Kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bei Arbeitsvertrag auf Abruf (Urteil des Bundesgerichts 8C_814/2019 vom 11. März 2020)

(Urteil des Bundesgerichts 8C_814/2019 vom 11. März 2020)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 16. Oktober 2019

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. R. Schnyder, Dr. med. R. von Aarburg

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier

Parteien

A____

[...]

vertreten durch B____, Advokatur, Notariat

[...]

Beschwerdeführerin

C____ Arbeitslosenkasse

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.18

Einspracheentscheid vom 22. Mai 2019

Kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bei Arbeitsvertrag auf Abruf

Tatsachen

I.

a) Die Beschwerdeführerin bezog ab dem 1. Juli 2016 in einer bis zum 30. Juni 2018 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Am 27. April 2017 schloss sie mit der D____ GmbH (D____) einen Rahmenarbeitsvertrag ab (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 2). Am 26. November und 31. Dezember 2018 (BB 3) schloss sie zwei weitere Temporärarbeitsverhältnisse, wovon eines auf den 13. Januar 2019 gekündigt wurde (BB 5).

b) Am 16. Januar 2019 meldete sich die Beschwerdeführerin zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 14. Ja­nuar 2019 bei der Arbeitslosenversicherung an (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 56). Mit Verfügung vom 22. März 2019 (AB 27) verneinte die Beschwerdegegnerin mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Januar 2019 und wies die dagegen erhobene Einsprache vom 23. April 2019 (AB 19) mit Einspracheentscheid vom 22. Mai 2019 (AB 11) ab.

II.

a) Mit Beschwerde vom 18. Juni 2019 beantragt die Beschwerdeführerin, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab dem 14. Januar 2019 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.

b) In der Beschwerdeantwort vom 26. Juli 2019 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 16. Oktober 2019 statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. Au­gust 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).

2.2. Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass die versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.

2.3. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 139 V 259, 262 E. 5.3.1; 107 V 59, 61 E. 1).

3.1. Voraussetzung für einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Ja­nuar 2019 ist, dass sie in diesem Zeitpunkt sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Zu prüfen ist im Folgenden zunächst, ob die Beschwerdeführerin einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Die Beschwerdegegnerin verneinte einen solchen unter Hinweis auf die während laufender Rahmenfrist aufgenommene und als Arbeit auf Abruf qualifizierte Tätigkeit bei der D____ GmbH (D____), welche infolge Zeitablaufs zur normalen Tätigkeit geworden sei (Einspracheentscheid Rz. 5). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass es sich bei der Tätigkeit bei D____ lediglich um eine im Rahmen der Schadenminderungspflicht aufgenommene überbrückende Tätigkeit handle (Beschwerde Rz. 12 ff.).

3.2. Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). In solchen Fällen ist daher nicht nach dem Arbeitsausfall im Rahmen der Abrufstätigkeit zu fragen, sondern nach dem Arbeitsausfall, der durch den Verlust der ursprünglichen Vollzeitstelle entstanden ist. Wo indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 2.2). Umstände, welche diese Vermutung umstossen könnten, wären beispielsweise die Aufnahme einer weiteren Teilzeittätigkeit in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsverhältnis auf Abruf oder der Versuch, mit der Arbeitgeberin eine individuelle Arbeitszeit zu vereinbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 3.3.1 f.). Wenngleich sich weder im AVIG noch im AVIV eine Antwort auf die Frage finden lässt, wie lange ein Arbeitsverhältnis auf Abruf bestanden haben darf, ohne dass der Anspruch infolge fehlendem anrechenbaren Arbeitsausfall verneint werden muss, hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in seiner Verwaltungspraxis AVIG-Praxis ALE (in der ab Januar 2019 gültigen Fassung) die Rechtsprechung konkretisiert. Demnach gilt als Indiz für eine inzwischen als normal zu qualifizierende Arbeitssituation eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet (vgl. Ziff. B100 AVIG-Praxis ALE). Zudem hat das Bundesgericht auch betont, dass es nicht Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung sei, als Langzeitunterstützerin von grundsätzlich als unzumutbar qualifizierten Zwischenlösungen zu agieren, da sie in dieser Konstellation für den Arbeitnehmer wenig Antrieb schaffe, aus der vorübergehenden Situation herauszukommen, um die fortdauernde Abhängigkeit von der Arbeitslosenversicherung zu beenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 3.3.1).

3.3. Vorliegend übte die Beschwerdeführerin während 19 Monaten bis November 2018, als sie zusätzlich eine temporäre Tätigkeit aufnahm (BB 3), nur das Arbeitsverhältnis auf Abruf bei der D____ aus. Sie übte somit deutlich länger als ein Jahr lang eine Arbeit auf Abruf aus. Ausserdem nahm sie die neue Arbeitsstelle erst im Wissen, dass sie weniger Einsätze bei ihrer Arbeitgeberin haben werde, an. Hinzukommt, dass im Arbeitszeugnis der D____ GmbH vom 26. April 2019 (BB 7) der Beschwerdeführerin bestätigt wird, dass sie nicht nur vom 27. April 2017 bis 26. April 2019 im Stundenlohn beschäftigt gewesen sei, sondern dass sie auch in der Zeit vom 1. April 2014 bis 28. Februar 2015 stundenweise für die D____ gearbeitet habe. Die Beschwerdeführerin bringt keine Unterlagen bei, dass es sich bei der vorherigen Anstellung um eine Vollzeitstelle gehandelt hat. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie bereits vorangehend eine Teilzeitstelle im Stundenlohn ausgeübt hat, weshalb die zuvor wiedergegebene Rechtsprechung nicht zum Tragen kommt. Insgesamt überwiegen dadurch die Indizien, dass die Beschwerdeführerin sich mit dem bestehenden arbeitsvertraglichen Verhältnis begnügen wollte, und nicht bereit war, die aktuelle Tätigkeit im Falle einer festen Anstellung unverzüglich aufzugeben. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis bei der Firma D____ nach 19 Monaten Dauer ihren Überbrückungscharakter verloren hat und zur Normalität geworden ist, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht anrechenbar ist.

3.4. Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem 27. April 2017 bei D____ tätig war. Dieses Arbeitsverhältnis dauerte bis zur Kündigung durch sie am 26. April 2019 (BB 8). Gemäss Arbeitsvertrag bestand keine Pflicht der Arbeitgeberin, einen Einsatz anzubieten, und es stand der Arbeitnehmerin frei, einen offerierten Einsatz abzulehnen. Für die Zeit zwischen den Einsätzen bestand kein Lohnanspruch (BB 2). Eine fixe Stundenzahl war damit vertraglich nicht garantiert. Die Tätigkeit bei D____ ist deshalb als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren, was zwischen den Parteien auch unbestritten ist.

3.5. 3.5.1. Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. Es bleibt somit zu prüfen, ob die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist.

3.5.2. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit sind grundsätzlich die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses massgeblich, wobei gemäss Ziff. B97 AVIG-Praxis ALE die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten bzw. nach oben betragen dürfen. Liegt der Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten, so ist die maximal zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen. Übersteigen die Schwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden und der Arbeits- und Verdienstausfall ist folglich nicht anrechenbar.

3.5.3. Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der D____ dauerte vom 12. April 2017 bis zum 26. April 2019. Indessen hat die Beschwerdeführerin ab Januar 2019 trotz andauerndem Arbeitsverhältnis keine Arbeit mehr geleistet (BB 10), so dass es sich – mit der Beschwerdegegnerin (vgl. Einspracheentscheid vom 22. Mai 2019 Rz. 7) – rechtfertigt, lediglich die Periode von Januar bis Dezember 2018 in die Berechnung miteinzubeziehen.

3.5.4. In der von der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einspracheentscheids vom 22. Mai 2019 vorgelegten Berechnung der Beschäftigungsschwankungen (vgl. Rz. 8) wurde eine durchschnittliche Arbeitszeit von 109.98 Stunden/Monat ermittelt. Damit trotz Arbeitsverhältnis auf Abruf von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, darf folglich die monatliche Arbeitszeit eine Dauer von 131.98 Stunden (109.98 Stunden plus 20%) nicht über- und eine solche von 87.98 Stunden (109.98 Stunden minus 20%) nicht unterschreiten. Diese zulässige Abweichung wurde indessen in drei Monaten über- bzw. unterschritten, weshalb nicht von einer Normalarbeitszeit im Sinne der dargelegten Praxis ausgegangen werden kann mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall aufgrund des weggefallenen Arbeitsverhältnisses mit der D____ GmbH nicht anrechenbar ist.

4.1. Zusammenfassend ist der Einspracheentscheid vom 22. Mai 2019 nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

4.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw I. Mostert Meier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin – seco

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