Stationäre psychiatrische Behandlung (BGer 6B_294/2020 vom 24. September 2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2019.217

URTEIL

vom 24. Januar 2020

Mitwirkende

lic. iur. André Equey (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber MLaw Joël Bonfranchi

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel,

Wilhelm Klein-Strasse 27, 4056 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. August 2019

betreffend stationäre psychiatrische Behandlung

Sachverhalt

Gegen A____ (nachfolgend Rekurrent), geboren am […], wurde ein Strafverfahren geführt. Während des Strafverfahrens befand sich der Rekurrent im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft.

Mit Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 wurde der Rekurrent im Anklagepunkt eins der Übertretung nach Art. 19a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG, SR 812.121) schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 100.00 verurteilt. Das Strafgericht stellte fest, dass er die Tatbestände der mehrfachen Nötigung, des Hausfriedensbruchs, der mehrfachen sexuellen Belästigung, der mehrfachen Gewalt und Drohung gegen Beamte, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen versuchten einfachen Körperverletzung und der geringfügigen Sachbeschädigung in rechtswidriger Weise erfüllt hatte, dabei aber im Sinn von Art. 19 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) schuldunfähig gewesen war, und sprach ihn deshalb in den Anklagepunkten zwei bis sieben kostenlos frei. Über den Rekurrenten wurde eine stationäre psychiatrische Behandlung gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB angeordnet. Da der Rekurrent gegen das Urteil des Strafgerichts kein Rechtsmittel ergriff, erwuchs dieses am 1. Juni 2018 in Rechtskraft (vgl. Art. 437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]; BGE 145 IV 65 E. 2.7.1 S. 76).

Am 26. Juli 2018 wurde der Rekurrent vom Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt ins Gefängnis Bässlergut verlegt.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2019 beantragte der Rekurrent beim Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend SMV) unter anderem, die Massnahme sei innert 30 Tagen in einer geeigneten forensisch-psychiatrischen Einrichtung im engeren Sinn zu beginnen. Wenn dies nicht möglich sei, sei die stationäre Massnahme aufzuheben und sei er (bedingt) zu entlassen. Zudem sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) festzustellen. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 hielt er an seinen Anträgen fest. Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wies der SMV die Anträge um Aufhebung der stationären Massnahme und um bedingte Entlassung ab.

Mit Eingabe vom 25. Februar 2019 meldete der Rekurrent gegen die Verfügung des SMV vom 13. Februar 2019 Rekurs an. Mit Eingabe vom 12. April 2019 begründete er diesen Rekurs. Er beantragte, dass die angeordnete stationäre Massnahme umgehend in einer geeigneten forensisch-psychiatrischen Einrichtung im engeren Sinn, vorzugsweise im Centre Neuchâtelois de Psychiatrie (nachfolgend CNP) in Neuenburg, zu beginnen sei. Eventualiter sei die stationäre Massnahme mangels einer geeigneten Einrichtung aufzuheben und der Rekurrent zu entlassen. Zudem sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK festzustellen und dem Rekurrenten eine angemessene Genugtuung von mindestens CHF 10'000.– gemäss Art. 5 Abs. 5 EMRK zuzusprechen. Mit Ziffer 1 des Entscheids vom 19. August 2019 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) den Rekurs gegen die Verfügung des SMV vom 13. Februar 2019 ab, soweit darauf einzutreten sei.

Per 20. Juni 2019 trat der Rekurrent zum Massnahmenvollzug in die Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (nachfolgend UPK Basel) über.

Am 30. August 2019 hat der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD vom 19. August 2019 Rekurs angemeldet. Mit Rekursbegründung vom 5. November 2019 beantragt er, Ziffer 1 des Entscheids des JSD vom 19. August 2019 sei aufzuheben. Es sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK festzustellen. Sollte bis spätestens im Januar 2020 keine forensisch-psychiatrische Einrichtung in der Westschweiz verfügbar sein, sei die stationäre Massnahme mangels einer geeigneten Einrichtung aufzuheben und sei der Rekurrent zu entlassen. Mit Vernehmlassung vom 13. Dezember 2019 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Mit Verfügung vom 21. November 2019 hat der Verfahrensleiter dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand gewährt.

An der Verhandlung vom 24. Januar 2020 sind der Rekurrent und ein Vertreter des SMV befragt worden. Anschliessend sind der Vertreter des Rekurrenten und eine Vertreterin des JSD zum Vortrag gelangt. Der Vertreter des Rekurrenten hat die Sistierung des Rekursverfahrens für sechs Monate beantragt und für die weiteren Anträge auf die schriftliche Rekursbegründung verwiesen. Die Vertreterin des JSD hat die Abweisung des Antrags auf Sistierung und des Rekurses beantragt (Verhandlungsprotokoll S. 5 ff.).

Erwägungen

1. Formelles

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Funktionell zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Da die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den frist- und formgerechten Rekurs einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.3 Das JSD hat festgestellt, dass sich der Rekurs nicht gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung richte und die Verfügung vom 13. Februar 2019 insoweit in Rechtskraft erwachsen sei (angefochtener Entscheid E. 4). Dies wird vom Rekurrenten nicht bestritten. Weiter hat das JSD festgestellt, dass auf den Antrag auf Zusprechung einer Genugtuung nicht eingetreten werden könne (angefochtener Entscheid E. 18). Auch dies wird vom Rekurrenten nicht beanstandet.

2. Zulässigkeit der Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB

2.1

2.1.1 Gemäss Art. 59 Abs. 2 StGB erfolgt die stationäre Behandlung von psychischen Störungen in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Damit setzt die Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung Flucht- oder Wiederholungsgefahr voraus. Bei Letzterer muss es sich um eine besondere künftige Gefährlichkeit des Betroffenen handeln, weil grundsätzlich alle Massnahmen eine Rückfallgefahr voraussetzen (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB). Gemeint ist die konkrete und wahrscheinliche Gefahr weiterer Straftaten des Betroffenen im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt, mit der in einer (offenen) therapeutischen Einrichtung schlechthin nicht umgegangen werden kann. Es geht mithin um Gefahren, denen zum Schutz der Allgemeinheit nur mit einer geschlossenen Unterbringung begegnet werden kann. Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit setzt der Massnahmevollzug in einer geschlossenen Einrichtung eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter voraus (BGer 6B_468/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3, 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3). Im Unterschied zu Art. 64 StGB setzt Art. 59 Abs. 3 StGB keine qualifizierte Anlasstat voraus. Grundsätzlich genügt jedes Verbrechen oder Vergehen (vgl. Heer, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 59 StGB N 101b; Weber/Schaub/Bumann/Sacher, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeneinrichtungen, Bern 28. August 2015, S. 21 f.). Folglich kann auch für die Annahme der besonderen Gefährlichkeit nicht verlangt werden, dass die Gefahr von Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB besteht (a. M. Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 101d). Die Fluchtgefahr setzt voraus, dass der Betroffene die feste und dauerhafte Absicht hat, notfalls mit Gewalt frei zu kommen, und über die erforderlichen intellektuellen, physischen und psychischen Fähigkeiten verfügt, um das Vorhaben zu planen und erfolgreich durchzuführen (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1; Weber/Schaub/Bumann/Sacher, a.a.O., S. 23). Die Tatsache, dass der Betroffene aus einer plötzlichen Anwandlung heraus und ohne jegliche Vorbereitung versuchen könnte, zu fliehen, genügt nicht (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1). Die Fluchtgefahr muss mit der Befürchtung verbunden sein, dass der Betroffene in Freiheit für Dritte eine Gefahr darstellen könnte (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1). Eine besondere Gefährlichkeit kann bei Fluchtgefahr jedoch nicht verlangt werden, weil diese alternative Voraussetzung ansonsten jeglicher selbständigen Bedeutung beraubt würde. Dementsprechend scheint bei Fluchtgefahr auch das Bundesgericht keine besondere Gefährlichkeit zu verlangen (vgl. BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1).

Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB auf eine sachverständige Begutachtung, die sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Als sachverständige Person im Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nur eine Fachärztin oder ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in Betracht (BGer 6B_173/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 5.2.1). Gemäss Heer nimmt das Bundesgericht implizit an, auch die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB wegen Gefährlichkeit des Betroffenen habe sich auf ein psychiatrisches Gutachten zu stützen (Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 101f). Ob eine besondere künftige Gefährlichkeit im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB vorliegt, ist aber eine Rechtsfrage. Allerdings lassen sich psychiatrische und juristische Fragestellungen in der Praxis häufig nicht sauber trennen. Klar ist, dass der forensischen Begutachtung die zentrale Aufgabe zukommt, die psychische Verfassung des Betroffenen als wesentliche tatsächliche Entscheidgrundlage abzuklären und eine Prognose zu stellen. Von dieser gutachterlichen Beurteilung darf das Gericht nur aus triftigen Gründen abweichen (BGer 6B_1243/2017 vom 13. März 2018 E. 1.1, 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1, 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3). Die Bestimmung der Vollzugseinrichtung obliegt der Vollzugsbehörde und nicht dem Gutachter (BGer 6B_1243/2017 vom 13. März 2018 E. 1.8).

2.1.2 Die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB ist eine Vollzugsfrage, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (BGE 142 IV 1 E. 2.5 S. 10 f.).

2.2

2.2.1 Gemäss dem forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. […] vom 12. März 2018 (nachfolgend Gutachten) leidet der Rekurrent an einer chronisch rezidivierenden paranoiden Schizophrenie mit zunehmendem Residuum (ICD-10: F20.01) sowie schädlichem Gebrauch von Cannabis (ICD-10: F13.1) und Alkohol (ICD-10: F10.1) (Gutachten S. 45 und 48). In den Therapie- und Verlaufsberichten von Dr. […], […], von den UPK Basel vom 20. Dezember 2019 (nachfolgend Bericht vom 20. Dezember 2019) und vom 30. Dezember 2019 (nachfolgend Bericht vom 30. Dezember 2019) werden diese Diagnosen bestätigt (vgl. Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 2 und 6; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 2 und 6).

2.2.2 Vom 29. April bis 20. Juli 2017 ist der Rekurrent in der Psychiatrischen Klinik Préfargier hospitalisiert gewesen. Am 20. Juli 2017 ist er entwichen und hat er anschliessend einen Diebstahl begangen (Gutachten S. 25). Vom 22. Juli bis 26. Oktober 2017 ist der Rekurrent erneut in der Psychiatrischen Klinik Préfargier hospitalisiert gewesen (Gutachten S. 25). Diese Hospitalisierung ist im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung erfolgt (vgl. Gutachten S. 22-25, 42 und 46). Zu Beginn der Hospitalisierung auf einer geschlossenen Abteilung ist es zu mehreren Fluchtversuchen gekommen. Nachdem man dem Rekurrenten den Rahmen geöffnet hat mit Ausgängen, hat er sich nicht an die Regeln gehalten. Er hat Alkohol und Cannabis konsumiert sowie die Ausgangszeiten überzogen. Anlässlich eines Ausgangs ist er nicht mehr zurückgekommen. Nachdem er nach zwei Wochen noch immer nicht aufgetaucht war, ist er administrativ entlassen worden (Gutachten S. 26). Nachdem er Rekurrent anlässlich des Ausgangs nicht mehr in die Psychiatrische Klinik Préfargier zurückgekehrt war, hat er am 13. Oktober 2017 in Basel und Riehen mehrere Frauen genötigt und sexuell belästigt und einen Hausfriedensbruch begangen (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 2-5; Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018).

2.2.3 Nachdem der Rekurrent im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt stark angetrieben und distanzgemindert gewesen und wiederholt bedrohlich aufgetreten war, ist er am 26. Oktober 2017 zur Krisenintervention in die UPK Basel auf eine geschlossene Abteilung verlegt worden. Dort ist er sehr unruhig und sehr bedrohlich geworden, nachdem er im Verlauf die Medikation verweigert hatte (Austrittsbericht der UPK Basel vom 16. November 2017 S. 1 und 4). Am 28. Oktober 2017 ist zur Unterstützung des Pflegepersonals bei der intravenösen Verabreichung von Medikamenten die Kantonspolizei requiriert worden (vgl. Rapport vom 28. Oktober 2017 S. 1; Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 8; Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 6). Der Rekurrent hat zwei Polizisten und einer Polizistin gezielte Faustschläge ins Gesicht, an den Kopf und/oder an den Körper versetzt. Dadurch haben diese insbesondere Prellungen erlitten. Zudem hat der Rekurrent einem Polizisten mit einem auf ihn geschossenen wirkungslosen Pfeil des Destabilisierungsgeräts Taser X2 am linken Zeigefinger eine oberflächliche Stichverletzung zugefügt (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 6; Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018). Da der Rekurrent am 30. Oktober 2017 ein weiteres Mal hat zwangsmedikamentiert werden müssen, hat sich ein Team der Spezialformation "Intervention" der Kantonspolizei zur Unterstützung in die UPK Basel begeben. Als zwei Polizisten das Isolationszimmer betreten haben, hat der Rekurrent diese tätlich angegriffen und ihnen gezielte Faustschläge an den Oberkörper verabreicht. Dank der getragenen Schutzausrüstung sind die Polizisten unverletzt geblieben (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 7; Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018). Die vorstehenden Zwischenfälle haben sich im Rahmen einer notwendig gewordenen Zwangsmedikation innerhalb einer geschlossenen psychiatrischen Abteilung ereignet (Gutachten S. 47). Am 16. November 2017 ist der Rekurrent ins Untersuchungsgefängnis zurückverlegt worden. Nachdem er seit etwa Anfang Dezember 2017 die verordneten Medikamente erneut verweigert hatte, ist er für eine zweite Krisenintervention in die UPK Basel verlegt worden. Während des dortigen Aufenthalts ist er medikamentencompliant gewesen. Am 22. Dezember 2017 ist er ins Untersuchungsgefängnis zurückverlegt worden (Austrittsbericht der UPK Basel vom 22. Dezember 2017 S. 1 und 3). Nachdem der Rekurrent verordnete Medikamente erneut verweigert oder nur vereinzelt eingenommen hatte, ist er am 5. Februar 2018 für eine dritte Krisenintervention in die UPK Basel verlegt worden. Während des dortigen Aufenthalts bis zum 9. Februar 2018 ist die Medikamentencompliance sicher gewesen (Austrittsbericht der UPK Basel vom 9. Februar 2018 S. 1 und 3).

2.2.4 Gemäss der telefonischen Auskunft von Dr. med. […], […] der Psychiatrischen Klinik Préfargier, vom 31. Oktober 2017 hat man den Rekurrenten noch nie stabil medikamentös einstellen können. Der Grund dafür bestehe in erster Linie darin, dass er oft abgängig gewesen sei (Gutachten S. 28). Gemäss dem Gutachten vom 12. März 2018 ist der Rekurrent mit der Behandlung wenig compliant gewesen und ist die erforderliche psychiatrische Behandlung, deren Grundlage die kontrollierte Abgabe von antipsychotisch wirksamen Arzneimitteln, sogenannten Neuroleptika, sei, bisher nicht konsequent durchgeführt worden (Gutachten S. 47). Gemäss den Austrittsberichten der UPK Basel vom 16. November und 22. Dezember 2017 sowie 9. Februar 2018 ist der Rekurrent nicht krankheitseinsichtig gewesen. Gemäss dem Gutachten vom 12. März 2018 ist er nicht krankheitseinsichtig (Gutachten S. 50) oder zumindest wenig krankheitseinsichtig (Gutachten S. 47) gewesen. Die erforderliche psychiatrische Behandlung des Rekurrenten kann gemäss dem Gutachten nur in einer geschlossenen psychiatrischen Station bzw. in einer forensischen Spezialklinik erfolgen (Gutachten S. 47). Gemäss dem Beschluss des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 hat beim Rekurrenten Fluchtgefahr bestanden.

2.2.5 Gemäss dem Gutachten hat die Prüfung der Rückfallgefahr anhand des ak-tuarischen Prognoseinstruments VRAG-R beim Rekurrenten mit der fünften von neun Stufen eine moderate Wiederholungsgefahr für Gewalt- und Sexualdelikte ergeben (Gutachten S. 47). Dabei entspricht die im Gutachten als moderat bezeichnete Wiederholungsgefahr einer Rückfallwahrscheinlichkeit von 26 % für die nächsten fünf und von 51 % für die nächsten 12 Jahre (Gutachten S. 41). Gemäss dem Gutachten besteht beim Rekurrenten eine erhöhte Wiederholungsgefahr. Dabei bestehe weniger die Gefahr erneuter spezifischer Sexualdelikte, sondern krankheitsbedingt die Gefahr polytroper krimineller Handlungen (Gutachten S. 49). Dementsprechend hält der Gutachter die spezifische Rückfallgefahr betreffend sexuell motivierte Straftaten für nicht allzu hoch. Aufgrund der krankheitsbedingten chaotischen Verhaltensweisen des Rekurrenten kämen aber auch andere Straftaten durchaus in Frage, sodass der Gutachter von einer nicht unerheblichen allgemeinen Rückfallgefahr ausgehe (Gutachten S. 47). Betreffend eine ambulante Behandlung ist der Gutachter äusserst skeptisch. Seiner Einschätzung nach würde es wahrscheinlich keine Katastrophe geben, aber es würde wahrscheinlich etwas passieren (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 12). Gemäss dem Gutachter verschlimmert Marihuana die Symptomatik und ist Alkohol sehr ungünstig (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 12).

2.2.6 Am 26. März 2019 hat die Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz (AFA NWI) der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug des Kantons Bern eine Risikoabklärung betreffend den Rekurrenten erstellt. Gemäss der Risikoabklärung beruht diese auf dem gesetzlichen Auftrag gemäss Art. 75 StGB, bei der Vollstreckung von Strafurteilen das Ziel der Rückfallprävention zu verfolgen. Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um den Vollzug einer Strafe, sondern um denjenigen einer Massnahme. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Eingabe vom 25. Oktober 2019 S. 1) kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, die Risikoabklärung sei mangels gesetzlicher Grundlage unbeachtlich. Erstens wird das Ziel der Rückfallprävention auch und insbesondere mit dem Vollzug von Massnahmen verfolgt (vgl. Heer, a.a.O., Vor Art. 56 StGB N 1, 3 und 5). Zweitens ist die Risikoabklärung Bestandteil des Konzepts des Risikoorientierten Sanktionenvollzugs (ROS) und gilt dieses nicht nur für den Straf-, sondern auch für den Massnahmenvollzug (vgl. Rohner/Muriset/Treuthardt/Patzen, Qualitätssicherung, Risikoorientierung und Resozialisierung im Sanktionenvollzug, in: SZK 2017 S. 39, 39 f. und 43 f.). Drittens gibt es im Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichen Verfahren keinen numerus clausus zulässiger Beweismittel und dürfen grundsätzlich ohne besondere gesetzliche Grundlage auch weitere, im Gesetz nicht aufgeführte Beweismittel berücksichtigt werden, wenn damit keine Mitwirkungspflicht Dritter begründet wird (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentlichtes Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 738 und 1596; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 468 und 1109; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 464). Für die Risikoabklärung zeichnen eine Psychologin mit Schwerpunkt forensische Psychologie als Erstbeurteilende sowie eine Psychologin FSP / Rechtspsychologin SGRP und ein Rechtspsychologe und Supervisor FSP/SGRP als Zweitbeurteilende verantwortlich. Zudem stützt sich die Risikoabklärung ausschliesslich auf Akten. Damit würde sie zwar den Anforderungen an ein Gutachten gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB nicht genügen. Die erwähnten Umstände stellen aber keinen Anlass dafür dar, der Risikoabklärung jeglichen Beweiswert als ergänzendes Beweismittel abzusprechen. Gemäss Heer kommt Risikoabklärungen im Rahmen des ROS im Gerichtsverfahren kein Beweiswert zu, weil dabei von einer Partizipation der betroffenen Person und Transparenz bei der Generierung der entsprechenden Ergebnisse keine Rede sein könne (Heer, a.a.O., Art. 56 StGB N 49e). Diese Auffassung ist jedenfalls für Entscheide, die nicht in einem Strafverfahren gemäss StPO, sondern in einem Verwaltungsverfahren bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren gefällt werden, nicht nachvollziehbar und abzulehnen. In der Risikoabklärung finden sich detaillierte Angaben dazu, auf welcher Grundlage sie wie erstellt worden ist, und der Rekurrent hat die Möglichkeit gehabt, im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dazu Stellung zu nehmen. Jedenfalls für den Fall, dass sich die relevanten tatsächlichen Entscheidgrundlagen aus einem forensisch-psychiatrischen Gutachten ergeben, ist auch aus dem Bundesgerichtsurteil 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 zu schliessen, dass eine im Rahmen des ROS von Psychologen erstellte Risikoabklärung bei der Prüfung der besonderen künftigen Gefährlichkeit im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB mitberücksichtigt werden darf (vgl. BGer 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3). Somit kann die Risikoabklärung vom 26. März 2019 im vorliegenden Fall grundsätzlich als ergänzendes Beweismittel mitberücksichtigt werden. Allerdings kommt ihr keine entscheidende Bedeutung zu und wäre ohne ihre Mitberücksichtigung gleich zu entscheiden.

Gemäss der Risikoabklärung hat der Rekurrent auf der Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) einen Summenwert von 14 von 40 möglichen Punkten erreicht. Damit seien bei ihm psychopathische Eigenschaften niedrig ausgeprägt (Risikoabklärung S. 10). Das Verfahren FOTRES-3 ergibt gemäss der Risikoabklärung für Hands-on Sexualdelikte ein Basis-Risiko von 2.5 (moderat bis deutlich). Dieses Risiko wird als noch nicht hoch, aber nicht mehr moderat beschrieben (Risikoabklärung S. 11). In der Risikoabklärung werden tatzeitnah und aktuell (unbehandelt, fehlende Krankheitseinsicht und Medikamentencompliance) das Delinquenzrisiko für mittelgradige Gewaltdelikte als mittel bis hoch und für mittelgradige Sexualdelikte als mittel eigestuft. In behandeltem Zustand (stabile Medikamentencompliance) und bei einer Abstinenz von Suchtmitteln sei von einem (deutlich) geringeren Delinquenzrisiko auszugehen (Risikoabklärung S. 15). Die Einordnung des Schweregrads (mittelgradig) der Gewaltdelikte wird damit begründet, dass aufgrund des aggressiven und gewalttätigen Verhaltens des Rekurrenten gegenüber Polizeibeamten und medizinischem Personal behandlungsbedürftige Opferschädigungen wahrscheinlich seien und zum Tatzeitpunkt intendiert schienen (vgl. Risikoabklärung S. 15). Zudem wird in der Risikoabklärung festgehalten, der Rekurrent zeige in Situationen, in denen er sich bedrängt und/oder bedroht fühlt, rasch eine mit aggressiver Gespanntheit einhergehende Bereitschaft, sich mit ausgeprägter Aggressivität zu verteidigen (Risikoabklärung S. 14). Damit ist die Einstufung der Gewaltdelikte als mittelgradig angesichts der Vorfälle vom 28. und 30. Oktober 2017 (vgl. dazu oben E. 2.2.3) entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Eingabe vom 25. Oktober 2019 S. 2) ohne weiteres verständlich. Die Einordnung des Schweregrads (mittelgradig) der Sexualdelikte beruht möglicherweise auf der Feststellung, die klaren Abwehrhandlungen der Geschädigten hätten den Rekurrenten von seinem Vorhaben, die Frauen zu sexuellen Handlungen zu nötigen, nicht abzuhalten vermocht (vgl. Risikoabklärung S. 13). Diese Feststellung widerspricht jedoch dem hinsichtlich des Tatgeschehens massgeblichen Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018. Die Staatsanwaltschaft hat den Rekurrenten der mehrfachen versuchten sexuellen Nötigung angeklagt. Das Strafgericht hat indes nur die mehrfache Erfüllung des Grundtatbestandes der Nötigung sowie im Übertretungsbereich die mehrfache Erfüllung des Tatbestands der sexuellen Belästigung festgestellt. Betreffend den Schweregrad der Sexualdelikte kann deshalb auf die Risikoabklärung nicht abgestellt werden. Berücksichtigt werden kann hingegen, dass gemäss der Risikoabklärung der Konsum von Drogen und Alkohol als begünstigende Komponente im Sinn einer Herabsetzung der Hemmschwelle zu sehen ist und bei Schizophrenie die Komorbidität mit Substanzmissbrauch das Risiko für Gewaltdelinquenz erhöht (Risikoabklärung S. 14).

2.2.7 In den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 ist Dr. […] zu einer ungünstigen Beurteilung der Legalprognose bei einer bedingten Entlassung gekommen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6-8, Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 6-8). Bei einer bedingten Entlassung wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Absetzen der Medikation, Verweigerung psychiatrischer Behandlung, Wiederaufnahme von Substanzkonsum und erneuter chronischer paranoid-psychotischer Symptomatik zu rechnen, bei der es in der Folge mit hoher Wahrscheinlichkeit zu polytroper Delinquenz kommen würde. Angesichts der auch auf der Abteilung einmalig aufgetretenen sexuellen Distanzminderung zu einer Mitpatientin unter bestehender antipsychotischer Medikation erschiene dann auch die Wahrscheinlichkeit von Sexualdelikten erhöht (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der schädliche Gebrauch von Cannabis und Alkohol falle im Zusammenhang mit der chronischen paranoiden Schizophrenie für die Legalprognose zusätzlich ungünstig ins Gewicht (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).

2.3

2.3.1 Aus den vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 2.2.1-2.2.7) ergibt sich, dass bei einer Behandlung des Rekurrenten in einer offenen Einrichtung die konkrete und wahrscheinliche Gefahr weiterer Straftaten und eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter bestanden hätte. Dafür sprechen neben den Einschätzungen des Gutachters insbesondere die Umstände, dass der Rekurrent immer wieder eine ungenügende Medikamentencompliance gezeigt und während seines Aufenthalts in den UPK Basel am 28. und 30. Oktober 2017 eine erschreckende Gewaltbereitschaft offenbart hat. Damit hat eine Wiederholungsgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB bestanden. Insbesondere weil der Rekurrent bereits einmal aus einer Psychiatrischen Klinik entwichen ist und selbst während einer Hospitalisierung auf einer geschlossenen Abteilung mehrere Fluchtversuche unternommen hat (vgl. oben E. 2.2.2), ist bei ihm auch Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB anzunehmen. Aufgrund der im Gutachten und im Bericht festgestellten Rückfallgefahr (vgl. oben E. 2.2.5 f.) hätte er in Freiheit eine schwerwiegende Gefahr für hochwertige Rechtsgüter dargestellt. Nachdem er anlässlich eines Ausgangs nicht mehr in die Psychiatrische Klinik Préfagier zurückgekehrt war, hat er denn auch bereits mehrfach die Tatbestände eines Vergehens gegen die Freiheit und einer Übertretung gegen die sexuelle Integrität erfüllt (vgl. oben E. 2.2.2). Jedenfalls solange der Rekurrent keine namhaften Fortschritte insbesondere in Bezug auf die Therapie, die Absprachefähigkeit und die Medikamentencompliance erzielt hat, ist davon auszugehen, dass die Wiederholungs- und Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB nicht entfallen sind.

2.3.2 Die während des Aufenthalts im Gefängnis Bässlergut eingetretene Stabilisierung des Rekurrenten hat die Wiederholungs- und Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB noch nicht entfallen lassen. Gemäss E-Mails von Dr. med. […], […], Klinik für Forensik, FMH Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und Psychotherapie, UPK Basel, vom 7. Februar 2019 ist der Rekurrent medikamentencompliant gewesen und hat sich seine psychische Verfassung insofern stabilisiert, als die produktiv psychotische Symptomatik deutlich regredient gewesen sei. Es hätten allerdings weiterhin sowohl Positivsymptome als auch Negativsymptome bestanden und der Verlauf der Schizophrenie sei in diesem Sinn chronisch. Eine eigentliche Krankheitseinsicht habe nicht bestanden, weil der Rekurrent immer noch davon überzeugt gewesen sei, von einer verstorbenen Kollegin besessen zu sein. Wie das JSD zu Recht festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 16), ist mangels Krankheitseinsicht davon auszugehen, dass der Rekurrent ausserhalb eines geschlossenen, hochstrukturierten Behandlungssettings die Medikamente wieder abgesetzt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, wie durch die Behandlung in den UPK Basel bereits nach wenigen Monaten massgebende Fortschritte erzielt und die Legalprognose massgebend verbessert worden sei sollten (vgl. auch angefochtener Entscheid E. 16). Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, dass jedenfalls bis Ende 2019 die Voraussetzungen für eine Behandlung des Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung oder einer Strafanstalt gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB erfüllt gewesen sind. Folglich ist es auch nicht zu beanstanden, dass der SMV bis Ende 2019 für den Rekurrenten nur einen Platz in einer geschlossenen Einrichtung gesucht hat.

2.3.3 Gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 ist der Rekurrent weitgehend medikamentencompliant gewesen und hat an Therapien mitgemacht. Die Massnahmenbedürftigkeit sei ihm allerdings unklar gewesen. Er habe zwar einen psychiatrischen Behandlungswunsch eingeräumt, aber unkritisch gemeint, das sei nach einer Entlassung kein Problem (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). Er sei ambivalent gewesen bezüglich der Frage, ob bei ihm überhaupt eine umfangreichere oder dauerhafte Behandlungsbedürftigkeit bestehe (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7). Insgesamt habe er ein allenfalls oberflächliches Krankheits- und Behandlungsverständnis gezeigt. Er habe kein grundsätzliches Verständnis von psychischen Störungen gehabt und habe selbst seinen Wahn und seine Halluzinationen zwar als vermutlich, aber nicht als sicher krankhaft verorten können bzw. die Tendenz gehabt, diese irgendwie magisch zu erklären (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). Die Konsequenzen seiner Symptomatik auf sein Leben habe er nicht einschätzen können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7). Seinen früheren schädlichen Substanzkonsum habe er undifferenziert als unschädlich, unproblematisch und in Ordnung angesehen. Zusammenhänge zwischen Cannabiskonsum und psychotischer Symptomatik habe er nicht nachvollziehen können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). Er habe sich nahezu gar nicht mit seiner Delinquenz auseinandersetzen wollen und die Taten bagatellisiert (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Er habe ein völlig fehlendes (Bericht vom 20. Dezember 2019) bzw. kaum (Bericht vom 30. Dezember 2019) Verständnis des Zusammenhangs zwischen seinen Delikten und seiner psychischen Störung gezeigt (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7). Insgesamt sei der Rekurrent ganz überwiegend friedlich, oft freundlich, nie offen aggressiv, laut oder beleidigend gewesen. Offene Konflikte seien nie von ihm ausgegangen. Allerdings sei es zu einigen besonderen Vorfällen gekommen. So habe eine Patientin im Oktober 2019 berichtet, dass der Rekurrent in der Patientenküche die Türe geschlossen und sie dann gefragt habe: "Willst du ein Kind von mir?". Er habe sie nicht angefasst oder körperlich bedrängt. Mitte Oktober 2019 habe der Rekurrent öffentlich im beschützten Garten uriniert. Zudem sei er wiederholt beim Rauchen im Zimmer ertappt worden, obwohl man ihm klar gesagt habe, wie gefährlich dies sei (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5 f.; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5.). Die Therapiebereitschaft des Rekurrenten sei wohl ganz überwiegend (Bericht vom 20. Dezember 2019) bzw. überwiegend (Bericht vom 30. Dezember 2019) dem aktuellen Setting geschuldet (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der Rekurrent benötige absehbar weiterhin ein eng strukturierendes Setting (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der Rekurrent befindet sich seit dem 26. Juni 2019 auf der Abteilung R2 der UPK Basel (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 1; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 1). Dabei handelt es sich um eine geschlossene Abteilung (https://www.upk.ch/ueber-uns/kliniken-zentren-und-abteilungen/klinik-fuer-forensik/erwachsenenforensik/abtei­lung-r2-und-r4.html [besucht am 20. Dezember 2019]). Der Rekurrent hat bisher nur Ausgänge im geschlossenen R-Garten bezogen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 3; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 3). Aufgrund der mangelnden Behandlungseinsicht und fraglichen Massnahmentherapieadhärenz sowie nicht remittierter psychotischer Symptomatik seien Lockerungen bisher noch nicht erfolgt. Bei weiterer psychischer Stabilisierung würden die UPK Basel allerdings begleitete Ausgänge ausserhalb des Klinikgebäudes, auf dem Gelände der UPK sowie gegebenenfalls in die Stadt beantragen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6 und 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 6 und 9). Damit ist davon auszugehen, dass das friedliche Verhalten des Rekurrenten ganz überwiegend dem Umstand zu verdanken ist, dass er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird. Insbesondere aufgrund der legalprognostisch ungünstigen oder sogar ungünstigen bis sehr ungünstigen Umstände, dass es dem Rekurrenten an einem Krankheits- und Problemverständnis mangelt, dass seine Therapiebereitschaft wohl ganz überwiegend der Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung geschuldet ist und dass es selbst während dieser Behandlung zu einem Ansprechen einer Mitpatientin mit sexuellem Inhalt und wiederholten klaren Regelverstössen gekommen ist (vgl. dazu Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7 f.; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7 f.), ist davon auszugehen, dass bei einer Behandlung in einer offenen Einrichtung derzeit weiterhin Wiederholungsgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB bestünde. Insbesondere weil ihm noch immer nicht klar ist, dass er einer Massnahme bedarf, und er bezüglich der Frage, ob bei ihm überhaupt eine umfangreichere oder dauerhafte Behandlungsbedürftigkeit besteht, ambivalent ist, ist jedenfalls die Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB noch nicht entfallen. Daran, dass der Rekurrent in Freiheit für Dritte eine Gefahr darstellen würde, besteht angesichts der Einschätzung der Legalprongose bei einer bedingten Entlassung in den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 (vgl. dazu oben E. 2.2.6), kein Zweifel.

2.3.4 Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Behandlung des Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB inzwischen nicht mehr erfüllt wären, wäre die Massnahme per Ende Januar 2020 nicht aufzuheben und wäre der Rekurrent auf diesen Zeitpunkt nicht zu entlassen. Wie nachstehend eingehend dargelegt wird (vgl. unten E. 3.1.1 f.), darf ein Betroffener vorübergehend sogar ohne Behandlung in einer Straf- oder Haftanstalt statt in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Betroffenen dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug überwiegt. Folglich muss es unter dieser Voraussetzung erst recht zulässig sein, einen Betroffenen vorübergehend in einer geschlossenen Einrichtung zu belassen, bis in einer offenen Einrichtung ein Platz für ihn frei wird. Selbst wenn keine Wiederholungs- oder Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB mehr vorläge, die eine Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung erfordert, wäre zu befürchten, dass der Rekurrent in nächster Zeit noch völlig überfordert wäre und die Medikamente absetzen würde, wenn er nicht bloss in eine offene Institution verlegt, sondern ganz in die Freiheit entlassen würde. In diesem Fall bestünde zumindest eine erhöhte Gefahr von Straftaten, durch die hochwertige Rechtsgüter erheblich verletzt werden. Gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 käme es bei einer (bedingten) Entlassung sogar mit hoher Wahrscheinlichkeit zu polytroper Delinquenz und erschiene auch die Wahrscheinlichkeit von Sexualdelikten erhöht (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Unter diesen Umständen überwöge das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Rekurrenten dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug, solange sich der SMV intensiv um einen Platz in einer offenen Einrichtung bemühte und es nicht ausgeschlossen erschiene, dass der Rekurrent in absehbarer Zeit in eine solche Einrichtung verlegt werden kann. Auch wenn die Voraussetzungen für eine Behandlung des Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB inzwischen nicht mehr erfüllt wären, wäre der Rekurs deshalb abzuweisen und der SMV bloss anzuweisen, sich darum zu bemühen, dass der Rekurrent baldmöglichst in eine offene Einrichtung übertreten kann. Gemäss der jüngsten Auskunft des SMV liegt eine Platzierung in einer offenen Einrichtung, namentlich im CNP, gegenwärtig noch nicht in der Reichweite therapeutischer Empfehlungen (Verhandlungsprotokoll S. 4).

3. Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs des Rekurrenten

3.1 Rechtliche Grundlagen

3.1.1 Gemäss Art. 56 Abs. 5 StGB ordnet das Gericht eine therapeutische Massnahme in der Regel nur an, wenn eine geeignete Einrichtung zur Verfügung steht. Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben. Bei Wegfall einer Voraussetzung kommt es zu einer unverzüglichen Aufhebung der Massnahme und bleibt kein Raum für eine bedingte Entlassung (Heer, a.a.O., Art. 56 StGB N 95). Gemäss Art. 62c Abs. 1 StGB wird die Massnahme aufgehoben, wenn deren Durch- oder Fortführung als aussichtlos erscheint (lit. a), die Höchstdauer von den Art. 60 f. StGB erreicht worden ist und die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nicht eingetreten sind (lit. b) oder eine geeignete Einrichtung nicht oder nicht mehr existiert (lit. c). Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB ist nicht nur dann anwendbar, wenn es überhaupt keine geeignete Einrichtung (mehr) gibt, sondern auch dann, wenn es für den Betroffenen keinen Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt (BGer 6B_1293/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 2.1, 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2; vgl. Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 62c N 5; vgl. ferner Heer, a.a.O., Art. 56 StGB N 85). In diesen Fällen gilt die Behandlung als faktisch aussichtslos (Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., Art. 62c N 5). Eine Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung steht letztlich auch im Widerspruch zur rechtskräftigen Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Zudem hat das Bundesgericht erwogen, ein allfälliger Mangel an geeigneten Einrichtungen zur Durchführung von stationären therapeutischen Massnahmen gemäss Art. 59 StGB oder Organisationsprobleme dürften dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.2 S. 118). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine stationäre therapeutische Massnahme sofort aufzuheben wäre, wenn es für den Betroffenen vorübergehend keinen Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt. Die Unterbringung des von einer stationären therapeutischen Massnahme Betroffenen in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung ist mit dem materiellen Bundesrecht vielmehr vereinbar, solange es sich um eine kurzfristige Überbrückung einer Notsituation handelt (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Eine gewisse zeitliche Verzögerung der Massnahmenvollstreckung ist unvermeidbar und eine kurzfristige Unterbringung des Betroffenen ohne Behandlung in einer Straf- oder Haftanstalt hinzunehmen (BGE 142 IV 105 E. 5.2.2 S. 118). Da jedoch der Massnahmezweck nicht vereitelt werden darf, ist eine längerfristige Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 59 Abs. 3 StGB vorliegen, nicht zulässig (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Das Bundesgericht hat erwogen, der Umstand, dass eine adäquate Institution nicht gefunden werden kann, berechtige die Vollzugsbehörden nicht dazu, den Betroffenen wochen- oder monatelang ohne Behandlung in einer Strafanstalt unterzubringen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116; vgl. auch AGE 314/2009 vom 26. August 2009 E. 2.3 in: BJM 2011 S. 38, 40 f.). Diese Erwägung könnte den Eindruck erwecken, nur eine Unterbringung von einigen wenigen Monaten oder gar Wochen könne als kurzfristige Überbrückung einer Notsituation qualifiziert werden. Dies trifft jedoch nicht zu. Aus der Praxis zu Art. 5 Ziff. 1 EMRK (vgl. dazu unten E. 3.1.2) ist vielmehr zu schliessen, dass das Bundesgericht je nach den Umständen des Einzelfalls auch Unterbringungen in Straf- und Haftanstalten von deutlich mehr als einigen wenigen Monaten als rechtmässig erachtet. Wenn es für den Betroffenen grundsätzlich eine geeignete Einrichtung gibt, ist eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB gemäss einem Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Oktober 2015 trotz Unterbringung des Betroffenen in einer nicht geeigneten Einrichtung noch nicht in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufzuheben, wenn es für ihn in einer geeigneten Einrichtung in absehbarer Zeit tatsächlich einen Platz gibt (vgl. OGer BE SK 2015 114 vom 6. Oktober 2015 E. 3, in: CAN 2016 Nr. 17 S. 48, 49). Das Obergericht hat deshalb entschieden, die stationäre Massnahme werde mangels Verfügbarkeit eines Therapieplatzes in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufgehoben und der Beschwerdeführer werde aus der Massnahme entlassen, sofern er nicht spätestens am 29. Februar 2016 in eine geeignete Einrichtung eintreten könne (BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 Sachverhalt C.e und E. 3.2). Unter der Voraussetzung, dass der Betroffene spätestens im genannten Zeitpunkt in eine geeignete Einrichtung eintreten könne, hat es den Antrag auf Aufhebung der stationären Massnahme gemäss Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB hingegen abgewiesen, weil davon auszugehen sei, dass für ihn eine geeignete Einrichtung existiere (vgl. OGer BE SK 2015 114 vom 6. Oktober 2015 E. 3, in: CAN 2016 Nr. 17 S. 48, 49). Das Bundesgericht hat die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen und festgestellt, das Obergericht des Kantons Bern habe unter den konkreten Umständen des beurteilten Einzelfalls kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügbarkeit einer geeigneten Einrichtung erst per 29. Februar 2016 verneint habe (BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2). Damit haben das Obergericht des Kantons Bern und das Bundesgericht in Kauf genommen, dass sich der Betroffene während rund 29 Monaten in einer nicht geeigneten Einrichtung befunden hat, weil sich seine Aufnahme in eine geeignete Einrichtung aus Kapazitätsgründen seit der Erklärung der Bereitschaft zur Aufnahme um rund 21 Monate verzögert hat (vgl. BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2).

3.1.2 Gemäss Art. 5 Ziff. 1 EMRK darf die Freiheit nur in den in lit. a-f genannten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. In Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK wird unter anderem der rechtmässige Freiheitsentzug bei psychisch Kranken erwähnt. Grundsätzlich kann der Freiheitsentzug bei psychisch Kranken nur dann als rechtmässig im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK betrachtet werden, wenn er in einem Spital, einer Klinik oder in einer anderen geeigneten Einrichtung vollzogen wird (EGMR Kadusic gegen die Schweiz vom 9. Januar 2018 [43977/13] § 45, Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [43368/08] § 42, Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] § 62, Morsink gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [48865/99] § 65; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116; BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2). Die Tatsache allein, dass der Betroffene nicht in einer geeigneten Einrichtung untergebracht ist, hat aber nicht automatisch zur Folge, dass sein Freiheitsentzug gegen Art. 5 Ziff. 1 EMRK verstösst. Zwischen den betroffenen entgegengesetzten Interessen ist vielmehr ein angemessenes Gleichgewicht herzustellen, wobei dem Recht auf Freiheit ein besonderes Gewicht beizumessen ist (EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [43368/08] § 43; BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2; vgl. Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 62 und 65 f., Morsink gegen die Niederlande vom 10. November 2004 [48865/99] § 65 und 68 f.). Dabei sind bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Freiheitsentzugs insbesondere auch die Bemühungen der Behörden, eine geeignete Einrichtung zu finden, zu berücksichtigen (vgl. EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [43368/08] § 43 und 46; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117; BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2). Im Hinblick auf einen rationellen Umgang mit den öffentlichen Mitteln ist eine gewisse Differenz zwischen der verfügbaren und der erforderlichen Kapazität der geeigneten Einrichtungen unvermeidbar und akzeptabel. Von den Behörden kann deshalb nicht erwartet werden, dass sie gewährleisten, dass für den Betroffenen ein Platz in einer geeigneten Einrichtung unverzüglich verfügbar ist (EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] § 64, Morsink gegen die Niederlande vom 10. November 2004 [48865/99] § 67; BGer 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich die Frage, ob der Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar ist, wenn ein psychisch Kranker nicht in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird, aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls beantwortet. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 13) kann deshalb aus der Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts nicht abgeleitet werden, ab einer bestimmten Dauer, insbesondere ab sechs Monaten, sei der Freiheitsentzug in jedem Fall konventionswidrig, wenn er nicht in einer geeigneten Einrichtung vollzogen wird. Im Übrigen ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch auf Einweisung in die am besten geeignete oder eine besser geeignete Anstalt (vgl. Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 98; Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 98).

Im Fall Brand gegen die Niederlande ist ein zu einer Freiheitsstrafe und einer stationären therapeutischen Massnahme Verurteilter nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe während gut zwölf Monaten in einem Gefängnis untergebracht worden, weil für ihn kein Platz in einer geeigneten Einrichtung verfügbar gewesen ist (EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 10-12 und 59). Die nationalen Gerichte haben entschieden, dass die ersten sechs Monate des Freiheitsentzugs rechtmässig und der weitere Freiheitsentzug unrechtmässig gewesen seien (EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 14 ff. und 40 ff.). Der EGMR hat entschieden, dass unter den Umständen des beurteilten Falls auch eine Verzögerung des Eintritts in eine geeignete Einrichtung um sechs Monate nicht akzeptabel gewesen sei und gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e verstossen habe (EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] § 66). Dabei haben für den EGMR wesentliche Umstände darin bestanden, dass die niederländischen Behörden bereits acht Jahre vor dem strittigen Freiheitsentzug einen strukturellen Mangel an Plätzen in geeigneten Einrichtungen festgestellt haben und in der Zeit des beurteilten Freiheitsentzugs nicht mit einer aussergewöhnlichen und unvorhergesehenen Situation konfrontiert gewesen sind (EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] § 66; vgl. dazu BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117). In der Schweiz stellen Fachleute zwar jedenfalls für gewisse Fallgruppen einen Mangel an Plätzen in für den Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB geeigneten Institutionen fest (vgl. Brägger, Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine kritische Auslegeordnung, in: SZK 2/2014 S. 36, 36 und 43; Heer, a.a.O., Art. 56 StGB N 85; Art. 59 StGB N 100c, 101; Weber/Schaub/Bumann/Sacher, Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene Massnahmeneinrichtungen, Bern 28. August 2015, S. 17; vgl. ferner BGE 142 IV 105 E. 5.8.2 S. 118). Der EGMR hat im Fall Papillo gegen die Schweiz bei der Beurteilung der Vereinbarkeit des Freiheitsentzugs mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK allerdings hervorgehoben, dass er in Bezug auf die Schweiz noch nie ein strukturelles Problem bei der Behandlung von Delinquenten mit psychischen Störungen festgestellt habe (EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [43368/08] § 46). Auch das Bundesgericht hat kürzlich darauf hingewiesen, dass der EGMR in den die Schweiz betreffenden Fällen nie ein strukturelles Problem bei der Behandlung von Delinquenten mit psychischen Störungen festgestellt habe (BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.3; vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117). Aus diesem Grund lassen sich seine Feststellungen im Fall Brand gegen die Niederlande nicht ohne weiteres auf die Schweiz übertragen. Zwischen dem vorliegend zu beurteilenden Fall und dem Fall Brand gegen die Niederlande besteht zudem hinsichtlich der Behandlung während des Aufenthalts im Gefängnis ein wesentlicher Unterschied. Im Fall Brand gegen die Niederlande hat der Betroffene während der Unterbringung im Gefängnis überhaupt keine Behandlung erhalten (vgl. EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 41 und 56). Im vorliegenden Fall sind die psychiatrische Basisversorgung und die erforderliche medikamentöse Behandlung hingegen seit der Anordnung der Massnahme gewährleistet gewesen und hat der Rekurrent ab Januar 2019 sogar einmal pro Woche eine einzeltherapeutische Betreuung durch eine Fachärztin für Forensische Psychiatrie und Psychotherapie erhalten (vgl. unten E. 3.4). Eine Behandlung während des Gefängnisaufenthalts ist auch nach der Praxis des EGMR ein für die Beurteilung der Zulässigkeit des Freiheitsentzugs relevanter Umstand (vgl. EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [43368/08] § 48). Aufgrund der erwähnten Unterschiede kann aus dem Urteil im Fall Brand gegen die Niederlande nicht abgeleitet werden, eine Verzögerung des Eintritts in eine geeignete Einrichtung um mehr als sechs Monate sei im vorliegenden Fall unzulässig.

Im Fall Papillo gegen die Schweiz ist ein zu einer bereits durch die Untersuchungs- und Sicherheitshaft getilgten Freiheitsstrafe Verurteilter, für den erstinstanzlich eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 der bis am 31. Dezember 2006 geltenden Fassung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (aStGB, SR 311.0) angeordnet worden ist und dem der vorzeitige Massnahmenvollzug bewilligt worden ist, nach einem knapp viermonatigen Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik in ein Gefängnis zurückversetzt und dort während knapp zehn Monaten untergebracht worden. Der EGMR hat festgestellt, dass dieser Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar gewesen sei. Dabei hat der EGMR insbesondere berücksichtigt, dass sich die Behörden darum bemüht haben, den Betroffenen in einer Klinik unterzubringen, dass der Betroffene diese Bemühungen teilweise durch sein eigenes Verhalten erschwert hat und dass der Betroffene im Gefängnis von regelmässigen ärztlichen Konsultationen und einer neuroleptischen Behandlung profitiert hat, die zu einer Verbesserung seines Gesundheitszustands und seiner Entlassung geführt habe (EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015 [43368/08] §§ 12-24 und 46-50).

Mit dem Urteil 6B_330/2019 vom 5. September 2019 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Unterbringung eines von einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 61 StGB Betroffenen, der gleichzeitig zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden ist, in einem Gefängnis ohne Behandlung während neun Monaten seit Kenntnis der Strafvollzugsbehörde von der rechtskräftigen Anordnung der Massnahme bzw. elf Monaten seit dem rechtskräftigen Urteil unter den Umständen des beurteilten Einzelfalls, insbesondere dem unerwarteten Wegfall einer geeigneten Einrichtung, mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar gewesen ist (vgl. BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.2 f.). Mit dem Urteil 6B_817/2014 vom 2. April 2015 hat das Bundesgericht unter Berücksichtigung der Umstände des beurteilten Einzelfalls eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK verneint in einem Fall, in dem ein von einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB Betroffener während etwas mehr als fünf Monaten in einem Gefängnis untergebracht worden ist und während der Unterbringung im Gefängnis wöchentliche Gespräche mit einem Psychologen und eine psychopharmakologische Behandlung stattgefunden haben (BGer 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.5). Im mit dem Bundesgerichtsurteil 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 beurteilten Fall hat sich der von einer stationären therapeutischen Massnahme Betroffene während rund mehr als zwei Jahren in einer nicht geeigneten Einrichtung befunden, weil sich seine Aufnahme in eine geeignete Einrichtung aus Kapazitätsgründen verzögert hat (vgl. BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2). Das Bundesgericht hat entschieden, der Freiheitsentzug verstosse nicht gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK, weil Wartezeiten bis zur Aufnahme in einer geeigneten Klinik in Anbetracht der beschränkten Kapazitäten hinzunehmen seien und die zulässige Wartezeit im beurteilten Fall noch nicht überschritten worden sei (BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 9.2).

3.1.3 Der Aufenthalt des Betroffenen nach der rechtskräftigen gerichtlichen Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme in einer Straf- oder Haftanstalt, während dem er ohne Behandlung auf einen Platz in einer geeigneten Einrichtung oder Strafanstalt bzw. den Behandlungsbeginn wartet, ist von der Behandlung des Betroffenen in einer geschlossenen Strafanstalt oder in einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt im Sinn von Art. 76 Abs. 2 StGB zu unterscheiden. Während ersterer der Sicherung des Betroffenen bzw. des Vollzugs der Massnahme dient, ist die Behandlung in einer Strafanstalt eine Vollzugsart bzw. –form der stationären therapeutischen Massnahme von psychischen Störungen und in Art. 59 Abs. 3 StGB gesetzlich vorgesehen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 115).

Unter der Voraussetzung der Flucht- oder Wiederholungsgefahr kann der Täter gemäss Art. 59 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB auch in einer geschlossenen Strafanstalt oder einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist. Eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB umfasst in ihrem vollen Umfang drei Elemente: intensive deliktorientierte Behandlungsangebote, vorzugsweise in Form von Gruppentherapien, auf die Persönlichkeit abgestimmte allgemeine psychotherapeutische Behandlungsinterventionen und einen stationären Behandlungsteil im Sinn eines systematischen milieutherapeutischen Angebots. Das dritte Element besteht darin, dass auf der Wohngruppe des Betroffenen deliktsrelevante Beobachtungen systematisch registriert und ausgewertet werden sowie am Alltag orientierte therapeutische Interventionen gezielt und vor dem Hintergrund einer explizit definierten Teamkonzeption eingesetzt werden (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok, Erste Praxiserfahrungen mit stationären Massnahmen nach Art. 59 Abs. 3 StGB, in: AJP 2010 S. 593, 593; Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, Anforderungen an den Vollzug stationärer Massnahmen in einer geschlossenen Strafanstalt nach Art. 59 Abs. 3 StGB, in: AJP 2008 S. 1553, 1555). Es gibt jedoch Konstellationen, in denen auch dann vom tatsächlichen Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB gesprochen werden kann, wenn das Element der Milieutherapie noch nicht oder nicht vorliegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Betroffene in der Abklärungs- und Vorbereitungs- oder der Nachbehandlungsphase befindet oder wenn er zwar therapiefähig, aber nicht gruppen- und damit nicht milieutherapietauglich ist (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok, a.a.O., S. 595 und 598). Tendenziell müssen stationäre Behandlungen nach Art. 59 StGB namentlich hinsichtlich Stundenfrequenz und Konfrontationsdichte eine hohe Intensität aufweisen (BGer 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.3; Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, a.a.O., S. 1554). In der Literatur wird deshalb teilweise apodiktisch festgehalten, lediglich eine Therapiestunde in der Woche genüge den Anforderungen an ein ausreichendes stationäres Therapieangebot nicht (Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 93; Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, a.a.O., S. 1554). Das Bundesgericht hingegen hat bloss festgestellt, lediglich eine Therapiestunde pro Woche könne „jedenfalls mittelfristig“ nicht als ausreichend bezeichnet werden (BGer 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.3). Diese Relativierung ist geboten, weil je nach Fall oft mehr oder weniger lange vorbereitende Therapiephasen praktiziert werden müssen (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok, a.a.O., S. 595) und in diesen unter Umständen auch das Kriterium der Intensität noch nicht erfüllt werden kann. Offene und halboffene Strafanstalten gehören zu den offenen Strafanstalten im Sinn von Art. 76 Abs. 1 StGB (Brägger, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 76 StGB N 8).

3.2 Anforderungen an die Behandlung des Rekurrenten

3.2.1 Gemäss dem Gutachten bedarf der Rekurrent einer längerfristigen, überwachten psychiatrischen Behandlung, um seine schwerwiegende psychiatrische Pathologie in den Griff zu bekommen. Grundlage dieser Behandlung sei die kontrollierte Abgabe eines oder mehrerer antipsychotisch wirksamer Arzneimittel, sogenannter Neuroleptika. Damit könnten in erster Linie die positiven Symptome der paranoiden Schizophrenie, also Wahn, Halluzinationen und auch formale Denkstörungen behandelt werden. Die Gabe derartiger Arzneimittel müsse flankiert werden von psycho-edukativen Massnahmen. Mit diesen sollen gültige Krankheitskonzepte vermittelt und beim Rekurrenten das Krankheitsverständnis und vor allen Dingen die Krankheitseinsicht gefördert werden. Damit stehe bei der forensisch-psychiatrischen Therapie nicht eine deliktorientierte Therapie im engeren Sinn, sondern eine sogenannte Psychoedukation im Vordergrund. Die Kontinuität der Behandlung müsse durch äussere Massnahmen gewährleistet werden, was bisher nicht der Fall gewesen sei (Gutachten S. 47 und 50). Aus forensisch-psychiatrischer Sicht sei es wünschbar, dass der im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens vom 12. März 2018 im psychiatrischen Sinn dringend behandlungsbedürftige Rekurrent zum baldmöglichsten vorzeitigen Antritt der Massnahme überredet werde (Gutachten S. 48).

3.2.2 Da es sich bei der Störung des Rekurrenten um eine genuine psychiatrische Störung handle, kann gemäss dem Gutachten aus forensisch-psychiatrischer Sicht "nur die Behandlung in einer forensisch-psychiatrischen Einrichtung i. e. S." empfohlen werden (Gutachten S. 50). An anderer Stelle erklärt der Gutachter, die erforderliche Behandlung könne "nur in einer geschlossenen psychiatrischen Station bzw. in einer forensischen Spezialklinik erfolgen" (Gutachten S. 47). Damit ist davon auszugehen, dass gemäss dem Gutachten nicht nur eine psychiatrische Klinik, sondern auch eine besondere Massnahmenvollzugseinrichtung (vgl. zu dieser Unterscheidung Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 94 f.) eine geeignete Einrichtung darstellen kann. Dies wird dadurch bestätigt, dass das vom Gutachter empfohlene Etablissement pénitentière fermé (EPF) Curabilis (nachfolgend Einrichtung Curabilis; vgl. dazu unten E. 3.2.3) keine psychiatrische Klinik, sondern eine Justizvollzugseinrichtung ist (vgl. Bundesamt für Statistik BFS, Katalog der Justizvollzugseinrichtungen, Neuenburg März 2019, S. 41).

3.2.3 Im Gutachten hat der Gutachter den Vollzug der Massnahme in der Therapiestation der Einrichtung Curabilis in Puplinge, die auch über entsprechende Anschlussprogramme verfüge, empfohlen (Gutachten S. 48 und 50). In der Verhandlung des Strafgerichts hat er auf Hinweis des Verteidigers des Rekurrenten, das CNP vollziehe auch Massnahmen gemäss Art. 59 StGB, erklärt, wenn das CNP eine Massnahme nach Art. 59 StGB anbiete und die Wartezeit nicht zu lange sei, wäre diese Einrichtung optimal (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 13). Da die Frage des offenen oder geschlossenen Vollzugs in diesem Zusammenhang nicht thematisiert worden ist, kann aus den Angaben des Gutachters aber nicht abgeleitet werden, er hätte in der Verhandlung des Strafgerichts die Möglichkeit des Vollzugs der Massnahme in einer offenen Einrichtung bejaht. Die Empfehlung des Gutachters, die Massnahme in der Einrichtung Curabilis zu vollziehen, beruht auf unterschiedlichen Aspekten. Im Gutachten hat er sie damit begründet, dass der Rekurrent keinen Bezug zur Deutschschweiz habe (Gutachten S. 48 und 50). In der Verhandlung des Strafgerichts hat er erklärt, er empfehle die Einrichtung Curabilis, weil sie französischsprachig sei (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 12). Unabhängig davon, worin der Grund für die Empfehlung des Gutachters liegt, kann daraus nicht abgeleitet werden, eine Einrichtung in der Deutschschweiz sei ungeeignet. Aus der Empfehlung des Gutachters ist nur zu schliessen, dass eine Einrichtung in der französischen Schweiz geeigneter ist. Wie bereits erwähnt hat der Betroffene aber keinen Anspruch auf Einweisung in die am besten geeignete oder eine besser geeignete Anstalt (vgl. oben E. 3.1.2).

3.3 Bemühungen des SMV, eine geeignete Einrichtung zu finden

3.3.1 Mit Schreiben vom 19. Juli 2018 hat der SMV die Einrichtung Curabilis um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Mit Schreiben vom 23. Juli bzw. 31. Oktober 2018 hat die Einrichtung Curabilis die Aufnahme des Rekurrenten auf ihre Warteliste bestätigt. Auf telefonische Anfrage des SMV vom 9. Januar 2019 hat die Einrichtung Curabilis mitgeteilt, dass sich der Rekurrent auf der Warteliste befinde, diese sehr lang sei, zuerst die Insassen des Concordat latin sur la détention pénale des adultes vom 10. April 2006 (nachfolgend Concordat Latin) zum Zug kämen und es möglich sei, dass es noch ein Jahr dauern werde. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 hat die Einrichtung Curabilis mitgeteilt, dass die Warteliste der Insassen des Concordat Latin sehr lang sei und dass Entlassene bevorzugt durch Personen aus den Kantonen der französischen Schweiz und des Tessins ersetzt würden. Auf Nachfrage des SMV hat die Einrichtung Curabilis mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 erklärt, dass sie derzeit keinen freien Platz für den Rekurrenten hätten, dass die Warteliste der Insassen des Concordat Latin sehr lang sei, dass Entlassene bevorzugt durch Personen aus den Kantonen der französischen Schweiz und des Tessins ersetzt würden und dass sie keine Angaben dazu machen könne, wann mit der Aufnahme des Rekurrenten gerechnet werden könne.

3.3.2 Mit Schreiben vom 27. Juli 2018 hat der SMV das CNP in Neuenburg um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Auf telefonische Nachfrage des SMV vom 5. Oktober 2018 hat das CNP mitgeteilt, dass der Rekurrent offen, aber nicht geschlossen platziert werden könne. Mit Schreiben vom 25. November 2019 hat der SMV das CNP um erneute Prüfung ersucht, ob es den Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB aufnehmen könne. Anlässlich eines Telefonats mit dem SMV vom 6. Dezember 2019 hat das CNP erklärt, dass es ein offenes Setting anbieten würde. Der SMV hat erklärt, die Anmeldung des Rekurrenten solle offengelassen werden, weil je nachdem, wie der Bericht der UPK Basel ausfällt, allenfalls ein offenes Setting in Frage kommen würde. Mit E-Mail vom 11. Dezember 2019 hat der SMV das CNP angefragt, wann man mit einer Aufnahme des Rekurrenten in einem offenen Setting rechnen könnte. An der Verhandlung erläuterte der SMV, dass der Rekurrent gegenwärtig auf der Warteliste des CNP stehe, damit aber noch keine Versetzung absehbar sei. Ohnehin sei der Rekurrent grundsätzlich aber noch nicht bereit für den Übertritt in eine offene Einrichtung (vgl. oben E. 2.3.4). Es finde ein stetiger Informationsaustausch zwischen dem SMV, der UPK und dem CNP statt (Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.3.3 Mit Schreiben vom 10. Oktober 2018 hat der SMV die Justizvollzugsanstalt Solothurn (nachfolgend JVA SO) um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Die JVA SO hat die Aufnahme des Rekurrenten abgelehnt.

3.3.4 Mit E-Mail vom 8. November 2018 hat der SMV bei den Anstalten Bellechasse in Sugiez angefragt, ob es möglich sei, für den Rekurrenten ein Anmeldegesuch einzureichen. Die Anstalten Bellechasse hat geantwortet, sie nähmen keine ausserkantonalen Fälle an.

3.3.5 Mit Schreiben vom 10. Januar 2019 hat der SMV die UPK Basel um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Mit Schreiben vom 8. Februar 2019 haben die UPK Basel erklärt, sie hätten den Rekurrenten unter gewissen Vorbehalten (vgl. dazu unten E. 3.6.2) auf ihre Warteliste gesetzt. Ein Zeitpunkt, in dem der Rekurrent aufgenommen werden könne, könne noch nicht genannt werden.

3.3.6 Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 hat der SMV bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (nachfolgend PUK Zürich) ein Gesuch um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB gestellt. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 hat die PUK Zürich bestätigt, dass sie den Rekurrenten auf ihre Warteliste aufgenommen habe.

3.3.7 Mit Schreiben vom 11. Dezember 2019 hat der SMV das Établissement d'exécution des peines Bellevue (nachfolgend EEPB) um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Dabei handelt es sich um eine geschlossene Einrichtung, die unter anderem Massnahmen gemäss Art. 59 StGB vollzieht. Das EEPB habe die Anfrage abschlägig beantwortet, ohne sich jedoch erkennbar näher damit auseinandergesetzt zu haben. Der SMV habe daraufhin interveniert und darum gebeten, den Rekurrenten auf die Warteliste zu setzen; eine diesbezügliche Antwort sei noch ausstehend (Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.3.8 Aus den vorstehenden Darstellung ist ersichtlich, dass sich der SMV seit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 stets intensiv darum bemüht hat, den Rekurrenten möglichst bald in einer geeigneten Einrichtung unterbringen zu können. Da der Gutachter eine Einrichtung in der französischen Schweiz empfohlen hat, ist es insbesondere auch nicht zu beanstanden, dass der SMV seine Suchbemühungen zunächst auf solche Einrichtungen konzentriert hat. Die Suchbemühungen sind jedoch durch den folgenden besonderen Umstand erheblich erschwert worden: Aufgrund der fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten wäre eine Einrichtung in der französischen Schweiz für ihn am besten geeignet. Der Kanton Basel-Stadt ist Mitglied des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz und gehört nicht dem Concordat Latin an. Die Einrichtungen dieses Konkordats sind deshalb nicht verpflichtet, den Rekurrenten aufzunehmen und der Rekurrent hat für sie keine Priorität (angefochtener Entscheid E. 14). Unter den gegebenen Umständen gereicht es dem SMV nicht zum Vorwurf, dass der Rekurrent nicht früher in einer geeigneten Einrichtung untergebracht worden ist, wie das JSD zu Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 14).

3.4 Phase 1 (1. Juni bis 26. Juli 2018)

3.4.1 Der Rekurrent hat sich vom 13. Oktober 2017 bis am 26. Juli 2018 mit Unterbrüchen wegen Kriseninterventionen im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt befunden, wobei vorliegend nur die Zeit ab dem 1. Juni 2018 relevant ist. Gemäss dem Schreiben des Medizinischen Dienstes vom 26. Juli 2018 sei er beim Eintritt durch sonderbares Verhalten aufgefallen. Im Kontaktverhalten sei er initial distanzgemindert und teilweise bedrohlich aufgetreten. Bei der konsiliarpsychiatrischen Untersuchung vom 20. Oktober 2017 sei er noch stark angespannt und agitiert gewesen und habe er ein psychotisches Zustandsbild gezeigt. Seit dieser Initialphase sei er engmaschig vom Medizinischen Dienst, dem Gefängnisarzt oder der Konsil-Psychiaterin gesehen worden. Über die Wochen sei er immer ruhiger und führbarer geworden. Seit etlichen Wochen sei er unauffällig gewesen. Die letzte Medikation habe in Abilify 10 mg 3-0-0 und Haldol Tropfen 3 mg-0-5 mg bestanden (Schreiben des Medizinischen Dienstes vom 26. Juli 2018).

3.4.2 Das JSD scheint die Auffassung zu vertreten, der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt vom 1. Juni bis 26. Juli 2018 (Phase 1) stelle eine Behandlung in einer Strafanstalt gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB dar (vgl. angefochtener Entscheid E. 14-17). Der Rekurrent bestreitet dies zu Recht (vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 14). Während der Phase 1 ist zwar die psychiatrische Basisversorgung sichergestellt gewesen und hat der Rekurrent die erforderliche medikamentöse Behandlung erhalten. Gemäss dem Gutachten muss die Gabe von Neuroleptika aber von psychoedukativen Massnahmen flankiert werden (vgl. oben E. 3.2.1). Dass solche in der Phase 1 nicht möglich gewesen wären, wird nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Phase 1 nicht als Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden. Der Gefängnisaufenthalt von bloss knapp zwei Monaten ist aber offensichtlich als kurzfristige Überbrückung einer Notsituation rechtmässig gewesen.

3.5 Phase 2 (26. Juli 2018 bis Dezember 2018) und Phase 3 (Januar 2019 bis 20. Juni 2019)

3.5.1 Der Rekurrent hat sich vom 26. Juli 2018 bis am 20. Juni 2019 im Gefängnis Bässlergut befunden. Er ist in regelmässigen Abständen im Rahmen der konsiliarpsychiatrischen Visite untersucht worden und es ist eine psychiatrische Basisversorgung sichergestellt worden. Gemäss E-Mail von Dr. med. […] vom 7. Februar 2019 ist er neu im Rahmen einer gesonderten, speziell für Insassen mit einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB vorgesehenen Visite einmal pro Woche im Sinn einer ambulanten psychiatrischen Versorgung einzeltherapeutisch von Dr. med. […] betreut worden. Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Parteien ist diese Betreuung ab Anfang 2019 erfolgt (angefochtener Entscheid E. 15; Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 17). Gemäss E-Mails von Dr. med. […] vom 7. Februar 2019 hat der Rekurrent aktuell 6 mg Haldol und 30 mg Aripripazol (beide Antipsychotika) pro Tag eingenommen und ist er medikamentencompliant gewesen. Seine psychische Verfassung habe sich insofern stabilisiert, als die produktiv psychotische Symptomatik deutlich regredient gewesen sei. Es hätten allerdings weiterhin sowohl Positivsymptome (z.B. Wahn und Halluzinationen [vgl. Gutachten S. 45]) als auch Negativsymptome bestanden und der Verlauf der Schizophrenie sei in diesem Sinn chronisch. Eine eigentliche Krankheitseinsicht habe nicht bestanden, weil der Rekurrent immer noch davon überzeugt gewesen sei, von einer verstorbenen Kollegin besessen zu sein.

3.5.2 Das JSD scheint die Auffassung zu vertreten, der Aufenthalt im Gefängnis Bässlergut vom 26. Juli bis Dezember 2018 (Phase 2) und von Januar 2019 bis 20. Juni 2019 (Phase 3) stelle eine Behandlung in einer Strafanstalt gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB dar (vgl. angefochtener Entscheid E. 14-17). Der Rekurrent bestreitet dies (vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 14). Während der Phase 2 ist zwar die psychiatrische Basisversorgung sichergestellt gewesen und hat der Rekurrent die erforderliche medikamentöse Behandlung erhalten. Gemäss dem Gutachten muss die Gabe von Neuroleptika aber von psychoedukativen Massnahmen flankiert werden (vgl. oben E. 3.2.1). Dass solche in der Phase 2 nicht möglich gewesen wären, wird nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Phase 2 nicht als Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden. Die Phase 3 hingegen kann als Vollzug der angeordneten stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden, weil der Rekurrent zusätzlich zur psychiatrischen Grundversorgung und medikamentösen Behandlung einmal pro Woche von einer Fachärztin für forensische Psychiatrie und Psychotherapie betreut worden ist. Jedenfalls in einer Anfangsphase kann diese Betreuung als hinreichende psychoedukative Massnahme qualifiziert werden. Eine deliktorientierte Therapie steht gemäss dem Gutachten nicht im Vordergrund (vgl. oben E. 3.2.1). Insgesamt kann damit davon ausgegangen werden, dass in der Phase 3 die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB gewährleistet gewesen ist.

3.5.3 Im Übrigen wäre der Freiheitsentzug entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 14) auch dann rechtmässig gewesen, wenn sein Aufenthalt im Gefängnis Bässlergut weder während der Phase 2 noch während der Phase 3 als Vollzug der angeordneten stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert würde. Der SMV hat sich unverzüglich intensiv darum bemüht, für den Rekurrenten eine geeignete Einrichtung zu finden (vgl. oben E. 3.3). Bis zum Schreiben der Einrichtung Curabilis vom 2. Dezember 2019 hat davon ausgegangen werden dürfen, dass es in dieser in jeder Hinsicht geeigneten Einrichtung in absehbarer Zeit tatsächlich einen Platz für den Rekurrenten gibt (vgl. oben E. 3.3.1). Zudem hat Aussicht auf eine Aufnahme in die UPK Basel, die jedenfalls für eine erste Phase ebenfalls als geeignete Einrichtung zu qualifizieren ist (vgl. unten E. 3.6.3), bestanden (vgl. oben E. 3.3.5). Der Rekurrent ist bereits während seines Gefängnisaufenthalts behandelt worden. Sein Zustand hat sich dank dieser Behandlung bereits insofern stabilisiert, als er ruhiger und führbarer geworden ist und die produktiv psychotische Symptomatik deutlich zurückgegangen ist (vgl. oben E. 3.4.1 und 3.5.1). Beim Rekurrenten hat eine erhöhte Wiederholungsgefahr von Straftaten, durch die hochwertige Rechtsgüter erheblich verletzt werden, bestanden (vgl. oben E. 2.2). Unter diesen Umständen überwiegt auch unter Berücksichtigung des gesamten Gefängnisaufenthalts von knapp 13 Monaten (Phasen 1, 2 und 3) das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Rekurrenten dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug.

3.6 Phase 4 – Eignung der Massnahme zum gegenwärtigen Zeitpunkt

3.6.1 Seit dem 20. Juni 2019 befindet sich der Rekurrent zum Massnahmenvollzug auf der Abteilung R2 in den UPK (Versetzungsschein vom 18. Juni 2019; Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 1; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 1). Die Abteilungen R2 und R4 der UPK Basel sind geschlossene Abteilungen. Eine ihrer zentralen Aufgaben ist es, stationäre Massnahmebehandlungen von psychisch kranken Straftäterinnen und Straftätern nach Art. 59 StGB durchzuführen (https://www.upk.ch/ueber-uns/kliniken-zentren-und-abteilungen/klinik-fuer-forensik/erwachsenenforensik/abtei­lung-r2-und-r4.html [besucht am 20. Dezember 2019]), was der SMV anlässlich der Verhandlung bestätigt hat. Ergänzend hat der SMV festgehalten, dass innerhalb des geschlossenen Settings stufenweise Lockerungsschritte erfolgen können, die den Patienten auf ein offenes Setting vorbereiten sollen, welches in der UPK ebenfalls angeboten werde. Die Abteilung R2 bleibe jedoch eine geschlossene Abteilung mit mehr oder weniger weitgehenden Ausgangsmöglichkeiten (Verhandlungsprotokoll S. 3).

3.6.2 Am 24. Januar 2019 hat Dr. […], […], von den UPK Basel gegenüber dem SMV erklärt, der Rekurrent spreche ein ungemein schlechtes Französisch. Dieses mache es sehr schwierig, ihn adäquat zu behandeln. Insbesondere stelle die Sprache auch ein Hindernis bei der Einführung in die einzelnen Therapieprogramme dar, weil dort nicht alle Behandelnden Französisch beherrschten. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. […] vom 12. März 2018 ist das gesprochene Französisch des Rekurrenten weitgehend akzentfrei, verschluckt er aber gelegentlich Silben und ist nicht immer leicht zu verstehen (Gutachten S. 38). Gemäss dem Schreiben von Dr. […] von den UPK Basel vom 8. Februar 2019 erscheint ihr stationäres Behandlungskonzept zwar angesichts der Diagnosen grundsätzlich geeignet, den Patienten zu behandeln. Dies werde aber massiv eingeschränkt durch seine fehlenden Deutschkenntnisse. Eine Behandlung werde die häufigere Involvierung eines Dolmetschers erfordern. Vor dem Hintergrund der stark schwankenden Medikamentencompliance des Rekurrenten würden die UPK Basel im Rahmen der Behandlung auf der Bereitschaft des Rekurrenten bestehen, sich mit einem Depotneuroleptikum behandeln zu lassen bzw. alternativ gegebenenfalls eine Zwangsmedikation einrichten. Nach Einstellung auf eine Depotmedikation seien die Möglichkeiten, den Rekurrenten in die Therapien und rehabilitiven Massnahmen der UPK Basel zu integrieren, beschränkt. Der Rekurrent sollte deshalb dann sobald möglich in die Einrichtung Curabilis übertreten. Gemäss den Berichten von Dr. […] vom 20. und 30. Dezember 2019 sind die therapeutischen Möglichkeiten der UPK Basel aufgrund der weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten stark eingeschränkt gewesen. So habe er an keinen Gruppentherapien teilnehmen und auch nur mit wenigen Mitgliedern des Pflegepersonals und wenigen Mitpatienten sprechen können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). An Arbeitstherapien oder hausexternen Therapien habe der Rekurrent aus sprachlichen Gründen bzw. wegen bislang nicht erfolgter Lockerungen nicht teilnehmen können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 6). Die Sprachbarriere stelle auch weiterhin ein erhebliches Hindernis für therapeutische Angebote dar und es sei selbst bei erheblichen Lockerungen unklar, inwieweit sich diese Situation erheblich verändern könnte (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Gemäss der Eingabe von Dr. […] vom 6. Januar 2020 stellen die sehr rudimentären Deutschkenntnisse des Rekurrenten ein erhebliches, aber bislang nicht entscheidendes Hindernis für die Therapie dar. Eine Verständigung des Rekurrenten sowohl mit Dr. […] als Therapeut als auch mit der Bezugspflege auf Französisch sei ausreichend möglich gewesen. Ein Dolmetscher sei dazu nicht erforderlich gewesen. Ein Problem stelle die Sprachbarriere eher bei der Integration in Therapien wie Gruppentherapien und Ergotherapie sowie bei der Kommunikation mit Personal und Mitpatienten auf der Abteilung dar. Dem Rekurrenten für die verschiedenen Therapien einen Dolmetscher zur Seite zu stellen erscheine nicht praktikabel, weil dieser dazu praktisch ganztätig zur Verfügung stehen müsste. Dies bedeutet, dass die Sprachbarriere relevanter werde, sobald rehabilitative Aspekte der Therapie weiter in den Vordergrund treten (Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 1). Für eine über eine medikamentöse Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative Aspekte ist gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 sowie der Eingabe vom 6. Januar 2020 eine Behandlung in einer französischsprachigen Umgebung weiter erforderlich (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 9; Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 1). Von einer Depotmedikation sei zunächst abgesehen worden, weil der Rekurrent Medikamente oral eingenommen habe und sich seine psychopathologische Symptomatik unter dem für die Depotmedikation in Frage kommenden Medikament nicht ausreichend gebessert habe. Zu einem späteren Zeitpunkt der Therapie könne bei weiterer Besserung der psychotischen Symptomatik eine Depotmedikation erneut erwogen werden (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8 f.).

3.6.3 Grundsätzlich sind die UPK Basel zweifellos eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung. Näher zu prüfen ist nur, ob den UPK Basel oder einer anderen Einrichtung in der Deutschschweiz die Eignung wegen der fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten abzusprechen ist. Wie sich aus dem Schreiben der UPK Basel vom 8. Februar 2019 und den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 ergibt, besteht ein erster Behandlungsschritt in der Einstellung der medikamentösen Behandlung des Rekurrenten. Gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 hat der Schwerpunkt der Therapie bislang klar auf der medikamentösen Einstellung und der Behandlung der nach wie vor nicht remittierten psychotischen Symptomatik gelegen. Vor dem Hintergrund einer anhaltenden produktiv-psychotischen Symptomatik des Rekurrenten seien psychotherapeutische Gespräche und Integration in Therapien bislang nur von zweitrangiger Bedeutung gewesen (Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 2). Gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 ist die medikamentöse Einstellung noch nicht abgeschlossen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Nach vielmonatiger Monotherapie mit Olanzapin bereits im Gefängnis sei es zwar zu einer Besserung der Wahndynamik, aber auch unter Ergänzung mit Aripiprazol zu keiner relevanten Besserung der produktiven psychotischen Symptomatik selbst gekommen. Daher hätten die UPK Basel nach dem Eintritt des Rekurrenten im Hinblick auf eine spätere Depotmedikation eine Ergänzung mit Paliperidon statt Aripiprazol durchgeführt. Da weiterhin Stimmenhören und Beeinflussungserlebnisse aufgetreten seien, habe man ab Mitte Juli 2019 von einer Therapieresistenz bei zwei unterschiedlichen Antipsychotika ausgehen müssen. Daher hätten die UPK Basel das Olanzapin ab Anfang August 2019 durch das wirksamere Clozapin ersetzt. Darunter habe die Intensität des psychotischen Erlebens abgenommen, auch wenn der Clozapinspiegel noch nicht sicher im therapeutischen Bereich gelegen habe. Nachdem festgestellt worden sei, dass die Leber des Rekurrenten Clozapin ganz überdurchschnittlich schnell abbaue, hätten die UPK Basel zusätzlich das abbauhemmende Fuvoxamin eindosiert, worunter der Serumspiegel zuletzt im therapeutischen Bereich gelegen habe. Das Paliperidon hätten die UPK Basel inzwischen abgesetzt (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). In etwa zweiwöchentlich stattfindenden Gesprächen mit Dr. […] sind der psychopathologische Status des Rekurrenten überprüft sowie seine Anliegen und Themen besprochen worden. In der 14-täglich stattfindenden Oberarztvisite habe der Rekurrent die Möglichkeit gehabt, wichtige Verlaufsthemen und seine Medikation mit dem Behandlungsteam zu besprechen. Von pflegerischer Seite habe er stützende Begleitung durch die Bezugspersonen erhalten. Soweit sprachlich möglich, sei er in den milieutherapeutisch ausgerichteten Stationsalltag (Tagesvorbesprechung, thematische Gruppe, Stationsversammlung, Kochgruppe, Aktivierungsgruppe, Sport im beschützten R-Garten der Klinik) eingebunden worden. Schliesslich sei der Rekurrent in die Beschäftigungstherapie eingebunden gewesen und hätten die UPK Basel ab Dezember 2019 versucht, ihn in die Ergotherapie einzubinden (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 3; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 3). Im Übrigen hat das JSD den SMV darauf behaftet, die Kosten des allfälligen Beizugs eines Dolmetschers zu übernehmen (angefochtener Entscheid E. 10). Gemäss den Schilderungen des Rekurrenten nehme er „manchmal“ ein Ergotherapieangebot wahr und führe zudem zweiwöchentlich Gespräche mit Dr. […], bei welcher die Medikation besprochen werde. Er wünsche indes auch keine zusätzliche Therapie (Verhandlungsprotokoll S. 3). Insgesamt profitiert der Rekurrent in den UPK Basel von einem vielfältigen Behandlungs- und Betreuungsangebot. Sein Zustand hat sich aufgrund der Behandlung in dieser Einrichtung bereits merklich gebessert. Zu Beginn seines Aufenthalts in den UPK Basel hat seine psychotische Symptomatik aus ausgeprägtem, überwiegend dialogisierendem Stimmenhören, Grössenwahn, Beeinträchtigungswahn und formalgedanklicher Unordnung bestanden. Inzwischen ist es zu einer merklichen Besserung der psychotischen Symptomatik gekommen. Grössenwahn ist nicht mehr klar vorhanden und Stimmenhören sei deutlich weniger geworden. Der Rekurrent fühle sich mit den Medikationseffekten bzw. im Verlauf merklich besser und entlastet (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Aus den vorstehenden Feststellungen ergibt sich, dass die UPK Basel jedenfalls für die Durchführung des ersten Behandlungsschritts vollumfänglich geeignet sind, wie das JSD richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 10). Wie bereits erwähnt ist die Einstellung der medikamentösen Behandlung gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 noch nicht abgeschlossen. Gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 ist die Weiterführung der medikamentösen Einstellung weiter erforderlich und erfolgversprechend weiterhin nur im stationären Rahmen möglich. In dieser Hinsicht seien die UPK Basel weiterhin ein geeigneter Ort für die stationäre Behandlung des Rekurrenten (Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 2). Damit ist nicht anzunehmen ist, dass der Abschluss der Einstellung unmittelbar bevorsteht, und ist davon auszugehen, dass die UPK Basel auch Ende Januar 2020 und in näherer Zukunft noch eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung darstellen. Damit besteht derzeit kein Anlass, die Massnahme aufzuheben, insbesondere nicht per Ende Januar 2020.

3.6.4 Gemäss dem JSD ist es nachvollziehbar, dass nach der medikamentösen Einstellung die Möglichkeiten, den Rekurrenten in sämtliche Therapien und rehabilitativen Massnahmen der UPK Basel zu integrieren, beschränkt seien. Auch wenn den fehlenden Deutschkenntnissen des Rekurrenten mit dem Beizug eines Dolmetschers in namhaften Teilen begegnet werden könne, werde dieser wohl nicht das gesamte Behandlungsspektrum vollumfänglich abdecken können. Die Eignung der UPK Basel für die weiterführende Behandlung des Rekurrenten dürfte deshalb zunehmend mit Abstrichen verbunden sein. Der SMV werde deshalb gehalten sein, mittel- bis längerfristig für eine Unterbringung des Rekurrenten in einer Einrichtung in der französischen Schweiz, wohl vorzugsweise in der Einrichtung Curabilis, besorgt zu sein (angefochtener Entscheid E. 10). In den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 wird bestätigt, dass die therapeutischen Möglichkeiten der UPK Basel aufgrund der weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten stark eingeschränkt seien. Für eine über eine medikamentöse Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative Aspekte sei eine Behandlung in einer französischsprachigen Umgebung weiter erforderlich (vgl. dazu oben E. 3.6.2). Damit die realen Therapiemöglichkeiten legalprognostisch als günstig betrachtet werden können, sei eine Behandlung in der französischsprachigen Schweiz erforderlich (vgl. Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7). Da es unter der zuletzt bestehenden Medikation zu einer Besserung der psychotischen Symptomatik gekommen sei, ist es gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 wahrscheinlich, dass es im Verlauf des Jahres 2020 zu einer verstärkten Integration in das therapeutische Angebot sowie zunehmender Belastung und Lockerung kommen werde. Dies sei in den UPK Basel möglich, aus sprachlichen Gründen aber nur in beschränktem Umfang. In dieser Hinsicht seien die UPK Basel auch für das Jahr 2020 voraussichtlich eine geeignete Einrichtung. Allerdings wäre bei stabil behandelter psychotischer Symptomatik und zunehmender Absprachefähigkeit des Rekurrenten ein französischsprachiges Therapiesetting im Hinblick auf die rehabilitativen Aspekte der Therapie wahrscheinlich geeigneter (Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 2). Unter diesen Umständen fragt sich, ob die UPK Basel mittel- bis langfristig noch als für die weitere Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung im Sinn des Gesetzes qualifiziert werden können. Jedenfalls solange die medikamentöse Behandlung und die Psychoedukation durch psychotherapeutische Gespräche (vgl. dazu oben E. 3.2.1 und 3.6.3) im Vordergrund stehen, ist die Eignung der UPK weiterhin zu bejahen. Im Übrigen kann die Frage derzeit offenbleiben. Der Rekurrent hat anlässlich der Verhandlung an seinem Wunsch um eine Versetzung in die Einrichtung Curabilis, bzw. in eine Institution im frankophonen Landesteil festgehalten (Verhandlungsprotokoll S. 2). Aufgrund der Berichte vom 20. und 30. Dezember 2019 ist davon auszugehen, dass eine Einrichtung in der französischen Schweiz für eine über eine medikamentöse Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative Aspekte jedenfalls geeigneter wäre als die UPK Basel. Der SMV hat sich deshalb darum zu bemühen, den Rekurrenten wenn möglich in einer Einrichtung in der französischen Schweiz unterzubringen.

3.6.5 Nach dem Gesagten kann derzeit offenbleiben, ob die UPK Basel oder eine andere Einrichtung in der Deutschschweiz für die Zeit, in der neben der medikamentösen Behandlung und der Psychoedukation durch psychotherapeutische Gespräche auch andere Elemente der Therapie in den Vordergrund rücken, noch als geeignete Einrichtung im Sinn des Gesetzes qualifiziert werden können. Ob die Massnahme auf den Zeitpunkt, ab dem die Eignung der UPK Basel verneint würde, aufzuheben wäre und der Rekurrent auf diesen Zeitpunkt aus den UPK Basel zu entlassen wäre, könnte erst unter Berücksichtigung der weiteren Entwicklung des Sachverhalts beurteilt werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Verneinung der UPK Basel nicht in jedem Fall die umgehende Entlassung zur Folge haben muss. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.1.1 f.), darf ein Betroffener vorübergehend sogar ohne Behandlung in einer Straf- oder Haftanstalt statt in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Betroffenen dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug überwiegt. Folglich müsste es unter dieser Voraussetzung erst recht zulässig sein, einen Betroffenen vorübergehend in einer ungeeigneten Einrichtung zu belassen, bis in einer geeigneten Einrichtung ein Platz für ihn frei wird.

4. Keine Sistierung des Rekursverfahrens

Der Antrag des Rekurrenten, das Rekursverfahren um sechs Monate zu sistieren, ist aus den nachfolgenden Gründen abzuweisen. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, kann aufgrund der vorliegenden Informationen festgestellt werden, dass die UPK Basel auch Ende Januar 2020 und in näherer Zukunft noch eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung darstellen und deshalb derzeit kein Anlass besteht, die Massnahme aufzuheben. Für diese Feststellungen ist eine Sistierung des Rekursverfahrens nicht erforderlich. Das Rekursverfahren im Hinblick auf mögliche spätere Entwicklungen pendent zu halten, ist nicht opportun. Späteren sachverhaltlichen Entwicklungen ist nötigenfalls auch in einem späteren, gesonderten Entscheid Rechnung zu tragen. Damit wird die Möglichkeit der vollen Ausschöpfung des Instanzenzuges eröffnet. Im Übrigen hat der Rekurrent nicht dargetan, inwiefern die Sistierung des Rekursverfahrens ein taugliches Mittel für eine Vermittlung des Rekurrenten in eine Anstalt im frankophonen Teil der Schweiz darstellen sollte. Die wiederholten Bemühungen des SMV, für den Rekurrenten einen Platz in einer frankophonen Vollzugseinrichtung zu organisieren, sind bereits dargestellt worden. Die Schwierigkeiten dabei sind hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass der Kanton Basel-Stadt nicht dem Concordat Latin zugehörig ist (vgl. E. 3.3.1, 3.3.8). Soweit die Vollzugseinrichtungen Curabilis, CNP und EEPB auf Anfrage des SMV keine weiteren Zugeständnisse gemacht haben, als den Rekurrenten auf eine (lange) Warteliste zu setzen, ist dies bereits unter dem Eindruck des hängigen Rechtsmittelverfahrens geschehen. Der juristische „Druck“ auf die Vollzugseinrichtungen, den sich der Rekurrent vom Rekursverfahren erhofft, dürfte deshalb wirkungslos bleiben.

5. Kosten

Nach dem Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten in Höhe von CHF 1'500.– grundsätzlich dem Rekurrenten aufzuerlegen (Art. 30 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 23 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren gehen diese aber zu Lasten des Staates und ist dem Vertreter des Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Der mit Honorarnote vom 23. Januar 2020 geltend gemachte Aufwand von 15,5 Stunden erscheint angemessen. Hinzuzurechnen ist die Dauer der Verhandlung von 3,25 Stunden. Der Gesamtaufwand beträgt damit 18,75 Stunden. Dieser Aufwand ist zu einem Ansatz von CHF 200.– zu entschädigen. Unter Einschluss der Auslagen von CHF 166.25 ist Advokat [...] daher aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'916.25 zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer auszurichten.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Antrag auf Sistierung des Verfahrens und der Rekurs werden abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.– Sie geht zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten der Gerichtskasse.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Rekurrenten, Advokat [...], wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'916.25, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 301.55, ausgerichtet.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Joël Bonfranchi

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.