Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
DGZ.2019.10
ENTSCHEID
vom 17. Dezember 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger
und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler
Parteien
A____ Gesuchstellerin
[…]
vertreten durch B____, Rechtsanwalt,
[...]
gegen
C____ Gesuchsgegner
[…]
vertreten durch D____, Advokat,
[...]
Gegenstand
Gesuch um superprovisorische Feststellung der Nichtvollstreckbarkeit respektive um vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit
betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren
Sachverhalt
Mit Entscheid vom 20. November 2019 hat der Zivilgerichtspräsident im Scheidungsverfahren der Ehegatten C____ (Gesuchbeklagter) und A____ (Gesuchstellerin) als vorsorgliche Massnahme in teilweiser Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. März 2018 die Betreuungsanteile des Vaters für den gemeinsamen Sohn I____, geb. […], mit Wirkung ab 1. Dezember 2019 vorsorglich wie folgt festgelegt (Ziff. 1):
Jedes zweite Wochenende von Freitag 15:30 Uhr (Abholen nach der Cellostunde bei der Mutter in […]) bis Sonntag, 18:30 Uhr (Zurückbringen nach […]);
dazu alternierend jede zweite Woche (nachdem das Kind am Wochenende bei der Mutter war) von Montag, 11:40 Uhr (Abholen vom Kindergarten in […]) bis 19:00 Uhr (verpflegt, Zurückbringen nach […]).
Weiter wurde der vom Ehemann der Ehefrau zu leistende Kinder- und Ehegattenunterhalt (Ziff. 2) abgeändert. Die Gesuchstellerin hat mit Eingabe vom 25. November 2019 fristgerecht ein Gesuch um schriftliche Begründung des Entscheids vom 20. November 2019 beim Zivilgericht gestellt.
Mit Gesuch vom 8. Dezember 2019 an das Appellationsgericht verlangt die Gesuchstellerin die gerichtliche Feststellung, dass die Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichtspräsidenten vom 20. November 2019 bis zum Ende der Berufungsfrist, oder, wenn eine Berufung eingereicht wird, bis zum Entscheid des Berufungsgerichts nicht vollstreckbar sei. Eventualiter beantragt sie den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit dieses Entscheids bis zum Ende der Berufungsfrist, oder, wenn eine Berufung eingereicht wird, bis zum Entscheid des Berufungsgerichts. Weiter verlangt sie die superprovisorische Anordnung dieser Rechtsbegehren. Der Instruktionsrichter hat die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beigezogen. Auf die Einholung einer Gesuchsantwort des Gesuchsgegners oder einer Stellungnahme der Vorinstanz hat er verzichtet.
Erwägungen
Das Gesuch der Gesuchstellerin bezieht sich auf die vom erstinstanzlichen Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren der Gesuchstellerin und ihres Ehemanns ([...]) getroffene vorsorgliche Massnahme bezüglich der Regelung der Betreuungsanteile der Ehegatten und Eltern für ihren gemeinsamen Sohn. Dieser Entscheid ist den Ehegatten in Anwendung von Art. 239 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) im Dispositiv und, abgesehen von einer kurzen Anmerkung, ohne Begründung zugestellt worden. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist zur Stellung eines Antrags auf schriftliche Begründung gesetzt (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Dieser, gestützt auf Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO getroffene Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Eine Berufung kann gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO aber erst innert Frist ab der Zustellung des begründeten Entscheides erhoben werden. Daraus folgt die Notwendigkeit eines eigenständigen Verfahrens zur Beurteilung der von der Gesuchstellerin gestellten Anträge, wie dies etwa bei einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit (vgl. AGE DG.2012.19 vom 6. September 2012) oder bei einem Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme vor Rechtshängigkeit im Sinn von Art. 263 ZPO (vgl. AGE ZK.2014.3 vom 22. Januar 2014) der Fall ist.
Mit ihrem Hauptbegehren verlangt die Gesuchstellerin die Feststellung, dass der Entscheid des Vorrichters einstweilen nicht vollstreckbar sei. Eventualiter beantragt die Gesuchstellerin den Aufschub der Vollstreckbarkeit. Der Aufschub der Vollstreckbarkeit durch die kantonale Rechtsmittelinstanz stellt nach der Lehre eine vorsorgliche Massnahme dar (Steiniger, a.a.O., Art. 315 N 11; Seiler, Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1019; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, § 22 Rz. 3a und § 26 Rz. 18 [„vorsorgliche Massnahme sui generis“]). In diesem Sinn behandelt auch das Bundesgericht Entscheide über die aufschiebende Wirkung als vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 98 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) (BGE 137 III 475 E. 2 S. 477; BGer 5A_802/2018 vom 28. September 2018 E. 2). Sachlich zuständig zur Beurteilung des Eventualbegehrens der Gesuchstellerin ist folglich der Einzelrichter (§ 41 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Auch das Hauptbegehren zielt darauf ab, die Vollstreckung des Entscheids vom 20. November 2019 (einstweilen) zu verhindern, weshalb sich auch diesbezüglich eine (analoge) Anwendung von § 41 Abs. 1 GOG aufdrängt. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters zur Beurteilung des Hauptbegehrens ergibt sich subsidiär auch aus § 40 Abs. 1 GOG.
Die Gesuchstellerin beantragt zunächst die Feststellung der Nichtvollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 20. November 2019. Damit erhebt die Gesuchstellerin weder ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid des Zivilgerichts noch handelt es sich um einen Rechtsbehelf, der in die Zuständigkeit des Appellationsgerichts als einzige kantonale Instanz fällt. Hemmt das kantonale Rechtsmittel die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht, hat die Rechtsmittelinstanz die Möglichkeit den Vollstreckungsaufschub anzuordnen (Art. 315 Abs. 5 und Art. 325 Abs. 2 ZPO). Ein entsprechendes Gesuch kann bei der Rechtsmittelinstanz in sinngemässer Anwendung von Art. 263 ZPO bereits vor Rechtsmitteleinlegung eingereicht werden (vgl. unten E. 4.1). Demgegenüber bietet die ZPO keine Grundlage, um bei der Rechtsmittelinstanz vorsorglich die gerichtliche Feststellung der Nichtvollstreckbarkeit eines erstinstanzlichen Entscheids zu erwirken. Gemäss Art. 336 Abs. 2 ZPO besteht die Möglichkeit, beim Gericht eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung einzuholen. Die gerichtliche Bescheinigung der fehlenden Vollstreckbarkeit ist in der ZPO hingegen nicht vorgesehen. Immerhin ist anzumerken, dass die Gesuchstellerin sich vorliegend auf ein hinreichendes Feststellungsinteresse berufen könnte: Für die Eltern muss bei entsprechender Uneinigkeit Klarheit darüber bestehen, welche Betreuungsregelung für ihren Sohn nach erfolgter Beantragung einer schriftlichen Begründung des Entscheids des Vorrichters vom 20. November 2019 bis zur Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids resp. bis zum Entscheid der Berufungsinstanz besteht. Da hinsichtlich der Frage, ob ein lediglich im Dispositiv eröffneter Entscheid der Vollstreckbarkeit zugänglich ist, eine Kontoverse in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung besteht (vgl. E. 3.1), besteht diesbezüglich für die Parteien eine beachtliche Rechtsunsicherheit. Ob aus diesem Umstand die (ausnahmsweise) Zulässigkeit des Hauptbegehrens der Gesuchstellerin hergeleitet werden kann, muss vorliegend nicht entschieden werden, da die Gesuchstellerin eventualiter den Aufschub der Vollstreckbarkeit beantragt hat. Im Rahmen der Beurteilung des Eventualbegehrens stellt die Frage der Vollstreckbarkeit des lediglich im Dispositiv eröffneten Entscheids des Zivilgerichts vom 20. November 2019 eine Vorfrage dar, zumal die schriftliche Entscheidbegründung im aktuellen Zeitpunkt noch nicht vorliegt, die Vollstreckbarkeit naturgemäss aber nicht aufgeschoben werden kann, sollte sich herausstellen, dass der fragliche Entscheid im aktuellen Zeitpunkt ohnehin noch nicht vollstreckbar ist. Auf diese Vorfrage ist nachfolgend (vgl. E. 3) einzugehen.
3.1 Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, dass auch vorsorgliche Entscheide in einem Scheidungsverfahren bis zum Ende der Berufungsfrist nicht vollstreckbar seien. Zur Begründung bezieht sie sich auf die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich. Danach ist in Analogie zur Regelung von Art. 112 Abs. 2 BGG auch einem beschwerdefähigen Entscheid die Vollstreckung zu versagen, solange nicht entweder die zehntägige Frist zur Beantragung der schriftlichen Entscheidbegründung (Art. 239 Abs. 2 ZPO) unbenutzt abgelaufen oder die begründete Ausfertigung des Entscheids eröffnet worden ist (ZR 111/2012 Nr. 70 E. 3.9.). Ein Teil der Lehre folgt dieser Auffassung (vgl. Rohner/Mohs, in: Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2016, Art. 336 N 2; Droese, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 336 ZPO N 8; Tappy, in: Commentaire romand, 2. Aufl., Basel 2019, Art. 239 CPC N 22). Diese Praxis wendet das Zürcher Obergericht auch auf berufungsfähige Entscheide über vorsorgliche Massnahmen in familienrechtlichen Verfahren an (OGer ZH LY180035-O/U vom 27. Juli 2018 E. 2.2). Auch dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass zur Frage, ob ein erst im Dispositiv eröffneter Entscheid vollstreckbar sei, in der ZPO eine echte Lücke bestehe, demgegenüber das BGG hierzu eine Regelung enthalte. Danach sei ein kantonaler Entscheid nicht vollstreckbar, solange nicht die Begründungsfrist unbenutzt abgelaufen oder die begründete Ausfertigung eröffnet worden sei (Art. 112 Abs. 2 BGG). Diese Bestimmung fordere allgemeine Wirkung (OGer ZH LY180035-O/U vom 27. Juli 2018 E. 2.2.2). Demgegenüber wird in der wohl überwiegenden kantonalen Rechtsprechung und Lehre die Ansicht vertreten, dass ein lediglich im Dispositiv eröffneter Entscheid bereits mit dessen Eröffnung vollstreckbar sei, sofern dagegen kein die Vollstreckbarkeit hemmendes Rechtsmittel offen stehe (OGer ZG, in: GVP 2018 S. 173 ff.; KGer BL 430 17 161 vom 12. Juni 2017 E. 1; KGer SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014 E. 2; vgl. auch OGer BE ABS 18 292 vom 15. Oktober 2018; Staehelin/Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, Jusletter vom 16. April 2012, Rz. 8 f.; Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 239 N 35 und Art. 336 N 13; Hoffmann-Nowotny, in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 325 N 23; Seiler, a.a.O., Rz. 1634; Markus/Wuffli, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, in: ZBJV 151/2015 S. 107 ff.; Jent-Sørensen, Resolutiv bedingte Vollstreckbarkeit und Vollstreckung, in: SJZ 110/2014 S. 60 f.; Steiner, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2019, Rz. 466). Auch das Appellationsgericht hat bereits in diesem Sinn entschieden (AGE ZB.2018.18 vom 4 Mai 2018 E. 3). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 239 Abs. 2bis des Vernehmlassungsentwurfs zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 2. März 2018 vorgesehen ist, die Vollstreckbarkeit eines ohne schriftliche Begründung eröffneter Entscheids explizit im Gesetz klarzustellen, was – soweit ersichtlich – von den Teilnehmerinnen und Teilnehmern im Vernehmlassungsverfahren weitgehend begrüsst wurde.
Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, kann der Ansicht, wonach Entscheide frühestens mit der Eröffnung der schriftlichen Entscheidbegründung vollstreckbar seien, jedenfalls mit Bezug auf Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nicht gefolgt werden.
3.2 Vorsorglichen Massnahmen ist ihrer Natur nach eine gewisse Dringlichkeit inhärent, zumal die Dringlichkeit eine Voraussetzung für deren Erlass darstellt (statt aller Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 261 N 22). Sie sind dann anzuordnen, wenn der Rechtschutz aufgrund eines Endentscheids im Rahmen eines ordentlichen, möglicherweise lange dauernden Prozesses zu spät kommen würde (Huber, a.a.O., Art. 261 N 1). Dementsprechend dienen auch die vorsorglichen Massnahmen in einem Scheidungsverfahren dem vorläufigen Rechtsschutz des schutzbedürftigen Ehegatten und gemeinsamer Kinder während der Dauer eines unter Umständen längeren Scheidungsverfahrens (Sutter-Somm/Stanischewski, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 276 N 5). Obwohl die Dringlichkeit keine Voraussetzung für den Erlass einer vorsorglichen Massnahmen nach Art. 276 ZPO darstellt (vgl. unten E. 4.10), steht auch bei diesen im Vordergrund, möglichst rasch eine vorläufige Friedensordnung zwischen den Parteien herzustellen und insbesondere ohne zeitliche Verzögerung eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen (vgl. BGer 5A_745/2015 vom 15. Juni 2016 E. 3.1.2.1, 5A_529/2014 vom 18. Februar 2015 E. 2.3; OGer ZH LY190002 vom 2. Juli 2019 E. 9b). Aus dieser Natur vorsorglicher Massnahmen ergibt sich grundsätzlich die Notwendigkeit ihrer sofortigen Wirksamkeit resp. Vollstreckbarkeit. Die sofortige Vollstreckbarkeit kann in diesem Sinn als Hauptzweck der vorsorglichen Massnahmen bezeichnet werden (Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 315 ZPO N 14; vgl. auch Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 315 N 8). Um dem Anliegen, wonach vorsorgliche Massnahmen sofort vollzogen werden können müssen, Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber in Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO festgehalten, dass der Berufung bei der Anfechtung von vorsorglichen Massnahmen keine aufschiebende Wirkung zukommt (Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7374). Die Ansicht, wonach vorsorgliche Massnahmen erst mit der Eröffnung der schriftlichen Entscheidbegründung vollstreckbar würden, hätte zur Folge, dass die erste Instanz generell gehalten wäre, Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO – worunter auch Eheschutzmassnahmen fallen (BGE 138 III 565 E. 4.3.1 S. 566; BGer 5A_941/2018 vom 23. Januar 2019 E. 5.3.1) – stets unmittelbar mit schriftlicher Begründung zu eröffnen, um sicherzustellen, dass diese die ihr zugedachte Funktion erfüllen können. Eine solche grundsätzliche Pflicht zur schriftlichen Entscheidbegründung würde jedoch einerseits dem Wortlaut und Gehalt von Art. 239 ZPO sowie dem Umstand widersprechen, dass sich die Eröffnung eines Entscheids im Dispositiv in der Praxis bewährt hat (vgl. Staehelin/Bachofner, a.a.O., Rz. 7). Zudem ist zu beachten, dass das sorgfältige Ausarbeiten einer schriftlichen Entscheidbegründung auch im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen je nach Umfang und Komplexität des Einzelfalls eine gewisse Zeit beanspruchen kann, weshalb die Notwendigkeit einer schriftlichen Entscheidbegründung für die Vollstreckbarkeit einen effektiven vorsorglichen Rechtsschutz stark einschränken bzw. allenfalls sogar verunmöglichen könnte. Auf der anderen Seite bietet die ZPO für den Fall der Vollstreckbarkeit eines lediglich im Dispositiv eröffneten Entscheids mit der Möglichkeit, bereits vor Einlegung eines Rechtsmittels bei der Rechtsmittelinstanz um Aufschub der Vollstreckbarkeit zu ersuchen (vgl. nachfolgend E. 4.1), dem Vollstreckungsgegner einen Rechtsbehelf, um berechtigte Einwendungen gegen die sofortige Vollstreckbarkeit rechtzeitig bei einer Rechtsmittelinstanz vorzubringen, womit ihm ein hinreichender Rechtsschutz gewährt werden kann.
Insgesamt ergibt sich aus den dargelegten Gründen, dass der Ansicht, wonach ein ohne schriftliche Begründung eröffneter Entscheid nicht vollstreckbar sei, jedenfalls in Bezug auf Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO nicht zu folgen ist. Dementsprechend sind vorsorgliche Massnahmen und namentlich auch vorsorgliche Massnahmen in familienrechtlichen Verfahren gestützt auf Art. 276 ZPO bereits mit der Eröffnung im Dispositiv vollstreckbar, unter Vorbehalt einer anderweitigen Anordnung durch die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO.
4.1 Zu prüfen ist daher im Sinn des Eventualbegehrens, ob die sofortige Vollstreckbarkeit des Entscheides vom 20. November 2019 über die Betreuungsanteile der Eltern für I____ aufgeschoben werden soll. Diese Frage ist in sinngemässer Anwendung von Art. 315 Abs. 5 ZPO zu beurteilen. Diese Bestimmung kommt direkt erst in einem Berufungsverfahren zur Anwendung. Einer Partei kann aber bereits vor der Ausfertigung der schriftlichen Begründung einer sofort vollstreckbaren vorsorglichen Verfügung ein „nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil“ im Sinn dieser Bestimmung drohen. Diesbezüglich fehlt in der Zivilprozessordnung eine Bestimmung, welche den Rechtsschutz gegen die sofortige Vollstreckbarkeit während der Zeitspanne zwischen der erstinstanzlichen Eröffnung im Dispositiv und der nachträglichen Zustellung der Begründung regelt. In sinngemässer Anwendung von Art. 263 ZPO muss es der im Massnahmeverfahren unterliegenden Partei möglich sein, für die Zeit, bis die schriftliche Begründung vorliegt, den Aufschub der Vollstreckbarkeit vorsorglich bei der Rechtsmittelinstanz zu beantragen (AGE ZB.2018.18 vom 4. Mai 2018 E. 3; KGer BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1; KGer SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014 E. 2; Staehelin/Bachofner, a.a.O., Rz. 14 ff.).
Im Unterschied zu vorsorglichen Massnahmen nach Art. 261 ZPO setzt die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen in einem Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 ZPO nicht bereits die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils voraus. Vielmehr genügt die Erforderlichkeit einer Regelung der familiären Beziehung während der Dauer des Scheidungsverfahrens (Sutter-Somm/Stanischewski, a.a.O., Art. 276 Rz. 8). Der Massnahmerichter im vorinstanzlichen Verfahren hat daher noch keinen Entscheid über das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Falle der nicht sofortigen Vollstreckbarkeit der im Massnahmeverfahren geregelten Ansprüche getroffen (vgl. dazu bezüglich vorsorglicher Verfügungen gemäss Art. 261 ZPO Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 315 N 69 f.). Daraus folgt, dass der Bewilligung des Aufschubs der Vollstreckbarkeit vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren gemäss Art. 276 ZPO nicht der gleiche Ausnahmecharakter wie beim Aufschub der Vollstreckbarkeit von vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 261 ZPO zukommen kann. Im Einzelnen verfügt das Berufungsgericht bei der Beurteilung eines Gesuchs gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO in familienrechtlichen Verfahren über einen grossen Ermessenspielraum, der es ihm erlaubt, den Umständen des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (BGE 138 III 565 E. 4.3.1 S. 566). In jedem Fall ist aber von der um Aufschub der Vollstreckbarkeit ersuchenden Partei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil durch die sofortige Wirksamkeit des angefochtenen Entscheids glaubhaft zu machen. Dabei kann in Verfahren bezüglich der Betreuung von Kindern der Grundsatz der Kontinuität als Element der Konkretisierung des Kindswohl Berücksichtigung finden (vgl. auch AGE ZB.2018.42 vom 27. Juni 2019 mit Hinweis auf BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; BGer 5A_768/2011 vom 23. Februar 2012 E. 2.1). So hat das Bundesgericht festgestellt, dass einer Berufung gegen eine Umteilung der elterlichen Obhut im Zweifel und unter Vorbehalt eines zum vornherein als unzulässig oder in der Sache offensichtlich unbegründet erscheinenden Rechtsmittels die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden sollte, während einer die bisherige Obhut bestätigenden Regelung unter Vorbehalt wichtiger Gründe für eine Kindeswohlgefährdung sofortige Vollstreckbarkeit zukommen sollte (BGE 138 III 565 E. 4.3.2 S. 566 f.). Diese Kriterien beziehen sich dabei auf Streitfälle bezüglich der sofortigen Vollstreckbarkeit der Bestätigung resp. des Wechsels der Hauptbezugsperson für ein Kind (BGE 138 III 565 E. 4.3.2 S. 567).
4.2 Vorliegend wurde mit der vorsorglichen Massnahme des Instruktionsrichters im Scheidungsverfahren vom 20. November 2019 die Rolle der Gesuchstellerin als Hauptbezugsperson nicht verändert. Mit der Massnahme wurden in Abänderung des im Eheschutzverfahren der Parteien ergangenen Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. März 2018 allein die Betreuungsanteile des Kindsvaters für den gemeinsamen Sohn I____ mit Wirkung ab 1. Dezember 2019 erweitert. Der bereits bisher regelmässig vom Vater mit seinem Sohn gepflegte Betreuungskontakt wurde erweitert. Während er seinen Sohn seit Mai 2018 jeweils an den Wochenenden der Kalenderwochen mit geraden Zahlen von Samstag 9.00 Uhr bis am Sonntag um 18.30 Uhr sowie an Feiertagen und jährlich während zwei Ferienwochen betreute, wurde die Betreuung an den Wochenenden von „Freitag 15:30 Uhr (Abholen nach der Cellostunde bei der Mutter in [...]) bis Sonntag, 18:30 Uhr (Zurückbringen nach [...])“ erweitert und um einen Betreuungstag an dem auf das jeweils andere Wochenende folgenden Montag von „11:40 Uhr (Abholen vom Kindergarten in [...]) bis 19:00 Uhr (verpflegt, Zurückbringen nach [...])“ ergänzt. Darin liegt für das Kind unter Vorbehalt der Glaubhaftmachung von Anhaltspunkten, welche das Gegenteil belegen, keine wesentliche Veränderung der Kontinuität der bisherigen Betreuungsregelung.
4.3 Das Obergericht des Kantons Solothurn hat sich bei seiner Regelung der Betreuung von I____ durch seinen Vater an dem für anwendbar erklärten Grundsatz gehalten, dass bei fehlender einvernehmlicher Regelung bei Kindern im Grundschulalter Besuche an zwei Wochenenden pro Monat von Samstag bis Sonntag und bei Kindern im Vorschulalter Besuche an einem Tag oder an zwei Halbtagen pro Monat üblich seien (OGer SO ZKBER.2017.76 vom 27. März 2018 E. 2.1). Das Gericht ging dabei von einem strittigen Fall mit unterschiedlichen Vorstellungen über den Erziehungsstil aber ohne besondere Gefährdung des Kindeswohls aus (vgl. a.a.O., E. 2.2). Aufgrund des eingeholten Berichts des Sozialateliers lägen bei keinem Elternteil Beeinträchtigungen, welche die Erziehungsfähigkeit in Frage stellen würden, oder Erziehungsdefizite vor. Ein Wochenendbesuch könne daher „ohne Bedenken“ gewährt werden. Ein zusätzlicher Betreuungstag unter der Woche wurde dem Ehemann aufgrund der bis zum damaligen Zeitpunkt ausgeübten Erwerbs- und Betreuungssituation verwehrt (a.a.O., E. 2.3). Weitere Besuche an den „ungeraden“ Wochenenden lehnte das Obergericht mit Rücksicht auf eine auch der Obhutsinhaberin zuzugestehenden Wochenendbetreuung ab (a.a.O., E. 2.4).
Auf Beschwerde des Kindsvaters hin hat das Bundesgericht diese Regelung des Obergerichts bestätigt (BGer 5A_373/2018 vom 8. April 2019). Es hat aber erwogen, es steche „ins Auge, dass die vom Obergericht getroffene Besuchsrechtsregelung für die weitere Zukunft keinerlei Anpassungen“ vorsehe, „obwohl das Kontinuitätsprinzip nicht auf unbestimmte Zeit perpetuiert werden“ könne. Mit dem Eintritt des Kindes ins Schulobligatorium beginne „für die ganze Familie ein neuer Lebensabschnitt“. Das Kind werde dann teilweise drittbetreut und bedürfe keiner ganztägigen persönlichen Betreuung mehr. Dem hauptbetreuenden Elternteil werde damit eine Erwerbsarbeit in einem Pensum von 50 % zumutbar (BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497). Der Übertritt des Kindes in die obligatorische Schulzeit stelle gegenüber dem Vorschulalter eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse im Sinn von Art. 179 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) dar (dazu BGE 143 III 617 E. 3.1 S. 619). Es sei dem Beschwerdeführer überlassen, diese veränderten Gegebenheiten zum Anlass für ein Gesuch um Abänderung der Eheschutzmassnahmen zu nehmen (BGer 5A_373/2018 vom 8. April 2019 E. 3.2.5).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass weder das Obergericht noch das Bundesgericht über die Anwendung des Kontinuitätsprinzips hinaus, besondere Gründe erwogen haben, welche einer Ausdehnung der Betreuung des Kindes durch den Kindsvater konkret entgegenstehen würden. Das Kontinuitätsprinzip wurde dabei explizit auf die Situation nach der zu Beginn des Jahres 2017 erfolgten Trennung der Kindseltern bezogen. Vorbehalten wurde eine Veränderung der Verhältnisse mit dem Eintritt des Kindes in das Schulobligatorium.
Daraus folgt, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch für den von ihr beantragten Aufschub der Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids eine konkrete Kindeswohlgefährdung durch die vorgenommene Ausdehnung des vom Kindsvater zu leistenden Betreuungsumfangs zu substantiieren hat.
4.4 Mit ihrem Gesuch begründet die Gesuchstellerin den beantragten Aufschub zunächst damit, dass der erstinstanzliche Entscheid voraussichtlich nicht zu bestätigen sei (GB Ziff. B.I, S. 5 f. und B II. S. 7 ff,.). Im vorliegenden Verfahren ist aber nach dem Gesagten der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in einem allfälligen Berufungsverfahren nicht vorzugreifen. Im Rahmen der Prüfung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils relevant können wie erwähnt nur substantiierte Kindeswohlgefährdungen sein. Soweit die Gesuchstellerin aber eine Veränderung der Verhältnisse als Grundlage für eine Neubeurteilung der im Eheschutzverfahren vorgenommenen Betreuungsregelung gemäss Art. 179 ZGB in Frage stellen möchte, darf sie immerhin bereits an dieser Stelle auf die zitierten bundesgerichtlichen Erwägungen hingewiesen werden. Weiter ist festzustellen, dass die Gesuchstellerin zwischenzeitlich eine Erwerbstätigkeit als Anwältin mit einem Pensum von 40% aufgenommen hat (vgl. Arbeitsvertrag vom 9. September 2019, act. 3/83), womit neben dem Kindergarteneintritt ebenfalls eine weitere Veränderung der Verhältnisse mit der schulischen Drittbetreuung des Kindes eingetreten ist. Soweit sich die Gesuchstellerin daher auf die früheren Verhältnisse während der Vorschulzeit ihres Kindes bezieht, entsprechen diese nicht mehr der aktuellen Situation.
4.5 Zur Begründung einer Kindswohlgefährdung macht die Gesuchstellerin geltend, I____ habe anlässlich der ersten Übergabe auf der Grundlage der neuen Betreuungsregelung des Scheidungsgerichts am 30. November 2019 nach erfolgter Erläuterung der neuen Regelung während einer Stunde geweint und geschrien, er wolle nicht zum Vater und schon gar nicht dort übernachten. Der Kindsvater habe ihr darauf den weinenden Sohn aus den Armen gerissen und mitgenommen. Trotz eines ihrem Sohn im Beisein des Vaters abgegebenen Versprechens, ihn am Abend um 19:00 Uhr anzurufen, habe der Kindsvater diesen Kontakt durch das Ausschalten seines Telefons verunmöglicht. Dies habe I____ sehr traurig gestimmt. Obwohl I____ zwischen den Sommer- und Herbstferien sehr gerne und problemlos in den Kindergarten gegangen sei, habe er sich nach den während fünf Tagen beim Kindsvater verbrachten Herbstferien morgens kaum mehr von ihr lösen können und zum Teil bei den Übergaben vor dem Kindergarten geweint. Dies habe sich nach der von ihr vorgenommenen Information des Kindes über die neue Besuchsregelung beim Vater noch intensiviert. Seither sei es für ihn auch schwierig, auch von ihm bestens bekannten und äusserst vertrauten Drittpersonen betreut zu werden und sich von ihr zu lösen.
Die Gesuchstellerin bezieht sich dabei auf eine Bestätigung einer Nachbarin, welche der Übergabe vom 30. November 2019 beigewohnt hat und deren Ablauf schildert (vgl. Erklärung von E____ vom 30. 11.2019, act. 3/4b**) sowie die „Beobachtung“ einer Passantin (act. 3/4a**). Diese Bestätigungen legen glaubhaft dar, dass sich I____ bei der ersten Übergabe nach der neuen Betreuungsregelung heftig gegen eine Trennung von seiner Mutter gesträubt hat. Sie legt aber auch eine SMS ins Recht, worin ihr der Gesuchsgegner bestätigt hat, dass es dem Kind bereits beim Verlassen von [...] gut gegangen sei. In vorläufiger und summarischer Beurteilung der Übergabesituation erscheint dieses Verhalten als Ausdruck eines erheblichen Loyalitätskonflikts, in dem sich das Kind befindet (vgl. Schreiner, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm Scheidung, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2017, Anh. Psych N 225 ff.). Nachdem die Gesuchstellerin solche Episoden bereits für die Zeit nach der Trennung der Kindseltern behauptet und mit entsprechenden Bestätigungen belegt, werden solche Reaktionen von ihr für die seit 2018 stattfindende Betreuung mit Übernachtungen beim Kindsvater nicht geschildert. Bezüglich der Übergaben verändert sich mit der neuen Regelung aber nichts für das Kind. Übergaben bei der Mutter finden weiterhin nur jedes zweite Wochenende statt. Die Übergabe für die jede zweite Woche erfolgende Betreuung am Montagnachmittag findet im Kindergarten statt. Vor dem Hintergrund der vehementen Ablehnung der Ausdehnung des vom Kindsvaters zu übernehmenden Betreuungsanteils, wie sie in ihrer Rechtschrift zum Ausdruck kommt, ist die Reaktion des in einem offenen Loyalitätskonflikt stehenden Kindes daher unmittelbar verständlich.
4.6 Weiter bezieht sich die Gesuchstellerin auf die expressive Spracherwerbsstörung ihres Kindes (GB Ziff. B.III.1). Sie schildert und belegt dabei eingehend die bei ihrem Sohn bestehende Entwicklungsstörung. Weder ihren Ausführungen noch den eingereichten Belegen kann aber entnommen werden, dass der Kindsvater damit nicht umzugehen im Stande wäre. Wie die Gesuchstellerin ausführt, bestand diese Problematik beim Kind bereits während dem Aufenthalt der Parteien in den USA. Sie war daher sowohl im Verfahren vor dem Obergericht Solothurn wie auch dem Bundesgericht bekannt, ohne dass den jeweiligen Erwägungen diesbezüglich Gründe für eine Einschränkung der Betreuungsanteile des Kindsvaters entnommen werden könnten. Auch den eingereichten fachlichen Beurteilungen können diesbezüglich keine Hinweise entnommen werden. Dr. phil. F____ (vgl. Schreiben ZK vom 27. Februar 2019, act. 3/72) beruhigt die Gesuchstellerin mit Bezug auf die französischsprachige Kommunikation zwischen Vater und Sohn. Die Annahme, dass mehrsprachige Kinder mit einer spezifischen Sprachentwicklungsstörung mit zwei Sprachen überfordert sein sollen, finde in wissenschaftlichen Studien keine Bestätigung. Weiter stellt sie eine sichere Bindung zwischen Mutter und Kind fest. Während sie ihn gut verstehe, sei dies Aussenstehenden kaum möglich. Soweit sich die Gesuchstellerin darauf beruft, ist aber nicht erkennbar, weshalb der Kindsvater trotz seinem regelmässigen Betreuungskontakt im Verhältnis zu seinem Sohn ein Aussenstehender sein soll. Es werden denn auch keine Anhaltspunkte substantiiert vorgetragen, dass der Gesuchsteller seinen Sohn nicht verstehen würde. Auch den Mailnachrichten von Dr. med. G____ vom 15. März und 11. April 2019 (act. 3/73 f.) können keine Anhaltspunkte entnommen werden, dass das Kind bei seiner Betreuung durch den Kindsvater aufgrund der genannten Spracherwerbsstörung belastet würde oder dieser Betreuungskontakt besonders beschränkt werden müsste. Dem Arztbericht von Dr. med. G____ vom 29. August 2019 kann entnommen werden, dass I____ aufgrund der diagnostizierten Spracherwerbsstörung trotz schöner Fortschritte „von ihm nicht bekannten Personen (…) häufig schlecht verstanden“ werde. Auch diesem Arztbericht kann aber nicht ansatzweise eine Belastung des Kindes aufgrund seiner Spracherwerbsstörung durch eine väterliche Betreuung resp. durch deren Ausdehnung entnommen werden. Einzig Dr. med. H____ stellte sich mit Schreiben vom 9. Juni 2017 gegen eine Ausdehnung der damals jeden Samstag und jeden zweiten Sonntagnachmittag stattfindenden Besuche des Kindes bei seinem Vater. Nachdem die Trennung der Eltern „Ruhe in den Alltag von I____ gebracht“ habe, erachtete er den Wunsch des Kindsvaters, seinen Sohn häufiger sehen zu wollen, aus kindermedizinischer Sicht als nicht sinnvoll. Der Wunsch des Kindsvaters, seinen Sohn nun mehr sehen zu können, scheine in seinen Augen nicht dem Wohl von I____ zu dienen (act. 3/21). Diese bald zweieinhalb Jahre zurück liegende ärztliche Beurteilung bezieht sich aber auf die Zeit nach der Trennung der Ehegatten. Sie berücksichtigt den seither erfolgten Ausbau der Betreuung mit Übernachtungen beim Kindsvater nicht. Es wird nicht substantiiert, inwieweit diese Erfahrungen die damalige Befürchtung bestätigt hätten.
4.7 Weiter bezieht sich die Gesuchstellerin auf die zwischen den «hochkonfliktuösen» Parteien bestehende «Kommunikations- und Kooperationsunmöglichkeit». Das «konflikt-schürende Verhalten des Ehemannes» ziehe sich wie ein roter Faden durch das Verfahren.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedarf es für die Anordnung einer alternierenden Obhut im Sinn von Art. 298b Abs. 3ter ZGB der Fähigkeit und Bereitschaft der Eltern, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetze, könne aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Unter diesem Aspekt sei von einer alternierenden Obhut nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit gezeichnet ist, die annehmen lasse, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwider laufe (BGer 5A_241/2018, 5A_297/2018 vom 18. März 2019 E. 5.1). Diese Grundsätze können unabhängig von der Qualifikation der streitgegenständlichen Betreuungsregelung als alternierende Obhut auch im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gebracht werden.
Zur Begründung einer solchermassen feindseligen Haltung beruft sich die Gesuchstellerin zunächst auf die Kommunikation des Kindsvaters mit der Schulbehörde [...]. Dabei ist vorweg auf den direkten Informationsanspruch des sorgeberechtigten Gesuchsgegners zu erinnern. Inhaltlich macht sie geltend, über den von ihm gegenüber der Schulbehörde erhobenen Vorwurf schockiert zu sein, ihm notwendige Informationen nicht weiter geleitet zu haben. Sie bezieht sich dabei auf ein Schreiben des Gesuchsgegners vom 1. Juli 2019 (act. 3/86) und ihre Information vom 29. Juni 2019 (act. 3/84). Sie macht aber nicht geltend, dass der Gesuchsgegner im Zeitpunkt dieses Schreibens bereits über diese Information verfügt habe. Ihre Behauptung, ihm am 30. Juni 2019 eine diesbezügliche SMS geschickt zu haben, belegt sie trotz der ansonsten umfangreichen Dokumentation nicht. Die Gesuchstellerin vermag daher keinen Elternkonflikt zu substantiieren, welcher die vom Vorrichter angeordnete Betreuung des Kindes grundsätzlich in Frage stellen könnte. Dies gilt umso mehr als sie nicht belegt, inwieweit die neue Regelung eine wesentlich weitergehende Kommunikation und Kooperation unter den Eltern als die bisherige Betreuungsregelung erfordern würde.
Von Bedeutung für die Betreuungsregelung ist weiter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die geografische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern (BGer 5A_241/2018, 5A_297/2018 vom 18. März 2019 E. 5.1). Der Kindsvater wohnt zwar in [...], er verfügt aber nach den eigenen Ausführungen der Gesuchstellerin in [...] über eine Zweitwohnung («Perron 1»). Die Gesuchstellerin macht keine Anhaltspunkte geltend, welche zumindest im Rahmen der summarischen Prüfung im vorliegenden Verfahren auf eine Kindswohlgefährdung bei einer vorläufig sofortigen Vollstreckbarkeit der erweiterten Betreuungsregelung hindeuten könnten. Eine solche kann aufgrund der gesamten familiären Situation auch nicht aus dem allenfalls mit dem Auto erfolgenden Schulweg des Kindes an Betreuungstagen mit dem Kindsvater abgeleitet werden. Das Kind geht an der deutlich überwiegenden Zahl der Schultag aus der Betreuung durch die Mutter in den Kindergarten. Es kann daher die mit einem selbständig bewältigten Schulweg verbundenen Erfahrungen machen.
4.8 In diesem Verfahren nicht weiter einzugehen ist auf den Vorwurf der Gesuchstellerin, die Betreuungswünsche des Gesuchsgegners seien monetär motiviert. Massgebend ist im vorliegenden Verfahren allein das Vorliegen einer drohenden Gefahr für das Wohl des Kindes. Eine solche vermag die Motivation des Gesuchstellers allein nicht zu begründen, solange sie sich nicht auf die Betreuung auswirkt. Dies macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Sie fokussiert sich allein auf die finanziellen Mittel der Familie, ohne mit ihrem Gesuch aber die sofortige Vollstreckbarkeit der neuen Unterhaltsregelung im streitgegenständlichen Entscheid des Vorrichters in Frage zu stellen.
4.9 Schliesslich kann entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin auch nicht von einer weitgehenden Präjudizierung der Betreuungsregelung durch deren sofortige Vollstreckbarkeit ausgegangen werden. Wie sich bereits aus der «Anmerkung» des Vorrichters zu dem im Dispositiv eröffneten Entscheid ergibt, gedenkt dieser, «im Laufe des Frühjahrs zu prüfen, ob sich diese Betreuungsregelung bewährt». Sollte dies nicht der Fall sein und das Kindswohl durch die erweiterte Betreuung von I____ durch seinen Vater gefährdet werden, steht einer Abänderung der Regelung nichts im Weg. Die Gefahr einer nicht mehr wiedergutzumachenden, bleibenden Schädigung des Kindes durch eine vorläufig erweiterte Betreuung des Kindes durch den Vater macht die Gesuchstellerin nicht substantiiert geltend. Die Gesuchstellerin beruft sich allein auf eine seit Geburt des Kindes «konsequent» gelebte Rollenverteilung. Dabei übersieht sie, dass das von ihr in diesem Zusammenhang angesprochene Kontinuitätsprinzip nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nach einer Trennung der Eltern nicht auf unbestimmte Zeit perpetuiert werden kann (vgl. oben E.5). Schliesslich droht auch keine Kindswohlgefährdung durch ein „Hin- und Her“ für das Kind, da die Betreuung von I____ durch den streitgegenständlichen Entscheid im Prinzip nicht verändert wird. Die Mutter bleibt der hauptbetreuende Elternteil. Schliesslich kann die Regelung als solche in vorläufiger und summarischer Beurteilung nicht als „ständiges Hin- und Her“ bezeichnet werden. Die Übergaben bleiben an den Wochenenden in ihrer Zahl unverändert. Hinzu kommt ein Betreuungshalbtag zwischen den Betreuungswochenenden beim Vater. Im Übrigen ist diesbezüglich einer allfälligen Überprüfung des Entscheids durch das Berufungsgericht nicht vorzugreifen.
4.10 Soweit die Gesuchstellerin schliesslich geltend macht, es fehle an einer zeitlichen Dringlichkeit für die vom Vorrichter getroffene Anordnung, übersieht sie, dass die Kriterien von Art. 261 ZPO für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bei scheidungsrechtlichen Massnahmen keine direkte Anwendung finden. Dies gilt insbesondere für die Voraussetzung der Dringlichkeit (AGE ZB.2018.3 vom 23. November 2018 E. 4.2.3 mit Hinweis auf Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm Scheidung, 3. Aufl., Bern 2017, Anh. ZPO Art. 276 N 5).
Aufgrund dieser Erwägungen ist das Gesuch der Gesuchstellerin vom 8. Dezember 2019 abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Gesuchstellerin dessen Kosten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei deren Bemessung ist dem erheblichen Umfang der Eingabe der Gesuchstellerin und dem dadurch bewirkten Aufwand Rechnung zu tragen. Angemessen erscheint daher eine Gebühr von CHF 1'200.–. Da der Gesuchsgegner in das Verfahren nicht einbezogen worden ist, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 8. Dezember 2019 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Gesuchstellerin trägt die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1‘200.–.
Mitteilung an:
Gesuchstellerin
Gesuchsgegner
Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.