Haftung nach Art. 52 AHVG (Beschwerde beim Bundesgericht hängig)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 14. Oktober 2019

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, MLaw T. Conti

und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

C____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2019.1

Einspracheentscheid vom 30. November 2018

Haftung nach Art. 52 AHVG

Tatsachen

I.

a) Der Beschwerdeführer war seit März 2006 Direktor der D____ AG, [...], und seit März 2014 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Firma (Handelsregisterauszug vom 13. November 2018, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1.0). Die D____ AG betrieb einen Nachtclub in [...].

b) Ab dem 26. März 2015 kam der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft (Bestätigung der Staatsanwaltschaft vom 27. Februar 2017, AB 6.0).

c) In den Jahren 2014 und 2015 kam es wiederholt zu Mahnungen und schliesslich zu Betreibungen seitens der Beschwerdegegnerin, da die D____ AG die Sozialversicherungsbeiträge nicht rechtzeitig bzw. gar nicht bezahlt hatte (AB 3.1. bis AB 3.18). In einem Schreiben vom 24. Mai 2016 teilte das Betreibungsamt Basel-Stadt der Beschwerdegegnerin mit, dass am […]. Mai 2016 über die D____ AG der Konkurs eröffnet wurde (AB 3.17, vgl. auch SHAB vom [...] 2016, [...], AB 4.0). Die Beschwerdegegnerin gab im Konkursverfahren eine Forderung über Fr. 31‘706.25 für paritätische Beiträge, Mahnungen und Betreibungskosten ein (AB 4.1).

d) Am 14. Februar 2017 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen (Bestätigung der Staatsanwaltschaft vom 27. Februar 2017, AB 6.0).

e) Am 16. Februar 2018 erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer zwei Schadenersatzverfügungen: für das Jahr 2014 eine über Fr. 8‘032.95 und für das Jahr 2015 eine über Fr. 22‘476.35 (AB 5.0 und 5.1). Mit Schreiben vom 26. März 2018 liess der Beschwerdeführer dagegen Einsprache erheben (AB 6.0). Mit Verfügung vom 28. März 2018 sistierte die Beschwerdegegnerin das Einspracheverfahren bis zur Auflage des Kollokationsplanes im Konkurs über die D____ AG (AB 6.1). Nachdem der Schaden der Beschwerdegegnerin feststand, hob sie die Sistierung in einer weiteren Verfügung vom 15. November 2018 auf (AB 6.3). Mit Einspracheentscheid vom 30. November 2018 hielt sie an ihren Verfügung vom 16. Februar 2018 fest (AB 1).

II.

a) Mit Beschwerde vom 21. Januar 2019 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird beantragt, der Einspracheentscheid vom 30. November 2018 sowie die Schadenersatzverfügungen vom 16. Februar 2018 i.S. Konkurs D____ AG, Basel, betreffend Schadenersatz von Fr. 8‘032.95 (Beitragsjahr 2014) und Fr. 22‘476.35 (Beitragsjahr 2015) seien vollumfänglich aufzuheben. Alles unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Im Weiteren beantragte der Beschwerdeführer in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die Teile der Strafuntersuchungsakten vom Appellationsgericht Basel-Stadt beizuziehen und E____ als Zeuge zu befragen.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2019 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.

c) Per Verfügung vom 7. Februar 2019 verpflichtete die Instruktionsrichterin die Beschwerdegegnerin zur Einreichung sämtlicher Akten der Jahre 2014 bis 2016, insbesondere aller Rechnungen, Mahnungen, Betreibungsbegehren und die Berechnung der Akontobeiträge 2015. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 13. Februar 2019 nach.

d) In der Replik vom 17. April 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest und beantragt die Durchführung einer Parteiverhandlung.

e) In einer Verfügung vom 18. April 2019 schloss die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel und informierte die Parteien, dass sie zur Verhandlung geladen werden und die Kammer über die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen entscheidet.

III.

Am 14. Oktober 2019 findet die Hauptverhandlung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts in Anwesenheit des Beschwerdeführers seines Rechtsvertreters und eines Vertreters der Beschwerdegegnerin statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 ATSG (der Ausnahmetatbestand nach Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10] kommt vorliegend nicht zur Anwendung).

1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Die Beschwerdegegnerin fordert vom Beschwerdeführer die Bezahlung von Schadenersatz für Sozialversicherungsbeiträge, welche ihr von der D____ AG nicht bezahlt wurden. Die Höhe des Schadenersatzes beträgt Fr. 8‘032.95 für das Jahr 2014 und Fr. 22‘476.35 für das Jahr 2015. Sie beruft sich namentlich darauf, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum einziger Verwaltungsrat der D____ AG war und sich nicht exkulpieren könne.

2.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die D____ AG die Sozialversicherungsabgaben in den Jahren 2014 und 2015 nicht vollumfänglich bezahlt hat und der Beschwerdegegnerin infolge des Konkurses der AG ein Schaden entstanden ist. Hingegen bestreitet er, dass ihn ein Verschulden treffe. Er beruft sich namentlich darauf, rund zwei Jahre in Haft gewesen zu sein. Dabei habe ihm die Staatsanwaltschaft verunmöglicht, sich um das Geschäft zu kümmern bzw. insbesondere, es zu verkaufen.

2.3. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdeführerin aus Art. 52 AHVG für die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge der D____ AG haftet. Die Höhe der ausstehenden Beiträge ist zwischen den Parteien nicht umstritten.

3.1. Arbeitnehmerbeiträge sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Die Beiträge haben die Arbeitgebenden der Ausgleichskasse monatlich zu entrichten oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.– nicht übersteigt, vierteljährlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).

3.2. Fügt ein Arbeitgeber der Versicherung durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die Verantwortlichkeit der Organe der juristischen Person hat subsidiären Charakter, sodass die Ausgleichskasse nur gegen diese vorgehen kann, wenn der Beitragsschuldner (die juristische Person) zahlungsunfähig geworden ist (BGE 123 V 12, 15 E. 5b mit Hinweisen = Praxis 1997 Nr. 154).

3.3. 3.3.1 Voraussetzung der Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst, dass ein Schaden vorliegt. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Ausgleichskasse als Organ der AHV ein ihr zustehender Betrag entgeht. Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die Ausgleichskasse die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erheben kann. Dies ist namentlich bei einer Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Fall (Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AHV, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 52, N 13 f., und Felix Frey in: Felix Frey / Hans-Jakob Mosimann / Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52, N 8). Der Schaden umfasst die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die Invalidenversicherung (IV) und nach der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG, SR 836.2) sowie Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten und Verzugszinsen auf rückständige Beiträge (Ueli Kieser, Art. 52, N 19 bis N 26 und Felix Frey, Art. 52 N 9). Im Falle, dass ein Arbeitgeber die Beiträge infolge seiner eigenen Zahlungsunfähigkeit nicht bezahlt, gilt der Schaden dann als eingetreten, wenn die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren eingebracht werden können. Dies ist ab dem Moment der Konkurseröffnung der Fall (BGE 123 V 12, 15 E. 5b und c = Praxis 1997 Nr. 154).

3.3.2 Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges Verhalten voraus. Der Haftpflichtige muss Vorschriften missachtet haben, was zum Beitragsausstand bei der Ausgleichskasse bzw. zu deren Schaden führte. Das rechtswidrige Verhalten kann sowohl in einer Handlung als auch in einer Unterlassung bestehen. Als Verletzung einer Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 AHVV (vgl. E. 3.1.) in Betracht (Felix Frey, Art. 52 N 10 u.a. mit Hinweis auf BGE 98 V 26, 29 E. 5., vgl. auch BGE 123 V 12, 15 E. 5b = Praxis 1997 Nr. 154).

3.3.3 Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG entsteht, muss den Schadenersatzpflichtigen ein Verschulden treffen. Die Missachtung von Vorschriften muss daher absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt sein. Mit Absicht handelt, wer sich den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. Felix Frey, Art. 52 N 11, Ueli Kieser, Art. 52, N 35, sowie BGE 112 V 156, 159 f. E. 4. = Praxis 1987 Nr. 132, BGE 108 V 199, 202 E. 3a und BGE 98 V 26, 30 E. 6.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183, 187 E. 1b und BGE 108 V 199, 201 E. 1.).

Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der Sorgfaltspflicht, welche in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitskategorie, welcher der oder die Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (Ueli Kieser, Art. 52, N 36, BGE 108 V 199, 203 E. 3a, vgl. auch BGE 98 V 26 30 E. 6.).

3.3.4 Schliesslich setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen Kausalzusammenhang zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein adäquater Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sein (vgl. Ueli Kieser, Art. 52, N 29, Felix Frey, Art. 52 N 20, sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

4.1. Der Beschwerdeführer war seit März 2014 einziger Verwaltungsrat der D____ AG (vgl. Handelsregisterauszug vom 13. November 2018, AB 1.0). Dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft obliegen gemäss Art. 716a des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220) namentlich die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Ziff. 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5). Damit war er mit der Verwaltung bzw. insbesondere mit der Geschäftsführung der D____ AG befasst und ist folglich grundsätzlich Haftungssubjekt im Sinne von Art. 52 AHVG (vgl. dazu ausführlich Felix Frey, Art. 52 N 15). Es ist unumstritten, dass die D____ AG ihrer Beitragspflicht in den Jahren 2014 und 2015 nicht vollumfänglich nachgekommen ist. Damit hat die D____ AG ihre Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 AHVV verletzt, womit ein widerrechtliches Handeln bzw. Unterlassen besteht.

4.2. Nachdem über die D____ AG am […]. Mai 2016 der Konkurs eröffnet worden war (Schreiben des Betreibungsamts des Kantons Basel-Stadt vom 24. Mai 2016, AB 3.17, sowie SHAB vom [...] 2016, Nr. [...], AB 4.0), waren die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich, womit bei der Beschwerdegegnerin ein Schaden in Höhe der Beitragsausstände eingetreten war (vgl. E. 3.3.1). Diesen bezifferte sie mit zwei Verfügungen vom 16. Februar 2018 auf Fr. 8‘032.95 für das Jahr 2014 und auf Fr. 22‘476.35 für das Jahr 2015. Die beiden Schadenssummen umfassen jeweils nicht bezahlte Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, Beiträge an die Arbeitslosenversicherung, Beiträge an die Familienausgleichskasse, Verwaltungskosten, Mahnungen und Veranlagungskosten, Betreibungskosten und Verzugszinse (AB 5.0 und 5.1). Die geltend gemachten Schadensposten sind nicht zu beanstanden (vgl. dazu E. 3.3.1). Aus dem Zirkularschreiben des Konkursamts Basel-Stadt an die Gläubiger der D____ AG vom 2. November 2018 (AB 6.2) geht zudem hervor, dass das Konkursamt die Dividendenaussichten für pfandgesicherte Forderungen auf 10 % schätzte, jene der übrigen Klassen auf 0 %. Damit war ab dem 2. November 2018 klar, dass der Beschwerdegegnerin ein Schaden entstanden ist.

4.3. Dass im Weiteren zwischen dem Unterlassen der vollständigen Beitragszahlung und der Entstehung des Schadens bei der Beschwerdegegnerin ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, liegt auf der Hand und ist daher zu Recht ebenfalls unumstritten.

Strittig bleibt einzig die Frage, ob dem Beschwerdeführer hinsichtlich des der Beschwerdegegnerin entstandenen Schadens ein Verschulden im Sinne eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens (vgl. E. 3.3.3) anzulasten ist.

4.4. Im Lichte der Ausführungen unter E. 3.3.3 ging die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zu Recht davon aus, dass die Nichtbezahlung der Beiträge – als Widerrechtlichkeit – absichtlich oder zumindest grobfahrlässig erfolgte. Der Beschwerdeführer macht nun allerdings geltend, es könne ihm kein derartiges Verhalten vorgeworfen werden. Als er in Haft gekommen sei, habe seine Ehefrau versucht, den Nachtclub weiterzuführen. Während ihrer Besuche im Gefängnis seien sie stets überwacht worden. Als sie nach ein paar Monaten entschieden hätten, den Nachtclub zu verkaufen, habe er einen Anwalt engagiert, damit dieser sich darum kümmere. Auch er habe den Beschwerdeführer nicht unbeaufsichtigt besuchen dürfen. Die Staatsanwaltschaft sei stets von einer Kollusionsgefahr ausgegangen. So seien seine Kommunikationsmöglichkeiten derart eingeschränkt worden, dass es ihm verunmöglicht worden sei, seinen Pflichten bezüglich der Bezahlung von Sozialversicherungsabgaben nachzukommen. Er habe nur zusehen können, wie sein Nachtclub-Betrieb ruiniert werde (Beschwerde sowie Verhandlungsprotokoll, S. 3 bis 5).

4.5. Was zunächst das Jahr 2014 betrifft, so musste die Beschwerdegegnerin die D____ AG bereits damals mehrfach wegen nicht bezahlter Akontobeiträgen mahnen (AB 3.2 bis AB 3.4). Bis zur Betreibung kam es damals jedoch nicht. Allerdings fällt auf, dass die tatsächliche massgebende Lohnsumme im Jahr 2014 Fr. 274‘782.52 betrug (Jahresabrechnung für Lohnbeiträge vom 26. März 2015, AB 2.2). Die Akontobeiträge bemassen sich jedoch auf der Basis einer Lohnsumme von Fr. 156'000.– (Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 10. Januar 2014, AB 2.0). Die Differenz zwischen der gemeldeten und der tatsächlichen Lohnsumme betrug damit rund 76 %.

Art. 35 Abs. 2 AHVV verpflichtet Arbeitgebende dazu, der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 % von der ursprünglich voraussichtlichen Lohnsumme. Abweichungen unter Fr. 20‘000.– müssen dabei nicht gemeldet werden (Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], Stand 1. Januar 2019, Rz 2048, Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne sicherzustellen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer hat die deutlich höhere Lohnsumme im Jahr 2014 nicht frühzeitig gemeldet, sodass es im Jahr 2015 zu einer Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen kam (Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 26. März 2012, AB 2.2). Damit ist er seiner Meldepflicht (Art. 35 Abs. 2 AHVV, vgl. auch Art. 31 Abs. 1 ATSG) nicht nachgekommen, obwohl ihn die Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben vom 10. Januar 2014 betreffend die Höhe und Fälligkeit der Akontobeiträge im Jahr 2014 darauf aufmerksam machte, dass er eine Veränderung der Lohnsumme von 10 % und mehr melden müsse (AB 2.0). Zu begründen vermochte er diesen Umstand anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Oktober 2019 nicht (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 3). Dabei ist festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2014 noch nicht in Haft befand, diese begann erst am 25. März 2015 (vgl. Bestätigung vom 27. Februar 2017, AB 6.0). Dass die Jahresabrechnung erst nach seiner Verhaftung bei der D____ AG eintraf (Schreiben vom 26. März 2015, AB 2.2) ändert daher nichts daran, dass der Beschwerdeführer dafür hätte besorgt sein müssen, dass diese Rechnung bezahlt werden kann.

4.6. Im Weiteren hätte der Beschwerdeführer nicht nur dafür sorgen müssen, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, sondern auch, dass sie tatsächlich bezahlt werden. Dies bezieht sich sowohl auf die zum Zeitpunkt seiner Inhaftierung bereits eingegangenen Rechnungen, als auch auf jene, welche erst während seiner Haft eingingen.

Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich insbesondere vor, seine Frau habe in der Zeit seiner Haft versucht, das Geschäft weiterzuführen. Sie habe auch die Rechnungen bezahlt (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Bei ihren Besuchen im Gefängnis hätten sie aber „nicht gross“ über Geschäftliches reden dürfen (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Sein späterer Versuch, den Nachtclub zu verkaufen und mit dem Erlös insbesondere die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen sei ihm von der Staatsanwaltschaft verunmöglicht worden (Beschwerde, S. 7; vgl. auch E. 4.4.).

4.7. Grundsätzlich ist nachvollziehbar, dass angesichts der Annahme der Staatsanwaltschaft, es bestehe Kollusionsgefahr, in der Haft nicht jegliche Gespräche über das Geschäft ohne weiteres möglich waren. Nicht nachvollziehbar ist hingegen, dass es keinen Weg gegeben haben soll, um sicherzustellen, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. So macht der Beschwerdeführer lediglich geltend, dass er den Anwalt, der ihn bezüglich des Verkaufs des Nachtclubs habe unterstützen sollen, und auch seine Ehefrau nicht unbeaufsichtigt sprechen konnte. Da es kein Geheimnis ist, dass Arbeitgeber Sozialversicherungsabgaben tätigen müssen, ist nicht ersichtlich, weshalb nicht über diese Pflicht hätte gesprochen werden können bzw. in einem Gespräch hätte darauf hingewiesen werden können, dass die Sozialversicherungsbeiträge zwingend bezahlt werden müssen oder ein ähnliches Vorgehen hätte gewählt werden können. Immerhin war die Ehefrau des Beschwerdeführers in der Lage, den Betrieb weiterzuführen. Dazu musste sie auch Rechnungen bezahlen. Insbesondere war sie in der Lage weiterhin Löhne auszurichten. Grundsätzlich muss es auch während der Haft und während beaufsichtigten Gesprächen möglich sein, sich über die Erfordernisse der Weiterführung des Betriebs zu unterhalten. Dass dies im vorliegenden Fall möglicherweise heikel war, hängt mit der Art des vom Beschwerdeführer geführten Betriebs und dessen Verbindung mit dem Strafverfahren zusammen. Dies kann aber nicht dazu führen, dass die Beschwerdegegnerin oder die Allgemeinheit für den entstandenen Schaden aufkommen.

Was die erfolglosen Pläne bezüglich eines Verkaufs des Nachtclubs betrifft, so kann anhand der vorliegenden Akten und der Aussagen in der Hauptverhandlung vom 14. Oktober 2019 nicht mit Sicherheit festgestellt werden, weshalb der Verkauf misslang. Es ist verständlich, dass der Beschwerdeführer zunächst noch die Hoffnung hatte, schneller wieder aus der Haft entlassen zu werden und deshalb nicht umgehend sein Amt als Verwaltungsrat niederlegen (oder den Nachtclub) verkaufen wollte. Dennoch hätte er sein Amt als Verwaltungsrat niederlegen können. Dies hätte womöglich zum schnelleren Konkurs der D____ AG geführt (wobei das Gericht im Prinzip auch einen Sachwalter oder das fehlende Organ – hier einen Verwaltungsrat – hätte ernennen können; vgl. Art. 731b Abs. 1bis OR). Wäre früher ein Konkursverfahren eröffnet worden, so hätte jedenfalls ab diesem Zeitpunkt keine Haftung des Beschwerdeführers mehr bestanden. Die Haftung ist zeitlich begrenzt und nur für den Zeitraum möglich, in welchem der Beschwerdeführer über Vermögen disponieren und eine Zahlung an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (Ueli Kieser, Art. 52 N 71 bis 74; vgl. dazu im Weiteren BGE 126 V 61). Somit hätte der Beschwerdeführer seine Haftung bereits viel früher einschränken können. Die Haft allein vermag die Haftung nach Art. 52 AHVG nicht zu verhindern. Zu Recht wies die Beschwerdegegnerin diesbezüglich auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) H 346/01 vom 4. Oktober 2002 E. 4. hin.

4.8. Der Beschwerdeführer hätte somit Möglichkeiten gehabt, einerseits vor seiner Haft dafür zu sorgen, dass es nicht zu Ausständen kommt (jedenfalls was das Jahr 2014 betrifft) und hätte zudem seine Haftung durch einen Rücktritt als Verwaltungsrat begrenzen können. Dass er das nicht getan hat, führt dazu, dass ihn ein Verschulden im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG trifft und er für den bei der Beschwerdegegnerin durch die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden einstehen muss.

4.9. Eine Befragung von E____ sowie der Beizug der Strafakten erübrigen sich. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, welche Möglichkeiten der Beschwerdeführer gehabt hätte aber nicht genutzt hat (vgl. insbesondere E. 4.8.). Es ist nicht davon auszugehen, dass eine Befragung seines Anwalts, welchen er im Hinblick auf den Verkauf des Nachtclubs mandatiert, hatte oder der Beizug der Strafakten (oder zumindest eines Teils davon) am Ausgang des Urteils etwas ändern würden.

5.1. Infolge der obigen Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG und § 16 SVGG).

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin – Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: