Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2018.87
URTEIL
vom 20. August 2019
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Barbara Schneider
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungsklägerin
[...] Beschuldigte
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 30. Mai 2018
betreffend Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung; Vorsatz, Fahrlässigkeit
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. Mai 2019 wurde A____ in Anfechtung eines Strafbefehls vom 21. Dezember 2017 der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 70.–, mit bedingtem Strafvollzug, Probezeit 2 Jahre, verurteilt. Von der weiteren Anklage der Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts wurde sie freigesprochen.
Gegen dieses Urteil hat A____ fristgerecht Berufung angemeldet. In der Berufungserklärung vom 6. August 2018 hat ihr Verteidiger mitgeteilt, dass das Urteil des Strafgerichts vollumfänglich angefochten werde, mit Ausnahme des Freispruchs von der Anklage der Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes. Konkret werde beantragt, dass die Berufungsklägerin auch von der Anklage der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern kostenlos freigesprochen werde, unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staates. Dieser Antrag wurde mit Eingabe vom 11. Dezember 2018 begründet. Am 11. Januar 2019 hat die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, auf eine Berufungsantwort werde verzichtet.
An der Berufungsverhandlung vom 20. August 2019 hat die Berufungsklägerin mit ihrem Verteidiger teilgenommen. Eine Vertretung der Staatsanwaltschaft, fakultativ geladen, hat nicht an der Verhandlung teilgenommen. Die Berufungsklägerin ist befragt worden. Ihr Verteidiger ist zum Vortrag gelangt und hat seine schriftlich gestellten Anträge bekräftigt. Für die Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die weiteren für den Entscheid relevanten Tatsachen sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Berufungsklägerin hat als Beschuldigte ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist einzutreten.
1.2 Im Rahmen der Berufung überprüft das Berufungsgericht den vorinstanzlichen Entscheid grundsätzlich frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Explizit angefochten wird hier der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung und die entsprechende Kostenfolge, implizit damit gegebenenfalls auch die entsprechende Strafzumessung. Nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen ist demgegenüber der erstinstanzliche Freispruch von der Anklage der Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts.
2.1 In dem zur Anklage gewordenen Strafbefehl vom 21. Dezember 2017 wird der Berufungsklägerin, soweit hier noch relevant, vorgeworfen, sie habe als damals verantwortliche Geschäftsführerin der Fa. B____ GmbH in Basel die rumänische Staatsangehörige C____ mindestens in der Zeit vom 16. September bis 15. Oktober 2015 als […] beschäftigt, obwohl sie wusste, dass diese infolge fehlender Bewilligung in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt war. Dadurch habe sie den Tatbestand der Beschäftigung einer Ausländerin ohne Bewilligung erfüllt.
2.2 Laut vorinstanzlichem Urteil (S. 3 f.) sei unbestritten und durch diverse Unterlagen objektiviert, dass die Berufungsklägerin seit dem 23. Juli 2015 als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der B____ GmbH im Handelsregister eingetragen war, und dass die rumänische Staatsangehörige C____ vom 16. September bis 15. Oktober 2015 bei der B____ GmbH als […] angestellt war und dort auch gearbeitet hat. Weiter sei zugestanden, dass die Berufungsklägerin den entsprechenden Arbeitsvertrag unterzeichnet hatte. Fakt sei weiter, dass C____ nicht im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz war. Insoweit sei der Sachverhalt erstellt. Der Tatbestand der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 117 Abs. 1 Ausländergesetz, AuG, respektive nun Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20; vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG) sei somit in objektiver Hinsicht erfüllt; in subjektiver Hinsicht sei von einem zumindest eventualvorsätzlichen Vorgehen der Berufungsklägerin auszugehen. Entsprechend fällte die Vorinstanz einen Schuldspruch wegen Beschäftigung einer Ausländerin ohne Bewilligung.
2.3 Die Verteidigung macht zusammengefasst geltend (vgl. Berufungsbegründung vom 11. Dezember 2018; Plädoyer, Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 f.), die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sei widersprüchlich; zudem verletzten die Annahmen der Vorinstanz den Grundsatz „in dubio pro reo“. Art. 117 Abs. 1 AIG sei ein Vorsatzdelikt. Im Strafbefehl werde eine Tatbegehung mit direktem Vorsatz geschildert; demgegenüber begründe das Strafgericht den Schuldspruch mit eventualvorsätzlicher Tatbegehung. Vorwerfbar im Rahmen der Vorschrift von Art. 117 AIG sei bei der Berufungsklägerin in subjektiver Hinsicht indes einzig Fahrlässigkeit, denn gemäss ihren plausiblen Angaben sei ihr die Meldung beim Migrations- und Arbeitsamt schlicht „unters Eis geraten“. Bei Anwendung pflichtgemässer Vorsicht hätte sie die Anmeldung von C____ beim Migrationsamt zwar nicht vergessen dürfen; daraus könne man indes keinen Eventualvorsatz ableiten. Eine fahrlässige Tatbegehung sei im Rahmen der Vorschrift von Art. 117 AIG zwar möglich; allerdings sei ein sorgfaltspflichtwidriges Verhalten der Beschuldigten nicht rechtsgenüglich angeklagt. Die Berufungsklägerin hätte deshalb bei korrekter Würdigung der tatsächlichen Umstände und richtiger Anwendung der rechtlichen Vorgaben vom Vorwurf der vorsätzlichen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung freigesprochen werden müssen.
3.1 Gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG macht sich unter anderem strafbar, wer als Arbeitgeberin vorsätzlich eine Ausländerin beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist. Abs. 3 der Bestimmung stellt auch die fahrlässige Begehung unter Strafe (Busse bis zu CHF 20‘000.–). Gemäss Art. 91 Abs. 1 AIG hat sich die Arbeitgeberin vor dem Stellenantritt der Ausländerin durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfragen bei den zuständigen Behörden zu versichern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.
3.2 Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz „in dubio pro reo“ abgeleitet, der als Beweiswürdigungsregel besagt (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO), dass sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. ausführlich zum Ganzen BGE 144 IV 345 E. 2.2.3 S. 348 ff.; 127 I 38 E. 2 S. 140, je mit Hinweisen; Tophinke, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 10 StPO N 82 ff.). Weiter besagt der in Art. 10 Abs. 2 StPO statuierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung, dass die Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte nicht nach festen Beweisregeln, sondern aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache als bewiesen erachten oder nicht (Wohlers, in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 10 StPO N 25). Der Anwendungsbereich des Grundsatzes „in dubio pro reo“ erfasst Zweifel am Vorliegen bestimmter Sachverhaltsmomente, wie insbesondere auch am Vorliegen der Umstände, welche die objektiven und subjektiven Merkmale der angeklagten Tatbestände ausmachen (vgl. Wohlers, a.a.O., Art. 10 N 14). Nachfolgend wird in Berücksichtigung dieser Grundsätze zu prüfen sein, ob der Schuldspruch im erstinstanzlichen Urteil zu Recht erfolgt ist.
3.3 In tatsächlicher Hinsicht ist zunächst unbestritten und im Übrigen erstellt, dass C____, rumänische Staatsangehörige, in der Zeit vom 16. September bis 15. Oktober 2015 auf Abruf stundenweise als […] für die Fa. B____ GmbH tätig gewesen ist (vgl. Aussagen C____ vom 10. November 2015, Akten S. 53 f.; Aussagen Berufungsklägerin Verhandlungsprotokoll SG S. 3 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 3 f.; Arbeitsvertrag, Akten S. 61 [Arbeitsbeginn am 18. September 2015]). Sie hat dafür einen Lohn von insgesamt CHF 2‘454.92 (netto) bezogen (vgl. Lohnabrechnungen, Akten S. 81 f.; Buchungsdetails, Akten S. 112). Die Berufungsklägerin war seit dem 23. Juli 2015 als einzelunterschriftsberechtigte Geschäftsführerin der B____ GmbH im Handelsregister eingetragen (vgl. Handelsregisterauszug, Akten S. 63). Sie hat unbestrittenerweise den Arbeitsvertrag mit C____ unterzeichnet (Arbeitsvertrag, Akten S. 61; vgl. Protokoll Verhandlung SG S. 3; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3).
C____ ist laut Anzeige des Migrationsamts vom 13. November 2015 im Zeitraum ihrer Anstellung nicht im Besitze der erforderlichen Bewilligung zur Erwerbstätigkeit gewesen. Sie sei am 22. März 2015 in die Schweiz eingereist und habe per 11. August 2015 durch den Kanton Basel-Stadt eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche, gültig bis 21. September 2015, erhalten; ab dem 22. September 2015 habe sie sich ohne gültige Bewilligung, d.h. im Rahmen Tourismus, in der Schweiz aufgehalten; einem am 23. September 2015 gestelltes Gesuch um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung sei nicht entsprochen worden (vgl. Anzeige, Akten S. 48 f.). Der Klarheit halber ist festzustellen, dass C____ als rumänische Staatsangehörige zwar Staatsangehörige eines EU-Staates ist, dass im relevanten Zeitpunkt aber Beschränkungen für Arbeitskräfte aus Rumänien bestanden haben. Diese benötigten insbesondere vom ersten Arbeitstag an eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung; geprüft wurden namentlich Inländervorrang, Einhaltung der orts- und branchenüblichen Löhne, Kontingente (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 13. April 2016: Ende der Übergangsbestimmungen der Personenfreizügigkeit für Staatsangehörige von Bulgarien und Rumänien, https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/news/2016/ref_2016-04-130.html; EU-Bürgerinnen und -Bürger in der Schweiz, Informationen zur Personenfreizügigkeit, S. 10, https://www.eda.admin.ch/dam/eda/de/documents/publications/Europae-ischeAngelegenheiten/EU-Buergerinnen-und-Buerger-in-der-Schweiz_de.pdf).
3.4 Die Berufungsklägerin hat in den Einvernahmen vom 15. Dezember 2015 und vom
An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung und an der Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll Verhandlung Strafgericht S. 3 f.; Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 ff.) hat die Berufungsklägerin zu den Umständen der Anstellung von C____ zusammengefasst und im Wesentlichen übereinstimmend ausgesagt, ihr Mann – von dem sie mittlerweile getrennt lebt, die Scheidung steht gemäss Plädoyer ihres Verteidigers bevor (vgl. Plädoyer Berufungsverhandlung, Akten S. 5) – habe sie, als er […] in Haft kam, gebeten, die Firma B____ GmbH weiterzuführen, denn es habe Abonnementsverträge für Unterhaltsreinigungen und laufende Verträge gegeben. Dies habe sie noch bewältigen können, denn es sei „irgendwie automatisch“ gelaufen. Sie habe ihren Mann aber gebeten, diese Firma zu verkaufen, da sie keine Geschäftsfrau sei. Im Juli sei ein grosser Auftrag der Firma D____ (Wohnungsreinigungen im […]) eingegangen. Sie habe den entsprechenden Werkvertrag selber unterschreiben müssen und sich deshalb, auf Drängen ihres Mannes, als Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eintragen lassen. Sie habe versucht, die Firma für ihren Mann zu retten, welcher ihr bei den Besuchen Anweisungen zum Vorgehen gegeben und ihr immer in Aussicht gestellt habe, er komme demnächst aus der Haft. Im Nachhinein müsse sie erkennen, dass er sie ausgenutzt habe. Sie habe sich Mühe gegeben, aber schliesslich einsehen müssen, dass sie die Firma nicht mehr führen konnte. Es sei dann jemand gefunden worden, der das Ganze mit den laufenden Verträgen und Rechnungen übernommen habe, nach ihrer Erinnerung per Ende Jahr (2015). E____ sei bei der B____ GmbH Teamleiter gewesen und habe das Personal, so auch C____, rekrutiert. Er habe gesagt, für wen ein Vertrag zu erstellen sei und sie habe die Verträge dann unterschrieben. Persönlich habe sie C____ nie gesehen; E____ habe ihr den Vertrag, den sie unterschrieben habe, und später auch Kopien des Ausweises gebracht. Bei der Vertragsunterzeichnung habe sie nicht gewusst, dass sie die Frau anmelden musste. Im Moment, als sie den Vertrag unterzeichnete, habe sie viel zu tun gehabt und sei völlig überfordert gewesen. Die Mappe mit den Unterlagen sei dann verloren gegangen. So habe sie das ganze vergessen respektive sie habe vergessen, Abklärungen zu tätigen.
3.5
3.5.1 Zunächst ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin im relevanten Zeitpunkt als im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin der B____ GmbH den Arbeitgeberbegriff in Art. 117 Abs. 1 AIG erfüllt hat (vgl. Spescha et al., Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, 2019 Art. 117 AIG N 1, mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 128 IV 170 E. 4.1). Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist unbestritten und erstellt: C____ hat als […] für die B____ GmbH gearbeitet und dafür auch ein Entgelt erhalten. Es wird nicht bestritten, dass sie nicht im Besitze der erforderlichen Arbeitsbewilligung gewesen ist. Der objektive Tatbestand des Art. 117 Abs. 1 AIG ist somit erfüllt.
3.5.2 Zu prüfen ist, ob die Berufungsklägerin auch den subjektiven Tatbestand der Bestimmung erfüllt hat. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis). Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Fahrlässigkeitstäter handeln bewusst oder unbewusst sorgfaltswidrig; sie nehmen einen strafrechtlichen Erfolg definitionsgemäss nicht in Kauf. Der Erfolg ist bloss ein nicht gewolltes Resultat ihrer Unsorgfalt (vgl. BGE 143 IV 361 E. 4.10).
3.5.3 Die Berufungsklägerin hat ausgesagt, dass sie erst im Nachhinein erfahren habe, dass die Frau eine Bewilligung brauchte (vgl. Verhandlungsprotokoll SG S. 4; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Es mag sein, dass sie über die damals für rumänische Staatsangehörige geltende Bewilligungssituation (vgl. dazu oben E. 3.3) nicht exakt Bescheid wusste. Das Appellationsgericht geht allerdings, wie die Vorinstanz, davon aus, dass es der Berufungsklägerin jedenfalls im Zeitpunkt, als sie den Arbeitsvertrag unterzeichnete, grundsätzlich bewusst war, dass C____ als rumänische Staatsangehörige gegebenenfalls eine Bewilligung für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz benötigte und dass ihr (der Berufungsklägerin) als damals verantwortlicher Geschäftsführerin der Arbeitgeberfirma jedenfalls zumindest eine entsprechende Überprüfungs- und Abklärungspflicht zukam (vgl. Art. 91 Abs. 1 AIG), zumal sie von ihrer Tätigkeit für den von ihrem Ehemann betriebenen Nachtclub „[...]“ her durchaus Erfahrung mit der Anstellung ausländischer Tänzerinnen hatte (vgl. dazu Angaben der Berufungsklägerin, Verhandlungsprotokoll SG S. 5).
3.5.4 Die Vorinstanz führt dann aus (Urteil SG S. 4), indem die Berufungsklägerin die erforderlichen Abklärungen nicht vorgenommen habe, habe sie in Kauf genommen, dass die Voraussetzungen für eine legale Arbeitstätigkeit von C____ nicht gegeben waren und dass sie gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen könnte. Es sei deshalb vorliegend zumindest von Eventualvorsatz auszugehen. Es gibt in den Akten und namentlich in den Aussagen der Berufungsklägerin allerdings keine überzeugenden Hinweise dafür, dass diese in Kauf genommen hat, gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen. Sie hat vielmehr konstant ausgesagt, dass sie, mit der ganzen Situation überfordert, die entsprechende Abklärung respektive Meldung vergessen habe (vgl. Verhandlungsprotokoll SG S. 5; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Mit diesem Einwand der Berufungsklägerin, sie habe die entsprechenden Abklärungen respektive die Meldung beim Migrationsamt schlicht vergessen, setzt sich die Vorinstanz gar nicht auseinander.
3.5.5 Tatsächlich mag das „Vergessen“ der Abklärung der Arbeitsberechtigung respektive der Anmeldung prima vista als klassische Ausrede respektive als Schutzbehauptung anmuten. Allerdings erscheint diese Angabe der Berufungsklägerin angesichts der damaligen Umstände durchaus nachvollziehbar und glaubhaft. Denn die Berufungsklägerin befand sich im relevanten Zeitpunkt (September/Oktober 2015) seit Monaten in einer ausgesprochen schwierigen und belastenden Situation: Ihr Ehemann war […] in Untersuchungshaft gekommen; ihre Hoffnung auf seine baldige Entlassungen hatte sich unterdessen zerschlagen (vgl. Akten S. 47). Die Berufungsklägerin musste sich auch um die gemeinsame dreijährige Tochter kümmern (vgl. Akten S. 192). Sie hatte nach der Inhaftierung des Ehemannes versucht, dessen Geschäfte – neben einem Nachtclub, für den sie schon vor der Inhaftierung des Mannes tätig gewesen war (Administration und Bar, vgl. Akten S. 182), eben auch die […]firma B____ GmbH – zu retten, um so die wirtschaftliche Grundlage der Familie zu erhalten. Offenkundig war die Berufungsklägerin, auch wenn sie keineswegs einen unbedarften Eindruck macht, in dieser Situation mit der Führung der Geschäfte überfordert. Sie hat dies auch glaubhaft geschildert (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2: „… Und ich war alleine mit dem Kind, versuchte das Geschäft zu retten, dann kommt noch das zweite Geschäft. Ich weiss im Nachhinein nicht, wie ich das alles überlebt habe.“). Es ist unter diesen Umständen plausibel, dass es ihr, wie sie an beiden Verhandlungen glaubhaft erklärt hat, schlicht untergegangen ist, die Arbeitsberechtigung von C____ zu überprüfen respektive diese korrekt beim Migrationsamt zu melden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin C____ nie persönlich getroffen hat, sondern dass E____ mit dem Vertrag und Unterlagen bei ihr vorsprach und sie dann lediglich den Arbeitsvertrag unterzeichnete. Dass in dieser Situation allgemeiner Überlastung die Mappe mit den Unterlagen von C____ verlegt wurde und dann ganz in Vergessenheit geriet, erscheint durchaus nicht lebensfremd. Unter diesen Umständen ist weiter durchaus nachvollziehbar, dass die Berufungsklägerin schliesslich vergessen hat, die erforderlichen aufenthaltsrechtlichen Abklärungen in Bezug auf die Angestellte C____ zu tätigen.
Es gibt auch Indizien, die dagegen sprechen, dass die Berufungsklägerin die Abklärungen willentlich unterlassen hat oder es auch nur in Kauf genommen hat, gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen. Namentlich sprechen die weiteren Umstände der Anstellung durchaus dafür, dass die Berufungsklägerin C____ „korrekt“ anstellen wollte (vgl. Akten S. 61, 81 f., 83, 86, 112 f.): Es wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgefertigt und unterschrieben; der Lohn der Frau wurde auf ein Konto überwiesen und diese wurde schliesslich, wenn auch spät, bei der Ausgleichskasse gemeldet. Es sind aus den vorliegenden Akten auch sonst keine strafrechtlich relevanten Unregelmässigkeiten der Berufungsklägerin aus ihrer Tätigkeit für den Nachtclub oder die B____ GmbH bekannt geworden. Weiter verfügte C____ gemäss Schilderung in der Anzeige im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages jedenfalls über eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche, gültig bis 21. September 2015 (vgl. Akten S. 48), so dass eine Anstellung durchaus möglich gewesen zu sein scheint – und somit kein Grund bestanden hat, sich nicht an die Bestimmungen des AIG respektive AuG zu halten. Schliesslich ist auch die Schlussbemerkung der Berufungsklägerin an der vorinstanzlichen Verhandlung, sie würde schon aus Angst vor einem Verfahren nie jemanden absichtlich „schwarz“ anstellen, durchaus glaubhaft – und entspricht dem Eindruck, den sie an der Berufungsverhandlung hinterlassen hat.
Es ist unter diesen Umständen somit von einem Versehen und einer Unsorgfalt der Berufungsklägerin auszugehen. An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass die Berufungsklägerin sich im Nachtclub um administrative Belange, dabei auch um die Anstellung ausländischer Tänzerinnen, gekümmert hat. Denn gemäss glaubhafter Angabe der Berufungsklägerin seien dies eingespielte Abläufe gewesen; die Agenturen hätten sich jeweils um die Bewilligungen gekümmert und die erforderlichen Unterlagen ans Migrationsamt geschickt, damit habe sie nichts zu tun gehabt (vgl. etwa Protokoll Berufungsverhandlung S. 3).
3.5.6 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin nicht gewollt und auch nicht in Kauf genommen hat, gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen, und dass sie somit nicht vorsätzlich gehandelt hat. Vorzuwerfen ist ihr vielmehr eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit – sie hat insbesondere die Sorgfaltspflicht gemäss Art. 91 Abs. 1 AIG vernachlässigt – und somit fahrlässiges Verhalten. Eine Verurteilung der Berufungsklägerin wegen fahrlässiger Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ist heute allerdings ausgeschlossen. Zum einen wird in dem zur Anklage gewordenen Strafbefehl keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit der Berufungsklägern geschildert, so dass das Akkusationsprinzip jedenfalls tangiert würde (vgl. Heimgartner/Niggli, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 325 N 35). Zum anderen ist insbesondere insoweit längst die Verjährung eingetreten. Tatzeitraum ist der 16. September 2015 bis 15. Oktober 2015. Die fahrlässige Beschäftigung einer Ausländerin ohne Bewilligung ist eine Übertretung (Art. 117 Abs. 3 AIG) und verjährt in drei Jahren (Art. 109 StGB).
Es ergeht somit ein Freispruch von der Anklage der Beschäftigung einer Ausländerin ohne Bewilligung gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG.
4.1 Die Berufungsklägerin dringt mit ihren Begehren durch und wird von der Anklage der Beschäftigung einer Ausländerin ohne Bewilligung unter den gegebenen Umständen kostenlos freigesprochen.
4.2 Die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich auch nach den Art. 429–434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO hat die beschuldigte Person einen Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte im Falle eines ganzen oder teilweisen Freispruchs. Somit ist der Berufungsklägerin eine angemessene Parteientschädigung von CHF 2‘498.– für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 2‘248.40 für das zweitinstanzliche Verfahren (jeweils inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Dies entspricht in Bezug auf den geltend gemacht Aufwand den Honorarnoten ihres Verteidigers, zuzüglich anderthalb Stunden Aufwand für die Berufungsverhandlung. Allerdings wird der Stundenansatz auf CHF 250.– und nicht wie geltend gemacht auf CHF 300.– respektive CHF 280.– bemessen, zumal es sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht sonderlich komplexen Fall handelt (vgl. etwa SB.2018.111 vom 13. April 2019 E. 5, vgl. auch § 14 Abs. 1 Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte, SG 291.400). Auch die geltend gemachten Spesen werden grundsätzlich gemäss der Aufstellung des Verteidigers vergütet, mit Hinweis und Korrektur, dass die Fotokopien praxisgemäss mit CHF 1.– entschädigt werden.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. Mai 2018 in Rechtskraft erwachsen ist:
Freispruch von der Anklage der Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthaltes.
A____ wird in Gutheissung der Berufung vom Vorwurf der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung kostenlos freigesprochen.
A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 2‘498.– für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 2‘248.40 für das zweitinstanzliche Verfahren (jeweils inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Berufungsklägerin
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.