Schadenersatz nach Art. 52 AHVG (Bundesgerichtsurteil 9C_273/2020)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 10. Februar 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, C. Müller

und Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, Advokat,

C____, Rechtsanwälte und Notare,

[...]

Beschwerdeführer 1

D____

[...]

vertreten durch Dr. E____, Rechtsanwalt,

[...]

Beschwerdeführer 2

F____ Ausgleichskasse,

[...]

Beschwerdegegnerin

G____

[...]

Beigeladener

Gegenstand

AH.2018.9/AH.2019.2

Einspracheentscheide vom 8. November 2018 und vom 15. Januar 2019

Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

Tatsachen

I.

a) A____ (Beschwerdeführer 1), D____ (Beschwerdeführer 2) und G____ (Beigeladener) waren Mitglieder des Verwaltungsrates der H____ AG, welche der F____ Ausgleichskasse als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Der Beschwerdeführer 1 gehörte vom 21. Juni 2016 bis zum 23. Mai 2017 dem Verwaltungsrat an, der Beschwerdeführer 2 vom 11. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 und der Beigeladene ab dem 11. Juli 2016. Am [...] 2017 wurde über die H____ AG der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Entscheid des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom [...] 2018 mangels Aktiven eingestellt und am [...] 2018 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (vgl. den Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Stadt). Es blieben Forderungen der F____ Ausgleichskasse ungedeckt.

b) Mit Verfügungen vom 22. Juni 2018 verpflichtete die F____ Ausgleichskasse den Beschwerdeführer 1, den Beschwerdeführer 2 und den Beigeladenen unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz für bis zur Konkurseröffnung unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 6'572.25 (1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016) sowie von Fr. 11'845.30 (1. Januar 2017 bis 20. Juni 2017).

c) Der Beschwerdeführer 2 erhob hiergegen am 27. August 2018 Einsprache und beantragte, es seien die auf ihn lautenden Schadenersatzverfügungen aufzuheben. Der Beschwerdeführer 1 erhob seinerseits am 14. September 2018 Einsprache mit folgenden Anträgen: (1.) Es seien die Schadenersatzverfügungen vom 22. Juni 2018 vollumfänglich aufzuheben. (2.) Eventualiter seien die Schadenersatzverfügungen vom 22. Juni 2018 aufzuheben und dahingehend zu korrigieren, dass lediglich der Schaden für die Zeit ab dem 21. Juni 2016 bis zum 23. Mai 2017 ersetzt werden müsse.

d) Mit Einspracheentscheid vom 8. November 2018 hiess die F____ Ausgleichskasse die Einsprache des Beschwerdeführers 1 insoweit gut, als dessen Haftbarkeit auf den Zeitraum der (effektiven) Angehörigkeit zum Verwaltungsrat begrenzt wurde. Die Verfügungen vom 22. Juni 2018 wurden wiedererwägungsweise aufgehoben und durch zwei Anhänge zum Einspracheentscheid (Neuberechnungen) ersetzt (vgl. S. 9 des Einspracheentscheides). Die Einsprache des Beschwerdeführers 2 wurde von der F____ Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 abgewiesen.

II.

a) Gegen den Einspracheentscheid der F____ Ausgleichskasse vom 8. November 2018 hat der Beschwerdeführer 1 am 10. Dezember 2018 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben (Verfahren AH 2018 9). Er beantragt Folgendes: (1.) Es seien der Einspracheentscheid vom 8. November 2018 und die Schadenersatzverfügungen vom 9. November 2018 für die Zeit vom 21. Juni 2016 sowie für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 23. Mai 2017 vollumfänglich aufzuheben. (2.) Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 8. November 2018 vollumfänglich aufzuheben und zum Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (3.) Vorsorglich sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. (4.) Unter o/e-Kostenfolge.

b) Die F____ Ausgleichskasse (Beschwerdegegnerin) beantragt mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 die Abweisung des Verfahrensantrages.

c) Mit Zwischenentscheid der Präsidentin des Sozialversicherungsgerichts vom 21. Dezember 2018 wird der Verfahrensantrag des Beschwerdeführers 1 abgewiesen.

d) Mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2019 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

e) Mit Eingabe vom 8. März 2019 verzichtet der Beschwerdeführer 1 auf Einreichung einer Replik sowie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Sozialversicherungsgericht.

III.

a) Am 15. Februar 2019 hat der Beschwerdeführer 2 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 erhoben (Verfahren AH 2019 2). Er beantragt dessen Aufhebung sowie die Aufhebung der auf ihn lautenden Schadenersatzverfügungen vom 22. Juni 2018.

b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 28. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Der Beschwerdeführer 2 hält mit Replik vom 3. Juni 2019 an seiner Beschwerde fest.

d) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Duplik vom 17. Juli 2019 weiterhin die Abweisung der Beschwerde.

IV.

a) Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 9. Oktober 2019 erfolgt eine Beiladung von G____ zu den Verfahren AH 2018 9 und AH 2019 2.

b) Der Beigeladene lässt sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. die Verfügungen der Instruktionsrichterin vom 9. Oktober 2019 und vom 25. November 2019).

V.

Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 25. November 2019 werden die Verfahren AH 2018 9 und AH 2019 2 vereinigt.

VI.

Am 10. Februar 2020 findet die Beratung der Sache (Verfahren AH 2018 9 und AH 2019 2) durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ergibt sich aus Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2. Die Beschwerden wurden rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf sie einzutreten.

2.1. Fügt ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Der Anspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (vgl. Art. 52 Abs. 3 AHVG).

2.2. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe) oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe). Als formelle Organe gelten namentlich die Verwaltungsräte einer AG (vgl. u.a. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 205). Diese haften – sofern auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 212).

2.3. Eine Person hat grundsätzlich nur für jenen Schaden aufzukommen, der durch die Nichtbezahlung von Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Zahlung anstanden, als sie Organstellung innehatte und somit über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz 256). Daher ist der Beginn der Organstellung des Verwaltungsrates einer AG der Tag des effektiven Eintritts in den Verwaltungsrat, spätestens aber der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 242). Auch für das Ende der Organstellung ist auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen. Allerdings ist der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ein gewichtiges Indiz für das Ende der Organstellung (vgl. u.a. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Reichmuth, a.a.O., Rz 244).

3.1. 3.1.1 Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt zunächst voraus, dass der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist. Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich gemacht werden können (vgl. dazu u.a. Reichmuth, a.a.O., Rz 329). Bleiben die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbezahlt, so gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge nicht mehr oder nur noch teilweise im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG und Art. 34 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) erhältlich gemacht werden können (BGE 136 V 268, 270 E. 2.2). Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Beiträge gemäss Art. 15 AHVG auf dem Wege der Betreibung eingefordert werden und das Betreibungsverfahren zu einem definitiven Verlustschein führt oder wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3.3.1 und H 113/04 vom 31. Januar 2006 E. 2.1 sowie H 34/01 vom 17. August 2001 E. 3.).

3.1.2. Der Schaden, den die Ausgleichskasse namentlich infolge der Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers erleidet, entspricht dem Saldo des Beitragskontos, mithin der Differenz zwischen den Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber und den anzurechnenden Gutschriften (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 416). Er umfasst die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die Invalidenversicherung (IV) und nach der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) sowie Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten und Verzugszinsen auf rückständige Beiträge (vgl. u.a. Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AHV, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 52, N 19 bis N 26 und Felix Frey, in: Felix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52, N 9).

3.2. Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges Verhalten voraus. Die Missachtung von Vorschriften muss bei der Ausgleichskasse zum Beitragsausstand bzw. zum Schaden geführt haben. Als Verletzung einer Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV in Betracht (Frey, a.a.O., N 10 u.a. mit Hinweis auf BGE 98 V 26, 29 E. 5; vgl. auch BGE 123 V 12, 15 E. 5b = Praxis 1997 Nr. 154).

3.3. Des Weiteren setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen Kausalzusammenhang zwischen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein adäquater Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sein (vgl. Kieser, a.a.O., N 29; Frey, a.a.O., N 20 sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

3.4. Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG entsteht, muss das Organ ein Verschulden treffen. Die Missachtung von Vorschriften hat absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt zu sein. Mit Absicht handelt, wer sich den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. Frey, a.a.O., N 11; Kieser, a.a.O., N 35 sowie BGE 122 V 156, 159 f. E. 4. = Praxis 1987 Nr. 132; BGE 108 V 199, 202 E. 3a und BGE 98 V 26, 30 E. 6.). Der Umstand, dass der AHV wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, lässt zwar nicht bereits den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden seiner Organe zu (BGE 121 V 240, 244 E. 5.). Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt aber die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens (BGE 108 V 183, 187 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2008 vom 5. Februar 2009 E. 4.2.1). Es obliegt daher den Organen, Gründe zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen, die ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen. Werden solche entlastenden Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht ohne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Reichmuth, a.a.O., Rz 745 f.). Das eben Gesagte gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (vgl. SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 42).

4.1. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer 1 ab dem 21. Juni 2016 bis zum 23. Mai 2017 Mitglied des Verwaltungsrates der H____ AG war (vgl. insb. S. 4 oben der Beschwerde des Beschwerdeführers 1). Der Beschwerdeführer 2 war seinerseits vom 11. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 Verwaltungsratsmitglied der H____ AG (vgl. den Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Stadt).

4.2. Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die H____ AG in den Jahren 2016 und 2017 ihrer Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV nicht korrekt nachgekommen ist (vgl. insb. den Nachtrag 5 zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019, bestehend aus den Belegen über die ab Januar 2016 geleisteten Akontobeiträge [Akten 5.0 bis 5.19]), womit die Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 3.2. hiervor) als gegeben zu erachten ist.

4.3. Nachdem über die H____ AG am [...] 2017 der Konkurs eröffnet und mit Entscheid des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom [...] 2018 mangels Aktiven eingestellt worden war, konnten die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich gemacht werden, womit bei der Beschwerdegegnerin ein Schaden in der Höhe der Beitragsausstände eingetreten war (vgl. dazu Erwägung 3.1. hiervor). Auch der Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Verletzung der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Eintritt des Schadens (vgl. Erwägung 3.3. hiervor) kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden.

4.4. 4.4.1. In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 errechnete die Beschwerdegegnerin das Beitragsjahr 2016 betreffend eine Schadenssumme von Fr. 1'236.90. Sie ging dabei wie folgt vor: Gestützt auf die ihr eingereichten Lohnunterlagen 2016 (vgl. Beilage 2.0 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018) ermittelte sie für die Zeit ab dem 21. Juni 2016 (effektiver Eintritt des Beschwerdeführers 1 in den Verwaltungsrat der H____ AG; vgl. Erwägung 4.1. hiervor) bis zum 31. Dezember 2016 eine Lohnsumme von Fr. 136'694.85 (vgl. Beilage 2.3 der Beweismittel zum Einspracheentscheid ["neu berechnete Lohnunterlagen 2016"]). Gestützt darauf ergab sich ein Total an geschuldeten Beiträgen von Fr. 20'783.65 bzw. – nach Abzug der anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften von Fr. 19'546.75 – für das Jahr 2016 eine Schadenssumme von Fr. 1'236.90 (vgl. Beilage 2.4 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018 ["neue Schadenersatzverfügung 2016 gemäss Anhang A zum Einspracheentscheid"]). Das Beitragsjahr 2017 betreffend ermittelte die Beschwerdegegnerin eine Schadenssumme von Fr. 11'845.30. Zu diesem Ergebnis gelangte sie wie folgt: Unter Berücksichtigung der eingereichten Lohnunterlagen 2017 (vgl. Beilage 3.0 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018) errechnete sie für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 bis zum 23. Mai 2017 (Ausscheiden des Beschwerdeführers 1 aus dem Verwaltungsrat der H____ AG) eine Lohnsumme von Fr. 112'348.-- (vgl. Beilage 3.3 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018 ["neu berechnete Lohnunterlagen 2017"]). Gestützt darauf resultierte ein Total an geschuldeten Beiträgen von Fr. 18'949.-- bzw. nach Abzug der anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften noch eine Schadenssumme von Fr. 11'845.30 (Beilage 3.4 der Beweismittel zum Einspracheentscheid ["neue Schadenersatzverfügung 2017 gemäss Anhang B zum Einspracheentscheid"]).

4.4.2. Den Beschwerdeführer 2 betreffend ermittelte die Beschwerdegegnerin gestützt auf die ihr eingereichten Lohnunterlagen 2016 für das Jahr 2016 eine Lohnsumme von Fr. 326'779.85 (vgl. Beilage 2.0 der Beweismittel zum Einspracheentscheid). Gestützt darauf ergab sich ein Total an geschuldeten Beiträgen von Fr. 47'778.965 bzw. – nach Abzug der anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften von Fr. 41'206.70 – für das Jahr 2016 eine Schadenssumme von Fr. 6'572.25 (vgl. Beilage 2.2 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 ["Schadenersatzverfügung 2016 vom 22. Juni 2018"]). Für das Jahr 2017 (bis zum Konkurs der H____ AG am [...] 2017) ermittelte die Beschwerdegegnerin (gestützt auf die beigebrachten Lohnunterlagen 2017; vgl. Beilage 3.0 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019) eine Lohnsumme von Fr. 112'348.-- und gestützt darauf ein Total an geschuldeten Beiträgen von Fr. 18'949.--. Nach Abzug der anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften von Fr. 7'103.70 ergab sich noch eine Schadenssumme von Fr. 11'845.30 (vgl. Beilage 3.2 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 ["Schadenersatzverfügung 2017 vom 22. Juni 2018"]).

4.4.3. Die von der Beschwerdegegnerin errechneten Schadenssummen lassen sich anhand der eingereichten Beweismittel (vgl. insb. die Belege über die ermittelten Lohnsummen sowie die Belege über die geleisteten Zahlungen und erhaltenen Gutschriften) nachvollziehen. Insbesondere lassen sich die in den jeweiligen Schadenersatzverfügungen 2016 und 2017 (Anhang A und Anhang B zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018 bzw. Beweismittel 2.2 und 3.2 zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019) aufgelisteten Beträge mit den vorliegenden Akten in Einklang bringen. Gerade auch was die berücksichtigten Zahlungen/Gutschriften angeht, so ergibt sich deren Richtigkeit aus der von der Beschwerdegegnerin eingereichten umfassenden Dokumentation der Beitragsrechnungen/Beitragszahlungen (Beschwerdeantwortbeilage 4 = Nachtrag 5 zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019, bestehend aus den Belegen über die Akontobeiträge ab Januar 2016 [Akten 5.0 bis 5.19]). Die Schadenshöhe wurde damit von der Beschwerdegegnerin hinreichend substanziiert (vgl. zur Substanziierungspflicht insb. Reichmuth, a.a.O, Rz 1080 ff.). Sie wurde im Übrigen von den Beschwerdeführenden letztlich auch nicht infrage gestellt.

4.5. Streitig und zu prüfen bleibt damit noch das Verschulden, d.h. die Frage, ob das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten den Beschwerdeführern als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist.

5.1. 5.1.1. Der Beschwerdeführer 1 macht im Wesentlichen geltend, er sei als Verwaltungsrat in den bereits laufenden, operativen Betrieb eingetreten. Selber sei er jedoch nie operativ tätig gewesen. Denn G____ habe (als Verwaltungsratspräsident) darauf bestanden, die operative Leitung für sich alleine beanspruchen zu können (vgl. S. 3 der Beschwerde; siehe auch S. 2 der Einsprache). Ihn habe man nicht einbezogen. Er sei übergangen und nicht informiert worden (vgl. S. 5 oben der Beschwerde). Auch habe er von der Zahlungsmoral und der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft bis zuletzt keine Kenntnis gehabt, obgleich er von Beginn des Mandates an immer wieder Einblick in die Geschäftsunterlagen verlangt habe (vgl. S. 4 der Beschwerde). Diese Einwände des Beschwerdeführers 1 sind jedoch aus den nachstehenden Überlegungen nicht zu hören.

5.1.2. Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten Aufgaben. Im Vordergrund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613). Ein Verwaltungsrat kann sich daher gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft tätig gewesen. Wer im Rahmen einer Gesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen auszuüben. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 74/06 vom 24. August 2006 E. 4.3. mit Hinweis). Um die Oberaufsicht ausüben zu können, verfügt der Verwaltungsrat gegenüber der Geschäftsleitung über umfassende – nötigenfalls gerichtlich durchsetzbare – Auskunfts- und Einsichtsrechte (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_37/2019 vom 1. Juli 2019 E. 5.3.2.). Ein Verwaltungsrat, dem die Auskunft in die Geschäftsbücher verweigert wird, hat auf seinem Auskunftsrecht zu beharren (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 59/04 vom 14. Dezember 2004 E. 5.4) oder ansonsten weitere Konsequenzen zu ziehen, insbesondere eine Demission.

5.1.3. Dem Gesagten zufolge kann sich der Beschwerdeführer 1 daher nicht mit dem Argument entlasten, er sei G____ quasi ausgeliefert gewesen (vgl. dazu u.a. auch das Urteil des Bundesgerichts 9C_763/2018 vom 16. Juli 2018 E. 4.1.2.). Im Übrigen ist gestützt auf die vorliegenden Akten auch nicht ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer 1 für die Bezahlung der ausstehenden Beiträge eingesetzt hat. Entsprechende Bemühungen ergeben sich insbesondere auch nicht aus den Akten, welche vom Beschwerdeführer 2 im Rahmen des ihn betreffenden Einsprache- bzw. Beschwerdeverfahrens eingereicht wurden.

5.2. 5.2.1. Der Beschwerdeführer 2 macht zunächst ebenfalls geltend, er sei im fraglichen Zeitraum nicht geschäftsführender Verwaltungsrat gewesen (vgl. S. 9 der Beschwerde und S. 3 der Replik). Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Es kann diesbezüglich auf das bereits unter Erwägung 5.1.2. hiervor Ausgeführte verwiesen werden.

5.2.2. Des Weiteren führt der Beschwerdeführer 2 an, bis zum 18. Juli 2016 seien die Akontobeiträge korrekt geleistet worden. Anschliessend habe die Domiziladresse (von der I____ AG) zur J____ GmbH gewechselt, welche von G____ kontrolliert werde. Ab dann seien die Akontozahlungen nicht mehr korrekt erbracht worden. Von diesem Umstand habe er jedoch nicht wissen können (vgl. S. 9 f. der Beschwerde). Denn es habe für ihn keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Beitragsrechnungen nicht korrekt bezahlt würden, zumal G____ keine Zweifel daran offengelassen habe, dass er der Firma zum Erfolg verhelfen werde. Bis Anfang 2017 habe es nie Anlass dazu gegeben, die Fähigkeiten und das Handeln von G____ in Zweifel zu ziehen (vgl. insb. S. 11 ff. der Beschwerde; vgl. auch S. 4 f. der Replik). Im Übrigen habe die gesamte finanzielle Verantwortung bei G____ gelegen. Dem restlichen Verwaltungsrat sei der Zugriff auf die Geschäftsunterlagen faktisch entzogen gewesen (vgl. S. 10 der Beschwerde). Diese Einwände sind jedoch nicht zu hören. Der Beschwerdeführer 2 durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die geschuldeten Beiträge weiterhin geleistet werden. Gerade mit Blick auf die neue innerbetriebliche Struktur hätte sich eine verstärkte Wahrnehmung der ihm obliegenden strengen Kontrollpflichten (vgl. dazu Erwägung 5.1.2. hiervor) aufgedrängt. Die per April 2016 bzw. Mai 2016 präsentierten Geschäftszahlen (Beschwerdebeilagen 15 und 16) können im Übrigen nicht als repräsentativ angesehen werden. Jedenfalls lässt sich gestützt darauf eine Nichtausübung der Kontrollpflicht während der darauffolgenden Monate nicht rechtfertigen. Davon ist jedoch gestützt auf die vorliegenden Akten auszugehen. Ausserdem gilt es zu beachten, dass die Lohnsummen – auf Ersuchen der I____ AG hin – per April 2016 erheblich heraufgesetzt wurden (vgl. die E-Mail der I____ AG vom 18. April 2016 bzw. das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2016; Akte 5.5 des Nachtrages 5 zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 [Beschwerdeantwortbeilage 4]), was naturgemäss Auswirkungen auf die zu leistenden Beiträge hatte. Schliesslich ist nochmals zu betonen, dass ein Verwaltungsrat, dem die Auskunft in die Geschäftsbücher verweigert wird, auf seinem Auskunftsrecht zu beharren hat (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 59/04 vom 14. Dezember 2004 E. 5.4) oder ansonsten demissionieren muss. Im vorliegenden Fall ist nunmehr gestützt auf die vorliegenden Akten nicht ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer 2 tatsächlich um Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen bemüht hat. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer 2 dafür eingesetzt hat, dass die ausstehenden Beiträge bezahlt werden.

5.2.3. Überdies macht der Beschwerdeführer 2 geltend, er habe gar nicht wissen können, welche Beträge in welchem Zeitpunkt ausstehend gewesen seien (vgl. insb. S. 10 f. der Beschwerde). Dem ist allerdings entgegenzuhalten, das sich aus den von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Unterlagen (vgl. insb. den Nachtrag 5 zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019, bestehend aus den Belegen über die ab Januar 2016 geleisteten Akontobeiträge [Akten 5.0 bis 5.19]) zweifelsfrei ergibt, welche Beiträge zu welcher Zeit noch offen gestanden haben. Der Beschwerdeführer 2 hätte sich im Übrigen nicht nur bei der Treuhandfirma, sondern auch direkt bei der Beschwerdegegnerin darüber informieren können. Wie bereits dargetan wurde (vgl. Erwägung 5.2.2. hiervor), durfte er – gerade angesichts der neuen betrieblichen Struktur der Firma – nicht einfach während mehrerer Monate unbesehen darauf vertrauen, dass die Beitragspflicht weiterhin korrekt erfüllt wird.

5.2.4. Soweit der Beschwerdeführer 2 überdies einwendet, bis Mitte 2016 seien weit mehr als die Hälfte der für das ganze Jahr 2016 geschuldeten Beiträge bezahlt gewesen (vgl. insb. S. 10 und S. 14 der Beschwerde), kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Fest steht, dass – wie auch vom Beschwerdeführer 2 anerkannt wird (vgl. u.a. S. 10 der Beschwerde) – ab Juli 2016 der Beitragspflicht nicht mehr korrekt nachgelebt wurde. Die Beschwerdegegnerin sah sich fortan gezwungen, jeweils den Betreibungsweg zu beschreiten. Tatsächlich bezahlt wurden die in Rechnung gestellten Akontobeiträge ab Juli 2016 nicht mehr. Einzig die Beiträge für Juli 2016 wurden noch effektiv bezahlt, und zwar am 13. Dezember 2016, woraufhin die Betreibung gelöscht wurde (vgl. Akte 5.8 des Nachtrages 5 zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019). Was die Beiträge für August 2016 bis November 2016 angeht, so ergaben sich schliesslich aufgrund der Jahresabrechnung 2016 nachträgliche Korrekturen, was dann ebenfalls zur Löschung der jeweiligen Betreibungen führte (vgl. Akten 5.9-5.12 des Nachtrages). Von einer effektiven Bezahlung der geschuldeten Akontobeiträge kann folglich nicht die Rede sein. Die Beiträge ab Dezember 2016 waren schliesslich gar nicht mehr einbringbar (vgl. Akte 5.13-5.19 des erwähnten Nachtrages).

5.2.5. Soweit der Beschwerdeführer 2 schliesslich geltend macht, es habe auch angesichts der Jahresrechnung 2016 nicht ohne weiteres auf Beitragsausstände geschlossen werden müssen (vgl. S. 14 und S. 17 der Beschwerde; siehe auch S. 4 f. der Replik), kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Immerhin war aus der Jahresrechnung (Beschwerdebeilage 25) ein erheblicher Verlust ersichtlich (vgl. im Übrigen auch die E-Mail von K____ vom 9. Februar 2017; Beschwerdebeilage 24). Davon geht letztlich auch der Beschwerdeführer 2 aus (vgl. insb. S. 15 oben der Beschwerde). Bei dieser Ausgangslage hätte sich aber eine verstärkte Wahrnehmung der Kontrollpflichten im Hinblick auf die Beitragszahlung aufgedrängt. Wie bereits mehrfach dargetan wurde, sind aber keinerlei Bemühungen des Beschwerdeführers um Einblick in die relevanten Geschäftsunterlagen ersichtlich.

5.2.6. Des Weiteren hält auch das Argument des Beschwerdeführers nicht stich, er habe sich um eine Rettung der Gesellschaft im Sinne der "Business-Defense-Praxis" bemüht (vgl. S. 11 oben und S. 16 unten f. der Beschwerde; siehe auch S. 5 der Replik). Nach der Rechtsprechung ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann, was zu verneinen ist, wenn im Vergleich zum sonstigen finanziellen Rahmen oder Engagement der Firma nicht sehr hohe Beitragsausstände zu verzeichnen sind (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2.). Im vorliegenden Fall kann nicht von einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung der Akontobeiträge gesprochen werden (vgl. dazu insb. Erwägung 5.2.4. hiervor). Auch wies die Jahresrechnung (Beschwerdebeilage 25) – wie ebenfalls bereits dargetan wurde – einen ganz erheblichen Verlust aus. Aus der Bilanz ergibt sich insbesondere auch, dass bei sehr grossen Verbindlichkeiten nur noch ganz geringfügige flüssige Mittel vorhanden waren. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Nichtbezahlung der Beiträge objektiv noch eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung hat erwartet werden können. Daran nichts zu ändern vermag der Hinweis des Beschwerdeführers 2, er habe nach Erhalt der Jahresrechnung umgehend Bemühungen zur Veräusserung der Gesellschaft an einen neuen Investor in die Wege geleitet (vgl. insb. S. 7 und S. 15 ff. der Beschwerde).

5.3. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass weder der Beschwerdeführer 1 noch der Beschwerdeführer 2 Beweise haben erbringen können, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit auszuschliessen vermögen.

5.4. Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin mit der Publikation des Entscheides des Zivilgerichtes vom [...] 2018 (Einstellung des Konkurses mangels Aktiven) im SHAB Kenntnis vom Schaden erlangt hat (vgl. dazu u.a. BGE 129 V 193, 196 E. 2.3). Der Schadenersatzanspruch wurde mit Verfügungen vom 22. Juni 2018 und damit rechtzeitig innert der in Art. 52 Abs. 3 AHVG statuierten Frist geltend gemacht.

6.1. Damit ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 8. November 2018 ist zu bestätigen.

6.2. Abzuweisen ist auch die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 und der Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 ist zu bestätigen.

6.3. Das Verfahren ist kostenlos.

6.4. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 8. November 2018 bestätigt.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic. iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer 1

– Beschwerdeführer 2 – Beschwerdegegnerin – Beigeladener

– Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am:

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