Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau
Sachverhalt
Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 13. April 2019 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt als Bedarfsstelle/Vergabestelle ebenso wie als Beschaffungsstelle/Organisator den Bauauftrag betreffend «Kaserne Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau» offen nach GATT/WTO aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Innert Frist gingen die Offerten der ARGE A____ ([...]; Rekurrentin), der B____ AG [...] (Beigeladene) sowie von vier anderen Anbietenden ein. Am 24. Mai 2019 öffnete die Vergabestelle die eingegangenen Offerten. Am 10. Juli 2019 wurde der Zuschlag an die Beigeladene im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert.
Gegen diesen Zuschlagsentscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 19. Juli 2019 beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Darin beantragt sie, «den Vergabeentscheid nochmals zu prüfen» und über das weitere Vorgehen zu orientieren. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat daraufhin am 24. Juli 2019 per E-Mail ergänzende Fragen an die Beigeladene zu dem in ihren Unternehmensangaben aufgeführten Referenzauftrag gestellt. Die Beigeladene hat die Fragen mit E-Mail vom 26. Juli 2019 beantwortet. Mit einer weiteren E-Mail vom 9. August 2019 hat das Bau- und Verkehrsdepartement der Beigeladenen Fragen zu einem weiteren Referenzauftrag gestellt, welcher in ihrem Angebot aufgeführt ist, und die Beigeladene hat die Fragen gleichentags per E-Mail beantwortet.
Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragt mit Rekursantwort vom 9. September 2019 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig hat es mitgeteilt, dass der Vertragsabschluss mit der Beigeladenen «aufgrund der Notwendigkeit der Projektfortsetzung unterdessen in die Wege geleitet» worden sei. Gegenstand des vorliegenden Rekurses bildet demnach gemäss § 30 Abs. 3 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) lediglich die Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens.
Innert der ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2019 hat die Rekurrentin bekannt gegeben, nunmehr anwaltlich vertreten zu sein, und sie hat Antrag auf Einsicht in die Separatbeilagen 3, 7 und 8 zur Rekursantwort gestellt. Der verfahrensleitende Gerichtspräsident hat diesen Antrag mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids des Gerichts abgewiesen. Die Rekurrentin beantragt mit innert antragsgemäss erstreckter Frist eingereichter Replik vom 8. November 2019, es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe vom 10. Juli 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen festzustellen. Die Replik wurde dem Bau- und Verkehrsdepartement sowie der Beigeladenen zugestellt. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Der vorliegende Rekurs wurde innert der Frist von zehn Tagen nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG) eingereicht.
1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2).
Aufgrund des eingereichten Angebots erfüllt die Rekurrentin diese Voraussetzung. Dass nun eine Zuschlagserteilung an die Rekurrentin infolge des Vertragsabschlusses der Vergabestelle mit der Beigeladenen nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Die Rekurrentin hat in ihrem Rekurs vom 19. Juli 2019 zwar lediglich beantragt, den Vergabeentscheid «nochmals zu prüfen». Nachdem das BVD mit der Rekursantwort mitgeteilt hat, dass der «Vertragsschluss mit der obsiegenden Mitbewerberin bzw. Beigeladenen […] aufgrund der Notwendigkeit der Projekt Fortsetzung unterdessen in die Wege geleitet» worden sei, hat die nunmehr anwaltlich vertretene Rekurrentin ihr Rechtsbegehren insoweit modifiziert, als nun die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe vom 10. Juli 2019 beantragt wird. Auf den Rekurs ist somit einzutreten, wobei nach übereinstimmenden und zutreffenden Ausführungen der Parteien einzig noch die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids vom 10. Juli 2019 Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bildet.
1.3 Das vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).
1.4 Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschen-rechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).
1.5 Die Rekurrentin hält in ihrer Replik an ihrem Antrag auf Einsicht in die Separatbeilagen 3, 7 und 8 zur Rekursantwort fest und macht geltend, dass die Abweisung ihres Einsichtsgesuches eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darstelle. Dem kann nicht gefolgt werden. Bei der vom Gesuch der Rekurrentin betroffenen Separatbeilage 3 handelt es sich um einen Teil der Offerte; die darin enthaltenen Unternehmensangaben wie etwa die Angabe der Kontaktperson, des Personalbestandes, des Unternehmensumsatzes und der Haftpflichtversicherung enthalten Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Eine Abgabe des Dokuments unter Abdeckung dieser Angaben ist nicht sinnvoll, da die dann nicht abgedeckten Angaben, insbesondere die auszufüllenden Rubriken, der Rekurrentin aufgrund ihrer eigenen Offerte ohnehin bereits bekannt sind. Die Separatbeilagen 7 und 8 enthalten detaillierte Angaben zu Referenzobjekten der Beigeladenen sowie zu ihrer internen Organisation, der Eigentümerstruktur und der Entwicklung des Unternehmens. Dabei handelt es sich ebenfalls um Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen (vgl. dazu VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019, E. 2.3; VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015, E. 2.4.5; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 2.2). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin konnte sich diese in der Replik zur Begründung des Zuschlagsentscheides einlässlich äussern. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat in der Rekursantwort die wesentlichen Angaben, welche aus seiner Sicht die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheides begründen, ausführlich und detailliert dargelegt. Dazu hat die Rekurrentin in der Replik vollumfänglich Stellung nehmen können. Die materielle Prüfung dieser Vorbringen obliegt nun dem Gericht. Somit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Das Bau- und Verkehrsdepartement hat als Eignungsnachweis einen bereits ausgeführten, mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbaren Referenzauftrag des Anbieters verlangt, welcher in den letzten fünf Jahren ausgeführt wurde und einen Leistungsumfang von ca. CHF 1’100'000.– im Bereich BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau umfasst hat. Die Beigeladene hat diesbezüglich ausgeführte Arbeiten im Bereich «Nassputz, Trockenbau, Schall- und Brandschutz, Stuckaturen, Akustikdecken» bei der Sanierung einer Schule in Kanton C____ im Ausführungszeitraum 2015-2016 mit einem Auftragswert oberhalb des Grenzwertes gemäss der Ausschreibung angegeben. Aufgrund der Angaben in der Offerte ist davon auszugehen, dass dieser Referenzauftrag die in der Ausschreibung formulierten Voraussetzungen erfüllt.
Die Rekurrentin weist allerdings in ihrem Rekurs vom 19. Juli 2019 zutreffend darauf hin, dass die im Zuschlagsentscheid angegebene «B____ AG [...] D____» mit Sitz in E____ BL erst am 28. Februar 2018 im Handelsregister eingetragen worden ist. Da der Ausführungszeitraum des Referenzauftrags in die Jahre 2015-2016 fällt, steht fest, dass dieser Referenzauftrag nicht von der Beigeladenen selber erbracht worden sein kann. Es stellt sich die Frage, ob das Referenzobjekt dennoch der Beigeladenen angerechnet werden kann.
2.1 Das Bau- und Verkehrsdepartement hat diese Frage bejaht und mit dem engen wirtschaftlichen und personellen Zusammenhang der zur Groupe-B____ Holding gehörenden Gesellschaften begründet, zu welcher auch die Beigeladene gehöre. Die Zweigniederlassungen und selbstständigen Gesellschaften seien in einer Konzernstruktur eingebunden und würden zueinander in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stehen. Der enge Bezug der Beigeladenen zur Holding und zu den anderen Gesellschaften sei in verschiedenen Dokumenten deutlich ersichtlich. Im Sinne einer angezeigten wirtschaftlichen Betrachtungsweise zur Anrechnung von Referenzobjekten mit einem inhaltlichen Anknüpfungsverständnis könnten daher vorliegende Referenzen einer anderen Gesellschaft innerhalb der Holding in die Beurteilung des Eignungsnachweises mit einfliessen. Ein Ausschluss der Beigeladenen zufolge Ablehnung des angegebenen Referenzauftrags wäre aus Sicht der Vergabebehörde unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und mithin unverhältnismässig. Die Vergabebehörde habe aufgrund der mit dem Angebot eingereichten Dokumentation den Eignungsnachweis der Beigeladenen richtigerweise als erfüllt angesehen. Die Beurteilung sei innerhalb des pflichtgemässen Ermessens vorgenommen worden. Die Richtigkeit der Zurechnung werde auch durch die nachträglich eingeholten weiteren Auskünfte gestützt. So habe die Beigeladene erläutert, dass für die Ausführung der Aufträge allgemein und auch im Zusammenhang mit dem konkreten Referenzobjekt innerhalb des Konzerns wiederholt auf das gleiche Personal und somit auf das entsprechende Know-how zurückgegriffen werde. Selbst wenn der primär aufgeführte Referenzauftrag nicht der Beigeladenen zugerechnet werden könne, würde dies an der Erfüllung des Eignungskriteriums nichts ändern, da im Angebot der Beigeladenen weitere Referenzaufträge aufgeführt seien. Aus den nachträglichen Abklärungen folge, dass auch ein solches zusätzliches Referenzobjekt die Anforderungen an den Eignungsnachweis erfüllen würde.
2.2 Die Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zwar bei Änderungen der Rechtsform oder gesellschaftsrechtlichen Zugehörigkeiten bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die «neue» anbietende Unternehmung unter Umständen Referenzen des ursprünglichen Unternehmens anrechnen lassen könne. An das Vorliegen einer solchen Spezialsituation würden aber hohe Anforderungen gestellt. Der Nachweis dieser Spezialsituation müsse innert der Antragsfrist erbracht und könne nicht nachträglich im Rekursverfahren nachgeholt werden. Die Beigeladene habe das Referenzobjekt nicht selbst ausgeführt. Sie habe auch keine konzernbezogen abgefasste Offerte abgegeben. Es entstehe der Eindruck, dass die Bedarfsstelle zu wenig genau überprüft habe, inwieweit das vor der Eintragung der Beigeladenen im Handelsregister als eigenständige Unternehmung ausgeführte Projekt als Referenz angerechnet werden könne. Ansonsten hätte die Bedarfsstelle kaum im Nachgang zur Vergabe Rückfragen an die Beigeladene gerichtet und sogar eine Referenzauskunft zu einem weiteren Referenzauftrag eingeholt. Ein vergaberechtlicher Durchgriff auf Konzerngesellschaften finde nur bei konzernbezogen abgefassten Offerten statt. Voraussetzung hierfür sei, dass mit dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen der Muttergesellschaft bzw. des Konzerns hinreichend deutlich bekundet werde, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistungen erbracht werden soll, eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht werde oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht werde. Insgesamt könne sich ein Anbieter nur dann auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels entsprechender Zusagen den Nachweis erbringe, dass er tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser Gesellschaft verfüge. Solche Nachweise zur Unterstützung der Beigeladenen durch die Holding in finanzieller, strategischer und operativer Hinsicht würden ebenso wenig vorliegen wie eine gemeinsame Haftpflichtversicherung oder eine Konzernerklärung. Die Nichtanrechnung des Referenzauftrags und der Ausschluss der Beigeladenen vom Verfahren wären daher nicht überspitzt formalistisch und auch nicht unverhältnismässig gewesen. Die nachträglich eingeholten Auskünfte, welche angeblich die Verknüpfung der Beigeladenen innerhalb der Holding verdeutlichen sollten, dürften nicht berücksichtigt werden. Die Beigeladene habe keinen zureichenden Eignungsnachweis erbracht, da sie in der Offerte keinen durch sie selbst ausgeführten Referenzauftrag angegeben habe. Entsprechend hätte die Vergabebehörde aufgrund von § 8 Abs. 1 lit. c BeschG die Beigeladene vom Verfahren ausschliessen müssen. Mit der Anrechnung des angegebenen Referenzobjektes habe die Vergabebehörde ihr Ermessen überschritten. Die Rekurrentin bestreitet die vom Bau- und Verkehrsdepartement aufgestellte Behauptung, dass der Eignungsnachweis auch aufgrund eines zusätzlichen Referenzobjektes der Beigeladenen als erfüllt zu betrachten sei. Da die Beigeladene erst seit dem 28. Februar 2018 als eigenständige Unternehmung existiere, bestünden auch bei diesem weiteren Referenzobjekt begründete Zweifel, ob tatsächlich die Beigeladene Vertragspartnerin des Auftraggebers gewesen sei. Es handle sich wahrscheinlich wiederum um ein Referenzobjekt einer anderen Konzerngesellschaft.
2.3
2.3.1 Die ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N 588, 628; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 3.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011 E. 2.2). Vorliegend wurde von den Anbietenden unbestrittenermassen als Eignungsnachweis ein mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbarer Referenzauftrag verlangt, welcher in den letzten fünf Jahren ausgeführt worden ist und einen Auftragswert von ca. CHF 1’100'000.– im Bereich BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau umfasst hat.
2.3.2 Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).
2.3.3 Grundsätzlich hat jeder Anbieter die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die Eignungskriterien selber zu erfüllen. Ein Anbieter kann in der Regel nicht auf Referenzen eines Dritten zurückgreifen, wenn dieser nicht im Rahmen einer Bietergemeinschaft in die Projektorganisation des Angebots eingebunden ist. Ein Offertversprechen bindet vertraglich immer nur den Bieter selber, nicht auch ihm nahestehende Konzerngesellschaften (Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1374). Die Voraussetzungen, unter welchen auf Referenzangaben oder sonstige Angaben zur fachlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf andere Konzerngesellschaften abgestellt werden kann, wurden im Urteil des Verwaltungsgerichts VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 in Erwägung 3.4 ausführlich dargestellt: Für die Berücksichtigung von Referenzen einer anderen Konzerngesellschaft ist eine konzernbezogen abgefasste Offerte erforderlich, bei der bezüglich des Abstellens auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen der Muttergesellschaft bzw. des Konzerns hinreichend deutlich bekundet wird, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll und eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht wird. Insgesamt kann sich ein Anbieter nur dann auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels entsprechender Zusagen den Nachweis erbringt, dass er tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser Konzerngesellschaft verfügt (VD. 2016.128 vom 30. Mai 2017 in Erwägung 3.4.1 nur Verweis auf: Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., N 1378 ff.; Beyeler, Einbezug der Muttergesellschaft, in: BR 2015 S. 22 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. N 648; BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 m.w.H, B-5563/2012 vom 18. Februar 2013 E. 3.3.3; VGE ZH VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E. 2.5.1, VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 3.3 ff., E. 4.2; KGer LU LGVE 2014 IV Nr. 8 vom 2. September 2014, zit. bei Beyeler/Scherler/Zufferey, Eignung, in: BR 2016 S. 49, N 29). Allerdings hat das Verwaltungsgericht im besagten Urteil VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 auch auf das Erfordernis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise und eine gewisse Milderung des Formalismus hingewiesen: So sei bei der Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes solches bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Anrechnung der Referenzen der übernommenen Unternehmung durch die anbietende «neue» Unternehmung grundsätzlich möglich. Im Einzelfall könne ein Rückgriff auf Referenzen einer Unternehmung, von der sich die Anbieterin faktisch abgespalten habe, zulässig sein. In ständiger Rechtsprechung lasse das Zürcher Verwaltungsgericht zu, dass die Vergabebehörde auch Referenzobjekte berücksichtigt, die nicht nur von einer Rechtsvorgängerin der Anbieterin, sondern auch von einem früher einer anderen Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden seien (VGE ZH VB.2016.00025 vom 27. September 2016 E. 3.3, VB.2016.00267 vom 14. Juli 2016 E. 3.4, VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 5.2.1, VB.2002.00241 vom 18. Dezember 2002 E. 4b/aa). An dieser differenzierten Beurteilung unter Berücksichtigung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist festzuhalten.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob das Bau- und Verkehrsdepartement im vorliegenden Fall mit der Anrechnung der angegebenen Referenz ihr Ermessen überschritten hat.
2.4 Zunächst ist festzustellen, dass die Angaben der Beigeladenen in der Offerte über das anbietende Unternehmen zumindest als unklar bezeichnet werden müssen. Auf dem Deckblatt der Offerte wird die «GROUPE B____.CH» mit den Standorten F____, G____, D____, H____ und C____ angegeben. Beim Preisangebot wird als angebotseinreichendes Unternehmen die «B____ AG [...]» mit Adresse in E____ angeführt. Bei den Unternehmensangaben wird ausgeführt, dass es sich um eine Aktiengesellschaft handle und als Gründungsjahr wird 19[...] genannt. Im Leitbild und Firmenportrait, welches der Offerte beiliegt, heisst es, dass die B____ AG ursprünglich 19[...] als Einzelfirma gegründet und 19[...] in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. 2014 sei die Groupe B____ AG (Holding) gegründet worden, zu welcher unter anderem die B____ AG [...] gehört habe. 2018 seien die B____ AG [...] D____ (ehemalige Niederlassung E____) und die B____ AG [...] C____ (ehemaliger Standort I____) gegründet worden. Im Organigramm der Groupe B____ AG, welches ebenfalls der Offerte beiliegt, wird die B____ AG [...] D____ neben acht anderen Aktiengesellschaften mit dem Firmenbestandteil «B____ AG» aufgeführt. Bei den Angaben zum Jahresumsatz und zur Anzahl der Mitarbeitenden im Firmenportrait wird offensichtlich auf die gesamte Gruppe Bezug genommen. Das gilt auch für die Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Dem Versicherungsnachweis ist zu entnehmen, dass die Versicherungen auf die «GROUPE B____ AG» lautet und dass zu den aufgeführten mitversicherten Betrieben, welche alle «B____ AG» als Firmenbestandteil enthalten, auch die Beigeladene gehört. Die GAV-Bestätigung lautet auf die «Groupe B____». Bei den Angaben zum Referenzauftrag wurde als ausführendes Unternehmen die «B____ AG [...]» ohne weitere Präzisierung angegeben. Beim auftragsspezifischen Organigramm wird als Projektleiter zunächst der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Groupe B____ AG genannt. Daneben wird als weiterer Projektleiter der «Leiter Standort E____» genannt. Den Angaben in der Offerte und in den entsprechenden Beilagen ist somit zu entnehmen, dass die 19[...] gegründete B____ AG [...] 2016 eine Niederlassung in E____ und 2017 einen Standort I____ in C____ eröffnet hat. Im Jahr 2018 wurden diese beiden Standorte als Aktiengesellschaften unter dem Dach der Groupe B____ AG (Holding) verselbständigt. Aufgrund dieser Vorgeschichte hat das Bau- und Verkehrsdepartement sein Ermessen nicht überschritten, indem es den Referenzauftrag des vorbestehenden, ungeteilten Unternehmens B____ AG [...] auch der verselbständigten neuen Konzerngesellschaft B____ AG [...] D____ zugerechnet hat.
2.5 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Bau- und Verkehrsdepartement nach der Zustellung des Rekurses, in welchem notabene lediglich beantragt worden ist, den Vergabeentscheid «nochmals zu prüfen», eine Stellungnahme der Beigeladenen zur Frage der Zuordnung des Referenzauftrages eingeholt hat. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hätte für die Vergabebehörde bis zur Einreichung ihrer Rekursantwort die Möglichkeit bestanden, den angefochtenen Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen, falls dies aus ihrer Sicht angezeigt gewesen wäre (vgl. VGE VD.2019.77/82 vom 25. September 2019 E. 1.2.2.1). Die Anfrage des Bau- und Verkehrsdepartementes an die Beigeladene war somit zulässig und die Beantwortung dieser Anfrage kann im laufenden Rekursverfahren berücksichtigt werden. Die bereits in der Offerte und den Beilagen enthaltenen Angaben über die Konzernstruktur sowie zur wirtschaftlichen und personellen Verbindung zwischen dem Unternehmen, welches den Referenzauftrag erfüllt hatte, und der 2018 verselbständigten Konzerngesellschaft der Beigeladenen wurden von der Geschäftsführung der Beigeladenen, mithin von der Holdinggesellschaft bestätigt. Somit hat das Bau- und Verkehrsdepartement nach diesen ergänzenden Informationen den angefochtenen Vergabeentscheid zu Recht nicht in Wiedererwägung gezogen, sondern beim Verwaltungsgericht die Abweisung des Rekurses beantragt.
2.6 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die vom Bau- und Verkehrsdepartement durchgeführte Prüfung eines weiteren, bereits im ursprünglichen Angebot enthaltenen Referenzauftrages für den Ausgang des Rekursverfahrens nicht relevant. Die in jenem Rahmen vom Bau- und Verkehrsdepartement angefragte Referenzperson hat aber immerhin in der E-Mail vom 9. August 2019 ausdrücklich bestätigt, dass die Niederlassung E____ der [...] Gruppe im Ausführungszeitraum 2017-2018 mit Trockenbauarbeiten und Verputzarbeiten bei einem Neubau mit einem über dem Grenzwert liegenden Auftragswert beauftragt worden war. Bereits aus den Beilagen zur vorliegenden Offerte ging hervor, dass die 2018 verselbstständigte Beigeladene aus der vormaligen Niederlassung E____ der B____ Gruppe hervorgegangen ist. Mit der nun eingeholten Referenzauskunft konnte somit bestätigt werden, dass auch dieser – den Ausschreibungsunterlagen entsprechende – Referenzauftrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Beigeladenen zugerechnet werden kann. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Bau- und Verkehrsdepartement die Beigeladene nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat. Andere Gründe, welche gegen die Rechtmässigkeit des Zuschlags an die Beigeladene sprechen würden, bringt die Rekurrentin nicht vor.
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000.–.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Verkehrsdepartement
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.