Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2015.13
URTEIL
vom 21. Februar 2020
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ, Dr. Claudius Gelzer , Dr. Marie-Louise Stamm
und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...] Berufungsbeklagter
[...] Beschuldigter
vertreten durch B____, Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 21. November 2014 (SG 2014.233)
betreffend Gehilfenschaft zu einem Verbrechen nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 21. November 2014 wurde A____ (Beschuldigter) von der Anklage wegen Gehilfenschaft zu einem Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) freigesprochen. Die bei der Effektenverwaltung im Verzeichnis 122313 beschlagnahmten Gegenstände sowie das im Archiv des Betäubungsmitteldezernats (BMD) beschlagnahmte Paracetamol/Coffein-Gemisch mit Verpackung wurden mit Ausnahme eines iPhone 4 eingezogen. Dem Beschuldigten wurden darüber hinaus Verfahrenskosten in Höhe von CHF 5‘089.60 sowie eine Urteilsgebühr im Betrag von CHF 200.– auferlegt, wobei das beigebrachte Bargeld von CHF 1‘577.15 unter Aufhebung der Beschlagnahme damit verrechnet wurde. Ferner wurde A____ für die erlittene Untersuchungshaft von 42 Tagen eine Entschädigung in Höhe von CHF 4'200.– zugesprochen.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 25. November 2014 Berufung angemeldet, mit Schreiben vom 6. Februar 2015 Berufung erklärt und dieselbe mit Eingabe vom 10. April 2015 begründet. Sie beantragt, es sei der Beschuldigte in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen. Hinsichtlich der Neben- und Entschädigungsfolgen sei das erstinstanzliche Urteil insofern abzuändern, als dass das iPhone 4 des Beschuldigten ebenfalls einzuziehen und jenem keine Entschädigung für die verbüsste Untersuchungs- und Sicherheitshaft auszurichten sei. In der Berufungsbegründung vom 10. April 2015 wurde neu der Eventualantrag gestellt, der Beschuldigte sei im Falle der Abweisung des Hauptantrags wegen einer Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21) schuldig zu sprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei diesbezüglich Antrag auf Einholung einer entsprechenden Ermächtigung bei den zuständigen Bundesbehörden gestellt. Der Beschuldigte ersucht mit Berufungsantwort vom 12. Juni 2015 um kostenpflichtige Abweisung der Berufung.
Mit Schreiben vom 12. April 2016 hat das Schweizerisches Heilmittelinstitut (Swissmedic) als zur Ermächtigung zuständige Bundesbehörde darüber informiert, dass es sich beim eingeführten Paracetamol/Coffein-Gemisch um ein nicht verwendungsfertiges Arzneimittel, sog. «Bulkware», gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. 1 HMG handle. Für die Einfuhr von nicht verwendungsfertigen Arzneimitteln bedürfe es einer Grosshandelsbewilligung, über welche A____ nicht verfügt habe (Art. 28 Abs. 1 HMG und Art. 2 lit. e und k der Verordnung über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich [AMBV, SR 812.212.1]). Die Einfuhr ohne Bewilligung sei gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG unter Strafe gestellt. Da die Sache bereits bei einem kantonalen Gericht hängig sei, ersuche Swissmedic um die Übernahme des Falls durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt.
Mit Zwischenentscheid vom 10. Mai 2016 sistierte das Berufungsgericht das Verfahren und wies die Anklageschrift zur allfälligen Ergänzung in Bezug auf den in der Berufungsbegründung gestellten Eventualantrag (Vorwurf der Verletzung des Heilmittelgesetzes) an die Staatsanwaltschaft zurück. Nachdem die Staatsanwaltschaft eine diesbezüglich ergänzte Anklageschrift eingereicht hatte, hob das Appellationsgericht mit einem weiteren Zwischenentscheid (vom 17. Oktober 2016) das Urteil des Strafgerichts vom 21. November 2014 auf und wies die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung sowie zur Fällung eines ergänzenden Urteils über die mit dem Eventualantrag ergänzte Anklageschrift an das Strafgericht zurück.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 stellte das Einzelgericht in Strafsachen das Verfahren in Bezug auf den Eventualantrag wegen Eintritts der Verjährung rechtskräftig ein. Auf Anfrage des Instruktionsrichters des Appellationsgerichts hin, teilte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 11. September 2019 mit, dass sie an ihrer Berufung in der Hauptsache festhalte. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 hat sie ihre ursprünglich vom 10. April 2015 datierende Berufungsbegründung ergänzt, wobei sie neu eine teilbedingte Freiheitsstrafe von zwölf Monaten beantragt (sechs Monate bedingt mit einer Probezeit von zwei Jahren). Der Beschuldigte hat dazu mit Berufungsantwort vom Berufungsantwort vom 12. Juni 2015 Stellung bezogen bzw. dieselbe mit Eingabe vom 10. Dezember 2019 unter Beibehaltung seines Begehrens um Abweisung der Berufung ergänzt.
Wie mit verfahrensleitender Verfügung vom 30. September 2019 angekündigt, ergeht das vorliegende Urteil im schriftlichen Verfahren. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 sowie § 92 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3
1.3.1 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.
1.3.2 Die Verfügungen über die bei der Effektenverwaltung im Verzeichnis 122313 beschlagnahmten Gegenstände und das im Archiv des BMD beschlagnahmte Paracetamol/Coffein-Gemisch mit Verpackung (mit Ausnahme des iPhone 4 [Pos. 1 im Verzeichnis 122313] und des beschlagnahmten Bargelds [Pos. 2 im Verzeichnis 122313]) sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren sind nicht angefochten worden und deshalb in Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im Berufungsverfahren nicht zu befinden.
1.3.3 Nachdem das Verfahren betreffend Eventualanklage (Vorwurf der Verletzung des Heilmittelgesetzes) rechtskräftig eingestellt worden ist, bildet alleine der Freispruch vom Vorwurf der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Urteil des Strafgerichts vom 21. November 2014 Inhalt des Berufungsverfahrens.
1.4 Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist oder Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind (Art. 406 Abs. 2 StPO). Dies ist in casu beides der Fall, weshalb vorliegende Berufung im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg beurteilt werden kann. Die (definitive) Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Gesamtgericht muss praxisgemäss nicht in einem separaten Entscheid erfolgen, vielmehr genügt ein entsprechender Hinweis im Sachurteil (vgl. AGE SB.2018.136 vom 5. April 2019 E. 1.2, SB.2016.59 vom 23. April 2017 E. 1.2).
Der Beschuldigte wurde am 16. Juli 2014, um 19.00 Uhr, bei der Einreise in die Schweiz am Grenzübergang Basel-Lysbüchel einer Zollkontrolle unterzogen, wobei in seinem Personenwagen 152,3 kg eines Paracetamol/Coffein-Gemischs zum Vorschein kamen. Mit Anklageschrift vom 26. September 2014 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe kurz vor Mitte Juli 2014 in einem [...] Café-Bistro eine nicht identifizierte, männliche Person [...] Herkunft kennen gelernt und sich in der Absicht, seine finanzielle Situation als Ehemann und Vater [...] aufzubessern, dazu bereit erklärt, in dessen Auftrag gegen Entgelt als Kurier tätig zu werden und eine grosse Ladung einer pulverartigen Substanz, die, wie er wusste oder zumindest annehmen musste, als Streckmittel für die Verarbeitung von für den gewinnbringenden Weiterverkauf auf dem hiesigen Drogenmarkt bestimmtem Heroin benutzt werden sollte, von [...] nach Basel zu transportieren. Ob sich der Beschuldigte nach erfolgter Lieferung in Basel auch eigenhändig an dessen Verarbeitung beteiligen sollte oder ob andere, nicht bekannt gewordene Mittäter das für den hiesigen illegalen Betäubungsmittelhandel vorgesehene Heroin mit dem vom Beschuldigten gelieferten Paracetamol/Coffein-Gemisch bis hin zu einem qualitativ dem gassenüblichen Durchschnitt entsprechenden Heroingemisch (Wirkstoffgehalt von etwa 8 %) strecken sollten, welches in der Folge von jenen oder weiteren Mittätern in unbekannte Portionen abgepackt zu nicht bekannt gewordenen, jedoch gewinnbringenden Preisen an zahlreiche, noch unbestimmte Abnehmer im Raum Basel veräussert werden sollte, müsse im Zweifel offen bleiben. Fest stehe, dass der Beschuldigte das von ihm transportierte Paracetamol/Coffein-Gemisch einem unbekannten Empfänger an der [...] in Basel aushändigen sollte. Als Gegenleistung sollte er von jenem das für den Transport in Aussicht gestellte Entgelt von CHF 1'500.‒ überreicht bekommen.
3.1
3.1.1 Das Strafgericht ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Beschuldigte ‒ entgegen seinen Beteuerungen (Akten S. 255 ff., 260 ff., 286 ff., 347 ff., 373 ff.) ‒ sehr wohl wusste, dass es sich bei der transportierten Ware um Streckmittel gehandelt hat. Es hat es als erstellt erachtet, dass der Beschuldigte sechs Plastiktaschen mit insgesamt 152,3 Kilogramm des später als Streckmittel zu verwendenden Paracetamol/Coffein-Gemischs in [...] entgegengenommen und es in der Folge in die Schweiz transportiert hat, wo er es an der [...] in Basel einem unbekannten Empfänger hätte aushändigen sollen (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 6).
3.1.2 Die Vorinstanz ist in der Folge zum Schluss gelangt, dass das zur Diskussion stehende Paracetamol/Coffein-Gemisch keine in den Verzeichnissen von Swiss-medic aufgenommenen Stoffe enthält und damit als solches kein Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes darstelle. In der Konsequenz komme als Haupttat nur ein (versuchtes) Anstalten-Treffen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG infrage. Eine solche Haupttat könne der Anklageschrift jedoch nicht entnommen werden: Trotz intensiver Bemühungen der Kriminalpolizei sei nichts über die weiteren Tatumstände, insbesondere nicht über die hiesigen Abnehmer und was mit dem Streckmittel weiter passiert wäre, bekannt geworden. Die diesbezüglichen Schilderungen in der Anklageschrift seien reine Mutmassungen, es lägen nicht die geringsten objektiven Anhaltspunkte vor, die zumindest eine der Thesen stützen würden. Auch wenn offensichtlich sei, dass das Paracetamol/Coffein-Gemisch mit ziemlicher Sicherheit irgendwann einmal zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet worden wäre, genüge dieser Umstand alleine noch nicht, um vom blossen Organisieren von Streckmittel auf ein versuchtes Anstalten-Treffen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG zu schliessen (vorinstanzliches Urteil S. 7 f.).
3.1.3 Im Entscheid des Appellationsgerichts SB.2012.82 vom 6. September 2013 hätten – anders als im vorliegenden Sachverhalt – Hinweise auf die Verwendung des transportierten Streckmittels durch die Auftraggeber vorgelegen. Die in jenem Verfahren beschuldigte Person habe zudem als Konsument von einem seiner Auftraggeber selbst Betäubungsmittel bezogen. Da im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt indes gar nichts über die Auftraggeber bekannt geworden und auch völlig unklar geblieben sei, wo und von wem das Streckmittel weiterverwendet worden wäre, fehle die zumindest versuchte Haupttat, die der Beschuldigte durch sein Zutun gefördert haben solle. Es könne in casu somit kein zumindest versuchtes Anstalten-Treffen zu einer Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Das Verhalten des Beschuldigten stelle höchstens eine versuchte Gehilfenschaft dar, welche indes straflos sei. Insofern könne der vorliegend zu beurteilende Fall mit dem in BGE 130 IV 131 beurteilten Sachverhalt verglichen werden (vorinstanzliches Urteil S. 8 f.).
3.2
3.2.1 Die Staatsanwaltschaft macht mit ihrer Berufungsbegründung vom 10. April 2015 bzw. mit der diesbezüglichen Ergänzung vom 30. Oktober 2019 geltend, dass die Haupttat – anders als im in BGE 130 IV 131 beurteilten Fall – sehr wohl in der Anklageschrift umschrieben sei. In casu sei nicht nur diese – das Anstalten-Treffen zur Verarbeitung einer zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Menge Heroin – rechtsgenüglich geschildert. Aus der Anklageschrift gehe auch hervor, dass die Einfuhr der Paracetamol/Coffein-Mixtur für die Verarbeitung des für den Weiterverkauf bestimmten Heroingemischs kausal gewesen sei. Die Anklageschrift halte nicht nur fest, wie es zum Transport des Streckmittels gekommen sei (wie und wo der Beschuldigte die Streckmittel übernommen habe und wie ihm die Zieladresse [...] in Basel inklusive dazugehörender Schweizer Mobiltelefonrufnummer [...] bekannt gegeben worden sei), sondern auch, wann und wo die Übergabe des Streckmittels nach erfolgtem Transport hätte erfolgen sollen (nämlich unmittelbar nach der Ankunft in Basel an der ausgehändigt erhaltenen Zieladresse). Somit liege das Anstalten-Treffen für die Verarbeitung einer qualifizierten Menge Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG in casu darin, dass der bzw. die hiesigen Endabnehmer das Streckmittel zwecks nachmaliger Vermengung mit Heroin im Ausland bestellt und die Einfuhr des Streckmittels an den Beschuldigten delegiert hätten. Aus der Art der Tatbegehung gehe klar hervor, dass die Paracetamol/Coffein-Mixtur für die Verarbeitung von Strassenheroin und somit für den unbefugten Drogenhandel bestimmt gewesen sei. Ob die Verarbeitung (ausschliesslich) in Basel stattgefunden hätte, oder ob hier lediglich das Streckmittel verteilt und die Verarbeitung an anderen Örtlichkeiten vorgenommen worden wäre, sei nicht relevant.
3.2.2 Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt sei entgegen dem Strafgericht durchaus mit demjenigen in SB.2012.82 vom 6. September 2013 vergleichbar. Wie in jenem Urteil habe der Beschuldigte auch hier «das Streckmittel transportiert ‒ und nicht bloss transportieren wollen». Darüber hinaus habe das Anstalten-Treffen der unbekannten Haupttäter, zu welchem der Beschuldigte Gehilfenschaft leistete, auch die mengenmässige Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erreicht. Aus der Verarbeitung der transportierten rund 152 Kilogramm Streckmittel hätte eine in jedem Fall qualifizierte Menge an vertriebsfertigem Heroin resultiert. Eine Menge, die im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen hätte in Gefahr bringen können.
3.3
3.3.1 Der Beschuldigte macht mit seiner Berufungsantwort vom 12. Juni 2015 bzw. vom 20. Dezember 2019 zunächst geltend, er habe während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens seine Unschuld beteuert und konstant ausgeführt, er sei der festen Überzeugung gewesen, bei dem von ihm am 16. Juli 2014 von [...] in die Schweiz transportierten Paracetamol/Coffein-Gemisch handle es sich um Spezialerde. Für den Transport derselben sei ihm ein Entgelt von CHF 1‘500.‒ in Aussicht gestellt worden. Es würde ihm damit am Willen und am Wissen eine Straftat zu begehen fehlen, zumal er selber nur anhand einer Laboranalyse hätte herausfinden können, um was es sich beim transportierten Gut tatsächlich gehandelt habe. Der Erfüllung des subjektiven Tatbestands sei deshalb zu verneinen und er schon deshalb nicht der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen.
3.3.2 Darüber hinaus könne sich die Staatsanwaltschaft in Bezug auf den weiteren Ablauf nach Einfuhr des Gemischs in die Schweiz, allfälligen Abnehmern oder Auftraggebern, Ort und Zeit der Übergabe etc. einzig und alleine auf die Angaben des Beschuldigten stützen. Es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, wem der Beschuldigte das Gemisch hätte aushändigen sollen, von wem er es empfangen habe, wo die Übergabe hätte stattfinden sollen etc. Es sei deshalb – wie das Strafgericht zutreffend erwogen habe – nicht bewiesen, was mit dem Paracetamol/Coffein-Gemisch in der Schweiz hätte geschehen sollen. Dazu habe auch der Beschuldigte nichts Konkretes sagen können, er habe es schlicht nicht gewusst. Die Staatsanwaltschaft stelle zwar die Vermutung an, das Gemisch hätte als Streckmittel für Strassenheroin verwendet werden sollen. Den entsprechenden Beweis für diese Vermutung vermöge sie jedoch nicht zu liefern. Ob der Beschuldigte das Gemisch tatsächlich einem Abnehmer ausgehändigt hätte, ob dieser Abnehmer das Gemisch dann tatsächlich mit Heroin vermischt oder ob er es allenfalls sogar einer anderen Verwendung zugeführt hätte (beispielsweise für die Herstellung von Medikamenten), bleibe im Dunkeln und sei nicht bekannt. Die Haupttat des Anstalten-Treffens sei im Ergebnis nicht einmal versuchsweise erfüllt worden und der Tatbestand des konkreten Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG somit nicht erfüllt.
4.1 Es ist aufgrund des im Fahrzeug des Beschuldigten aufgefundenen Paracetamol/Coffein-Gemischs, dem entdeckten Notizzettel mit Kontaktangaben (Adresse in Basel und Schweizer Telefonnummer [Akten S. 147]) sowie der Telefonkontakte zwischen dem Abnehmer in Basel und dem Beschuldigten (Akten S. 150 ff.), aber auch gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten («einer mir unbekannten Person, welche sich hier befindet. Ich hatte seine Adresse. Er befand sich 3 Kilometer entfernt von der Grenze und ich hätte zu ihm gehen müssen» [Akten S. 288 f.]; «Er hat es mir am Dienstag, 15. Juli 2014, gegen 22.00 Uhr, bei einem Parkplatz von einem [...]-Laden in der Gemeinde [...], wo ich wohne, übergeben» [Akten S. 289]; «Er hat mir lediglich einen Zettel mit der Adresse von der Person gegeben, welchem ich die Ware hätte bringen sollen» [Akten S. 290]), erstellt, dass Letzterer die Taschen mit dem zur Diskussion stehenden Gemisch in [...] entgegengenommen hat und sie in Basel einer ihm unbekannten Person hätte übergeben sollen.
4.2 Die Aussagen des Beschuldigten, wonach er aufgrund der Angaben seines Auftraggebers davon ausgegangen sei, es handle sich beim transportierten Stoff um Spezialerde (Akten S. 256) bzw. um einen «Farbstoff», welchen man in die Erde gebe, um das Wachstum von Pflanzen zu beschleunigen (Akten S. 289), sind als unglaubhafte Schutzbehauptungen zu werten: Gegen die Zuverlässigkeit dieser Angaben spricht nur schon der vom Beschuldigten angegebene Transport-Lohn von CHF 1‘500.– (Akten S. 290), welcher immerhin in der Nähe des damals vom Beschuldigten legal erzielten Monatseinkommens von EUR 1‘900.– (Akten S. 303) bzw. EUR 1‘700.– (Akten S. 7) lag. Zudem war die Aussage des Beschuldigten gegenüber der Polizei, wonach er die Erde nach [...] bringen wolle (Akten S. 256), zugegebenermassen nicht richtig (Akten S. 293). Das Strafgericht hat daher zutreffend erwogen, dass der Beschuldigte davon ausgegangen ist respektive davon ausgehen musste, dass es sich bei der transportierten Ware nicht um Erde bzw. Farbstoff oder Dünger gehandelt hat, sondern, dass der Stoff für eine nicht legale Nutzung bestimmt war (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 6), zumal dieser kaum in schwarzen, nirgends angeschriebenen Plastiksäcken verpackt gewesen wäre, hätte es sich tatsächlich um Material für den legalen Verkauf gehandelt.
4.3 Aufgrund der grossen Menge der transportierten Ware, deren Verpackung und der Tatsache, dass die entsprechenden Taschen relativ offen im Fahrzeug des Beschuldigten verstaut waren, ist aber gleichzeitig davon auszugehen, dass A____ nicht damit rechnete und auch nicht damit rechnen musste, dass es sich bei dem transportierten Gemisch direkt um Betäubungsmittel handelte, zumal für einen Bezug desselben zum illegalen Betäubungsmittelhandel (und damit der Kenntnisse der üblichen diesbezüglichen Materialienverwendung) keine genügenden Indizien vorliegen. Anders als bei dem im Verfahren SB.2012.82 beurteilten Sachverhalt, handelt es sich beim Beschuldigten nicht um einen Drogenkonsumenten (Akten S. 302 f., 309, 350), der selbst auch schon Betäubungsmittel weitergegeben hat und zudem wusste, dass seine Auftraggeber im Drogenhandel tätig waren. Im vorliegenden Fall ist sowohl über den Auftraggeber in [...] als auch über den Abnehmer in Basel nichts Näheres bekannt. Insbesondere ist nicht erstellt, dass es sich bei diesen Personen um Drogenhändler gehandelt hat, welche direkt oder indirekt mit dem vom Beschuldigten transportieren Gemisch die Streckung von Heroin geplant hatten. Eine direkte Kenntnis der effektiv transportierten Inhaltsstoffe kann dem Beschuldigten vor diesem Hintergrund nicht nachgewiesen werden. Es kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er hätte angesichts der Auftraggeberschaft erkennen müssen, dass es sich beim transportierten Stoff um Streckmittel für den Drogenhandel gehandelt hat. Ob der Beschuldigte aufgrund der Gesamtumstände der Beauftragung und der vertraulich gehaltenen Informationen über den Auftraggeber bzw. den Abnehmer in Basel im Sinne eines Eventualvorsatzes damit rechnen musste, dass der transportierte Stoff für den Betäubungsmittelhandel bestimmt war, kann offen bleiben, da sich – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 4.6) – nicht nachweisen lässt, dass der Auftraggeber in [...] oder der Empfänger in der Schweiz mit der Organisation des Transports in die Schweiz, hier eine Tätigkeit ausgeführt haben, die direkt dazu bestimmt war, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, womit es am Nachweis einer in der Schweiz begangenen Haupttat fehlt.
4.4 Es ist als erstellt zu erachten, dass der Beschuldigte, wenn er nicht zuvor angehalten worden wäre, das transportierte Streckmittel auftragsgemäss dem angegebenen Abnehmer in Basel abgegeben hätte, mit welchem er während der Fahrt ja bereits im Kontakt gestanden hat (Akten S. 150 ff.). In Bezug auf die weitere geplante Verwendung des Streckmittels ergeben sich aus den Akten indes keinerlei weitergehende Erkenntnisse. Dementsprechend wird denn in der Anklageschrift auch ausgeführt:
„Ob sich der Beschuldigte nach erfolgter Lieferung in Basel auch eigenhändig an dessen Verarbeitung beteiligen sollte oder ob andere, nicht bekannt gewordene Mittäter das für den hiesigen illegalen Betäubungsmittelhandel vorgesehene Heroin mit dem vom Beschuldigten gelieferten Paracetamol/Coffein-Gemisch bis hin zu einem qualitativ dem gassenüblichen Durchschnitt entsprechenden Heroingemisch [Wirkstoffgehalt von etwa 8 %] strecken sollten, welches in der Folge von jenen oder weiteren Mittätern in unbekannte Portionen abgepackt zu nicht bekannt gewordenen, jedoch gewinnbringenden Preisen an zahlreiche, noch unbestimmte Abnehmer im Raum Basel veräussert werden sollte, muss im Zweifel offen bleiben.“
Offen bleiben muss insbesondere auch, ob das Paracetamol/Coffein-Gemisch tatsächlich für die Streckung von Heroin und dessen Veräusserung im Raum Basel bestimmt oder ob ein Weitertransport an einen anderen Bestimmungsort, insbesondere im Ausland, geplant war. Dazu liegen – wie bereits ausgeführt – keinerlei Erkenntnisse vor. Es können allerdings keine Zweifel daran bestehen, dass das vom Beschuldigten transportierte Paracetamol/Coffein-Gemisch für die Verwendung im Drogenhandel bestimmt war und mit diesem Zweck in die Schweiz eingeführt werden sollte.
4.5 Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte weder Betäubungsmittel im Sinne von Art. 2 lit. a BetmG bzw. der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien (Betäubungsmittelverzeichnisverordnung [BetmVV-EDI, SR 812.121.11]) gelagert, noch besessen oder in die Schweiz eingeführt hat. Es wird ihm auch nicht vorgeworfen, dass er das von ihm transportierte Streckmittel mit dem Ziel in die Schweiz einführte, es (selbst) für den Verkauf von Betäubungsmitteln zu verwenden. Gegenstand des Verfahrens ist alleine die Einfuhr einer zur Streckung von Betäubungsmitteln geeigneten Substanz unter Inkaufnahme, dass diese Substanz – von wem auch immer – zur Streckung von Betäubungsmitteln verwendet werden könnte (vgl. zur analogen Ausgangslage BGE 130 IV 131). Das Betäubungsmittelgesetz enthält keinen – beispielsweise Art. 260quater des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) betreffend Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen (vgl. dazu BGE 130 IV 20) entsprechenden – Straftatbestand, wonach etwa sanktioniert wird, wer Substanzen verkauft, abgibt oder vermittelt, die, wie er weiss oder annehmen muss, zur Streckung von Betäubungsmitteln dienen sollen (vgl. dazu auch BGer 6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.1). Dem Beschuldigten können somit keine Widerhandlungen gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG, auch kein Anstaltentreffen zu einer strafbaren Tat gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetMG zum Vorwurf gemacht werden, da er eine solche weder als Täter noch als Mittäter versucht oder vorbereitet hat (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136 f.; BGer 6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.1).
4.6
4.6.1 Laut Staatsanwaltschaft soll sich der Beschuldigte mit der Einfuhr des Streckmittels in die Schweiz aber der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 25 StGB) schuldig gemacht haben.
4.6.2 In der Anklageschrift wird ausgeführt, A____ habe sich in der Absicht, seine finanzielle Situation als Ehemann und Vater [...] aufzubessern, dazu bereit erklärt, im Auftrag einer nicht identifizierten Person gegen Entgelt als Kurier tätig zu werden und eine grosse Ladung einer pulverartigen Substanz, die, wie er wusste oder zumindest annehmen musste, als Streckmittel für die Verarbeitung von für den gewinnbringenden Weiterverkauf auf dem hiesigen Drogenmarkt bestimmtem Heroin benutzt werden sollte, von [...] nach Basel zu transportieren. Als eigentliche Tathandlung, zu welcher mit der Einfuhr des Streckmittels Anstalten im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG getroffen worden sein sollen, ist somit die Verwendung des Streckmittels für die Verarbeitung von für den gewinnbringenden Weiterverkauf auf dem hiesigen Drogenmarkt bestimmtem Heroin beschrieben. Details zu dieser Verarbeitung respektive dem gewinnbringenden Weiterverkauf müssen allerdings auch gemäss Anklageschrift „im Zweifel offen bleiben“. Die Frage, ob diese allgemeine Umschreibung der üblichen Handlungen im Drogengeschäft, von der Streckung über den Verkauf, den Anforderungen des Anklagegrundsatzes genügen oder nicht, kann hier offen bleiben. Dem Strafgericht ist insofern zuzustimmen, als dass zu diesen Tathandlungen aus den Akten keinerlei Erkenntnisse geschweige denn Beweise ersichtlich sind. Es ist nicht bekannt, ob es sich beim Auftraggeber in [...] oder beim Empfänger in der Schweiz um Personen handelt, welche Betäubungsmittel in der Schweiz auf den Markt bringen wollten und zu diesem Zweck den Beschuldigten zur Einfuhr des Streckmittels veranlasst haben, oder ob das Streckmittel anderen Empfängern, allenfalls im Ausland, hätte verkauft werden sollen (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 6 ff.).
4.6.3 Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 130 IV 131 (in Erwägung 2.1 auf S. 136) erwogen, dass eine Person Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 [a]BetmG zu einer Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 [a]BetmG trifft, wer eine Tätigkeit ausführt, die direkt dazu bestimmt ist, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen. Der direkte Zusammenhang zwischen dem Einführen des Streckmittels in die Schweiz und der tatsächlichen Vornahme von Streckung von Betäubungsmitteln in der Schweiz ist in casu – wie sich aus vorstehenden Erwägungen ergibt – zwar als wahrscheinlich, aber mangels entsprechender Ermittlungsergebnisse als nicht erstellt zu erachten. Es lässt sich nicht nachweisen, dass der Auftraggeber in [...] oder der Empfänger in der Schweiz mit der Organisation des Transports in die Schweiz eine Tätigkeit ausgeführt haben, die direkt dazu bestimmt war, Betäubungsmittel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen. Damit fehlt es am Nachweis einer in der Schweiz begangenen Haupttat, dem Anstalten-Treffen zu einer Handlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a-f BetmG, zu welcher der Beschuldigte im Sinne von Art. 25 StGB hätte Hilfe leisten können. Der erstinstanzliche Freispruch von der Anklage wegen Gehilfenschaft zu einem Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist somit zu betätigen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das beigebrachte iPhone 4 unter Aufhebung der Beschlagnahme dem Beschuldigten herauszugeben. Betreffend die Kosten und die Haftentschädigung kann auf die überzeugenden Erwägungen des Strafgerichts verwiesen werden (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 9 f.), zumal diesbezüglich seitens des Beschuldigten weder selbständig Berufung noch Anschlussberufung erhoben worden ist und im Berufungsverfahren dazu auch keine Ausführungen gemacht worden sind.
6.1 Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihren Anträgen vollumfänglich, während der Beschuldigte mit seinem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Berufung obsiegt. Es sind ihm daher für das Berufungsverfahren keine Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
6.2 Dem amtlichen Verteidiger, B____, ist für die Zeit zwischen Juli 2019 und vorliegendem Urteilszeitpunkt aus der Gerichtskasse eine Entschädigung zuzusprechen. Da er keine Honorarnote eingereicht hat, ist sein Aufwand zu schätzen. Er verfasste mit der ergänzenden Berufungsantwort vom 20. Dezember 2019 eine eigentliche (sechsseitige) Rechtsschrift. Daneben fiel für das Studium der ergänzenden Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft, für die Stellungnahme bezüglich schriftlichem Verfahren sowie für das Studium von Verfügungen des Gerichts ebenfalls geringfügiger Aufwand an. Da der Verteidiger bereits längere Zeit mit dem Fall befasst war, erscheint ein Zeitaufwand von insgesamt sechs Stunden zu CHF 200.‒ (inklusive Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer) als angemessen. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 21. November 2014 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände (mit Ausnahme des iPhone 4 [Pos. 1 im Verzeichnis 122313] und des beschlagnahmten Bargelds [Pos. 2 im Verzeichnis 122313]);
Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
A____ wird ‒ in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft ‒ von der Anklage wegen Gehilfenschaft zu einem Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) freigesprochen.
A____ wird gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Haftentschädigung von CHF 4‘200.‒ für 42 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft ausgerichtet.
Das beigebrachte iPhone 4 wird A____ unter Aufhebung der Beschlagnahme zurückgegeben.
A____ trägt die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 5'089.60 sowie eine erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 200.‒. Die beigebrachten EUR 1'340.‒ bzw. CHF 1'577.15 werden unter Aufhebung der Beschlagnahme damit verrechnet. Für das Berufungsverfahren werden A____ keine Kosten auferlegt.
Dem amtlichen Verteidiger, B____, werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1‘200.‒, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 92.40, somit total CHF 1‘292.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Beschuldigter
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Bundesamt für Polizei
Swissmedic Bern
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Dr. Claudius Gelzer Dr. Beat Jucker
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).