Verwertbarkeit von Observationsergebnissen, Beweiswert Gutachten

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 1. Juli 2019

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen , Dr. med. R. von Aarburg und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokat,

[...]

Beschwerdeführerin

IV-Stelle Basel-Stadt

Rechtsdienst, Lange Gasse 7, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

IV.2018.189

Verfügung vom 3. Oktober 2018

Verwertbarkeit von Observationsergebnissen, Beweiswert Gutachten

Tatsachen

I.

a) Die Beschwerdeführerin arbeitete zunächst als Verkäuferin und als Serviceangestellte (IV-Akte 1, S. 4). Ab April 2001 führte sie gemeinsam mit ihrem Bruder in Basel das Restaurant C____ GmbH. Am 10. Juni 2002 meldete sie sich wegen Problemen an der rechten Schulter erstmals zum Bezug von Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung an (IV-Akte 1). Die IV-Stelle Basel-Stadt traf in der Folge diverse Abklärungen, insbesondere medizinischer Natur. Zunächst wurden die behandelnden Ärzte zur Berichterstattung aufgefordert (IV-Akten 8 und 14). Des Weiteren liess die IV-Stelle die Versicherte im [...] und von Dr. med. D____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begutachten (Gutachten vom 28. August/11. Oktober 2004 und Gutachten vom 28. Februar 2005, IV-Akten 18 und 19). Mit Verfügung vom 10. August 2005 (IV-Akte 23), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 24. April 2006 (IV-Akte 29), verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch der Versicherten. Die dagegen erhobene Beschwerde (IV-Akte 30, S. 2) wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 17. Januar 2007 (IV.2006.117, IV-Akte 45) ab. Das Bundesgericht bestätigte das Urteil am 28. Juni 2007 (9C_66/2007, IV-Akte 53).

b) Vom 19. Februar 2007 bis 4. Mai 2007 war die Beschwerdeführerin in der E____ hospitalisiert (IV-Akte 58, S. 11). Am 27. April 2007 meldete sie sich erneut zum Bezug von IV-Leistungen an (IV-Akte 48). Vom 30. April 2008 bis zum 19. Juni 2008 war die Beschwerdeführerin ein weiteres Mal stationär in der E____ hospitalisiert (IV-Akte 64, S. 2). Im weiteren Verlauf zog die IV-Stelle die Akten der F____ bei (insb. den Observationsbericht der Firma G____ vom 17. März 2008; IV-Akte 63, S. 14) und forderte die behandelnden Ärzte erneut zur Berichterstattung auf (Bericht Dr. med. H____ vom 17. September 2008 und Bericht Dr. med. I____ vom 1. Oktober 2008; IV-Akten 65 und 66). Daraufhin beauftragte sie Dr. med. D____ mit der psychiatrischen Begutachtung der Versicherten (Gutachten vom 17. Februar 2009; IV-Akte 74) und holte bei Dr. med. H____ und Dr. med. I____ die Verlaufsberichte ein (IV-Akten 76 und 77).

c) Mit Vorbescheid vom 5. Oktober 2010 teilte die IV-Stelle der Beschwerdeführerin mit, man beabsichtige das Rentengesuch bei einem IV-Grad von 26 % abzuweisen (IV-Akte 79). Dazu liess sich die Beschwerdeführerin am 14. Dezember 2010 vernehmen (IV-Akte 93). Nach Einholung der Stellungnahme des Regionalärztlichen Dienstes (RAD) vom 4. Mai 2011 (IV-Akte 95) erliess die IV-Stelle am 11. Mai 2011 eine dem Vorbescheid entsprechende Verfügung (IV-Akte 96).

d) Mit Urteil vom 4. Januar 2012 (IV.2011.5, IV-Akte 119) hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Beschwerde teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 11. Mai 2011 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die IV-Stelle zurück. Insbesondere sollte diese ein polydisziplinäres Gutachten zur Frage veranlassen, ob sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin in der Zeit nach der Begutachtung durch Dr. med. D____ (Dezember 2008) erheblich verändert hat. Für den Zeitraum Frühjahr 2006 bis Ende 2008 stellte es auf das Gutachten von Dr. med. D____ ab, der eine 80%ige Arbeitsfähigkeit attestierte (E. 5.5. des Urteils). Für den Zeitraum nach der Begutachtung durch Dr. med. D____ im Dezember 2008 bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2011 erachtete es den Sachverhalt als nicht ausreichend abgeklärt (E. 5.6. des Urteils). Im Weiteren hielt es fest, dass sich aufgrund der Komplexität des medizinischen Sachverhalts die Durchführung einer multidisziplinären gutachterlichen Abklärung aufdränge, wobei das Gutachten unter Mitwirkung psychiatrischer, rheumatologischer und neurologischer Fachärzte zu erstellen sei und die Gutachter mit den involvierten behandelnden Ärzten Rücksprache zu nehmen hätten (E. 5.8. des Urteils). Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.

e) In der Folge beauftragte die IV-Stelle das J____-Begutachtungsinstitut per Zufallsprinzip am 24. Juli 2012 mit der Begutachtung (IV-Akte 135). Im Gutachten vom 14. März 2013 (IV-Akte 149) kamen die Gutachter zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin in jeglicher Tätigkeit aus vorwiegend psychiatrischer Sicht zu 100 % arbeitsunfähig sei, dies bei einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F33.2) (S. 39 des Gutachtens). Des Weiteren diagnostizierten die Gutachter eine partielle Capsulitis adhäsiva der rechten Schulter, Insuffizienz der Tibialis posterior Sehne rechts sowie Migränekopfschmerzen ohne Auraphänomen seit etwa dem 20. Lebensjahr.

f) Der RAD-Arzt Dr. med. K____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, äusserte sich am 3. Juli 2013 (IV-Akte 151) und am 20. August 2013 (IV-Akte 153) dahingehend, dass ab Juli 2012 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit anzuerkennen sei und empfahl als Schadenminderungsauflage eine stationäre psychiatrische Psycho(pharmako)therapie (IV-Akte 151 S. 4).

g) Im Vorbescheid vom 26. September 2013 (IV-Akte 156) kündigte die IV-Stelle die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab dem 1. Juli 2013 an. Dagegen wendete die Beschwerdeführerin am 14. November 2013 (IV-Akte 165 S. 1) ein, dass das Sozialversicherungsgericht mit seinem Urteil vom 4. Januar 2012 die Überprüfung der Rentenansprüche ab Dezember 2008 angeordnet habe.

h) Die Beschwerdeführerin wurde vom 19. Dezember 2013 bis 11. Februar 2014 (IV-Akte 180 S. 4) ein drittes Mal stationär in der E____ psychiatrisch betreut. Die Ärzte diagnostizierten im Bericht vom 1. März 2014 unter anderem eine depressive Störung, gegenwärtig schwergradige Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F33.2) und äusserten den Verdacht auf eine abhängige Persönlichkeitsakzentuierung oder auch auf eine Persönlichkeitsstörung.

i) Daraufhin überwachte die Firma L____ AG, [...], die Beschwerdeführerin im Auftrag der IV-Stelle vom 25. April 2014 bis 8. September 2014 an 15 Tagen (IV-Akte 237.2 S. 9) und vom 5. September 2015 bis 19. Oktober 2015 an 17 Tagen (IV-Akte 237.1 S. 4). Am 21. Januar 2016 (IV-Akte 233) teilte die IV-Stelle der Beschwerdeführerin mit, dass die festgestellten Observationsergebnisse in krassem Widerspruch zu deren Angaben stünden. Deshalb könne sie an ihrem Entwurf der Rentenverfügung nicht festhalten.

j) Die Beschwerdeführerin hielt sich zum vierten Mal zur stationären psychiatrischen Behandlung vom 10. Dezember 2015 bis zum 2. Februar 2016 in der E____ auf (IV-Akte 241). Die Ärzte diagnostizierten eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome (F33.2) und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F45.40). Eine tagesklinische Behandlung in der E____ fand vom 2. Mai bis 29. Juli 2016 statt (IV-Akte 286 S. 7)

k) Am 15. April 2016 (IV-Akte 245) nahm RAD-Arzt Dr. med. M____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ausführlich zum Gutachten des J____ im Zusammenhang mit den Observationsergebnissen Stellung und empfahl ein bidisziplinäres Gutachten.

l) In der Verfügung vom 9. Juni 2016 (IV-Akte 251) befasste sich die IV-Stelle mit dem Einwand der Beschwerdeführerin, dass gemäss Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 4. Januar 2012 ein polydisziplinäres Gutachten durchzuführen sei, und hielt an der bidisziplinären Begutachtung fest. In der Verfügung vom 6. Juli 2016 (IV-Akte 253) legte die IV-Stelle fest, welche Zusatzfragen der Beschwerdeführerin in den Fragenkatalog an die Gutachter aufgenommen wurden. In der Folge wurde das Gutachten bei Dr. med N____ und Dr. med O____ in Auftrag gegeben.

m) Dr. med. N____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte im Gutachten vom 17. März 2017 (IV-Akte 282) eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33.0). Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien eine Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54) und abhängige Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z73.1). In der bisherigen als auch in einer anderen beruflichen Tätigkeit sei die Beschwerdeführerin zu 80 % arbeitsfähig. Dr. med. O____, Facharzt für Rheumatologie FMH, diagnostizierte im Gutachten vom 31. Mai 2017 (IV-Akte 287) mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit myotendinotische Verspannungen der äusseren Schultergürtelmuskulatur und ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit unter anderem einen bilateralen Pes planovalgus mit Insuffizienz der Tibialismuskulatur. Für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten mit Ausnahme von Tragen von Lasten über 12 kg sei sie voll arbeitsfähig, mit Ausnahme von vorübergehenden zeitlich beschränkten Ausnahmen, in denen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestand.

n) Mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 (IV-Akte 295) bat die IV-Stelle Dr. med. N____ und Dr. med. O____ mit Hinweis auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 4. Januar 2012 um die rückwirkende Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit von Dezember 2008 bis zum Zeitpunkt des Gutachtens im Februar 2017. In der Stellungnahme vom 24. Oktober 2017 (IV-Akte 296) antwortete Dr. med. N____, dass seit Dezember 2008 aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % bestanden habe. Die Arbeitsfähigkeit sei einzig während der stationären Behandlungen in der E____ aufgehoben gewesen. Dr. med. O____ bestätigte am 20. Dezember 2017 (IV-Akte 301) die vorübergehenden Arbeitsunfähigkeiten vom 16. Januar bis 13. September 2011 und vom 27. Juli bis 29. September 2012 und korrigierte die letzte von ihm angeführte Arbeitsunfähigkeit vom 16. August 2013 bis zum 1. Juli 2014. Am 13. Juni 2018 (IV-Akte 321) nahm RAD-Arzt Dr. med. M____ Stellung zu den medizinischen Akten. Am 4. Juni 2018 (IV-Akte 322) äusserte sich der Rechtsdienst der IV-Stelle zu den im Vorbescheidverfahren vorgebrachten Einwänden.

o) Mit Verfügung vom 3. Oktober 2018 (IV-Akte 326) sprach die IV-Stelle der Beschwerdeführerin eine Viertelsrente vom 1. April 2011 bis 30. Juni 2011 zu und eine ganze Invalidenrente jeweils vom 1. Juli 2011 bis 30. September 2011, vom 1. Oktober 2012 bis 30. November 2012 und vom 1. November 2013 bis 30. Juni 2014. Darüber hinausgehend verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch der Beschwerdeführerin.

II.

In der Beschwerde vom 2. November 2018 beantragt die Beschwerdeführerin, vertreten durch B____, Advokat, die Aufhebung der Verfügung der IV-Stelle und die Zusprache einer ganzen Invalidenrente. Verfahrensrechtlich beantragt sie die Durchführung eines gerichtlichen Obergutachtens zur Bestimmung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit. Eventualiter habe die IV-Stelle weitere Abklärungen vorzunehmen. Schliesslich beantragt sie die unentgeltliche Rechtspflege.

III.

Am 12. November 2018 zieht die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege zurück. Zugleich reicht sie den Bericht ihres Hausarztes Dr. med. H____, Facharzt für Innere Medizin FMH, vom 3. November 2018 ein.

IV.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 10. Januar 2019 wird die IV-Stelle aufgefordert, die CD der Observationen von Mai 2014 bis Oktober 2015 einzureichen. Dem kommt die IV-Stelle am 29. Januar 2019 nach.

V.

Am 1. Juli 2019 findet die Beratung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 69 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).

1.2. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.1. Zunächst ist die Konformität der Observationen mit der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK, SR 0.101) zu prüfen.

2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei über Jahre hinweg (2008, 2014 und 2015) offensichtlich systematisch und keinesfalls mehr zielgerichtet auch im halbprivaten Bereich wie im Vorraum des Wohnblocks und im Inneren des Restaurants observiert worden. Die Observation sei zeitlich und inhaltlich völlig unangemessen gewesen. Der Grund sei eine anonyme Aussage gewesen, eine Denunziation sei jedoch kein ausreichend konkreter Anhaltspunkt für die Vornahme einer Observation. Auch sei der Umfang unverhältnismässig. Es habe wiederholte Aufnahmen im Restaurantbereich und im Wohnortbereich gegeben sowie wiederholtes Aufnehmen des Verlassens und Heimkehrens und wiederholte Verfolgung der Beschwerdeführerin.

2.3. Die IV-Stelle verweist demgegenüber sowohl auf einen anonymen Hinweis als auch auf die Diskrepanz zwischen den im IK-Auszug ausgewiesenen Einkünften und der gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit, weist aber auch auf die verschiedenen Aussagen hin, wonach die Beschwerdeführerin täglich im Restaurant arbeite bzw. wonach die Arbeit im Restaurant Teil der Therapie sei (Punkt 11 der Beschwerdeantwort). Auch sei sie nach wie vor als Geschäftsführerin des Lokals im Handelsregister verzeichnet. Ferner habe eine Mitarbeiterin anlässlich einer Kontrolle des Lokals durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit ausgesagt, dass die Beschwerdeführerin etwa zu 50 % im Restaurant arbeite.

2.4. Ausser Frage steht, dass es in der Invalidenversicherung im Zeitpunkt der vorliegend durchgeführten Observationen (im Jahr 2014 und 2015) an einer Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) i.V.m. Art. 36 BV genügenden gesetzlichen Grundlage fehlte, die die verdeckte Überwachung, u.a. Dauer, Verfahren der Anordnung oder zulässige Umstände der Abklärungsmassnahme, umfassend klar und detailliert regelt (BGE 143 I 377 E. 4.). Rechtsprechungsgemäss können die betreffenden Unterlagen indessen aufgrund einer sorgfältigen Interessenabwägung trotzdem verwertbar sein. Ob und inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und EMRK-Widrigkeit ein Beweisverwertungsverbot folgt, ist nach schweizerischem Verfahrensrecht zu prüfen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich insofern lediglich der Anspruch auf ein insgesamt faires Verfahren (BGE 143 IV 387 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 2019, 8C_579/2018, E. 5.1.; vgl. auch BGE 143 I 377 E. 5.1 und E. 5.2.2).

2.5. Der EGMR hat in seinem Urteil vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die Schweiz (61838/10) über die EMRK-Konformität einer Observation, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversicherers durch einen Privatdetektiv erfolgt war, befunden. Er erkannte, dass keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Observation bestehe, weshalb er auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) schloss. Hingegen verneinte er eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Gebot eines fairen Verfahrens) durch die erfolgte Verwendung der Observationsergebnisse. Im Nachgang zu diesem Entscheid hatte das Bundesgericht über mehrere Fälle, in denen versicherte Personen von Observationen betroffen waren, zu befinden. In einem Entscheid aus dem Bereich der Invalidenversicherung entschied das Bundesgericht unter Berücksichtigung der Erwägungen des EGMR, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für Observationen fehle. Folglich verletzen solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversicherer oder durch eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK beziehungsweise den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 BV (BGE 143 I 377 E. 4). Allerdings sind die Ergebnisse solcher Observationen im Einzelfall nicht von vornherein unverwertbar. Im gleichen Entscheid entschied das Bundesgericht, dass die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig sei, es sei denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden diese überwiegen (a.a.O., E. 5.1.1). Mit Blick auf die gebotene Verfahrensfairness hat es sodann in derselben Erwägung eine weitere Präzisierung angebracht: Eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme ist verwertbar, solange Handlungen des Versicherten aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung machte, und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist, wenn es um ein Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (a.a.O., E. 5.1.3; Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2017, 8C_192/2017, E. 5.4.1 mit Hinweisen und vom 15. November 2017, 9C_262/2017, E. 3.1; zum öffentlich einsehbaren Raum vgl. BGE 137 I 327 E. 6.1).

2.6. Es ist eine Abwägung zwischen den privaten Interessen der überwachten Person und dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs vorzunehmen. Im Wesentlichen ergeben sich drei Kriterien, anhand derer die Zulässigkeit einer Observation zu beurteilen ist (vgl. BGE 143 I 377 E. 5.1.2): Die Observation wird im öffentlich frei einsehbaren Raum vorgenommen, es müssen ausgewiesene Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit der versicherten Person bestehen und die Dauer der Observation darf ein gewisses Mass nicht überschreiten, konkret die versicherte Person war keiner systematischen oder ständigen Überwachung ausgesetzt und hat damit einen relativ bescheidenen Grundrechtseingriff erlitten.

2.7. Die Beschwerdeführerin wurde im öffentlich frei einsehbaren Raum observiert. Alle Bemerkungen in den Observationsjournalen belegen, dass die Mitarbeiter der L____ AG entweder vor dem Restaurant C____ oder vor der Wohnliegenschaft Position bezogen haben. Sie beobachteten die Beschwerdeführerin beim Verlassen der Wohnung, beim Verlassen des Restaurants C____ und bei Tätigkeiten auf der Terrasse des Restaurants C____. Dies zeigen auch die über die Observation erstellten Videos.

2.8. Zu prüfen ist des Weiteren, ob die Zweifel der IV-Stelle berechtigt waren, um eine Observation der Beschwerdeführerin anzuordnen. Die IV-Stelle hatte Kenntnis davon, dass die Beschwerdeführerin Gesellschafterin und Geschäftsführerin des Restaurants C____ ist (vgl. insbesondere den Fragebogen Arbeitgeber vom 1. Dezember 2013, IV-Akte 169). Im Fragebogen Arbeitgeber wird angegeben, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2011 einen Jahresverdienst von Fr. 12‘470, im Jahr 2012 von Fr. 17‘500 und im Jahr 2013 von Fr. 30‘000 erzielt habe. Am Ende des Fragebogens findet sich folgende Anmerkung: „Weil die Firma Restaurant C____ GmbH Frau A____ gehört und sie sich ihren Unterhalt aus der Firma finanziert, da sie infolge Einstellung der KTG seitens der F____ über keine Einnahmen verfügt, ist sie seitens der Steuerverwaltung und der AHV angehalten worden, die Naturalbezüge als Lohnbestandteil zu deklarieren.“ Das vom Arbeitgeber angegebene Einkommen entspricht dem in den IK-Auszügen aufgeführten Einkommen. Zusätzlich wird im Fragebogen angegeben, dass sie im Restaurant vorbeischaue und sich dort verpflege. Auch der behandelnde Psychotherapeut berichtete immer wieder davon, dass die Beschwerdeführerin wieder in ihr Restaurant gehe (vgl. beispielsweise den Bericht vom 24. Juni 2014, IV-Akte 180 S. 7) und er der Meinung sei, dass es eine für sie geeignete Tagesstruktur sei (Bericht vom 11. November 2013, IV-Akte 168 S. 4). Es ist festzuhalten, dass der IV-Stelle bekannt war, dass die Beschwerdeführerin über ein im IK-Auszug ausgewiesenes Einkommen verfügt und dass auch der behandelnde Arzt Dr. med. I____ eine Tätigkeit im Restaurant C____ anführte und von ihm auch befürwortet wurde. Die IV-Stelle beruft sich auf eine Denunziation, die sie aus Datenschutz- und Sicherheitsgründen zusammengefasst in einer Aktennotiz vom 22. September 2017 wiedergibt (IV-Akte S. 293). Diese lautet: „In schriftlicher Form erhalten wir eine Meldung am 2.11.2010, wonach die Versicherte A____, geb. [...] ein Rentengesuch gestellt hat, obwohl sie im C____ arbeite.“ Das Denunziationsschreiben stammt von November 2010, die IV-Stelle gab die Observation jedoch erst im Jahr 2014 in Auftrag. Schliesslich beruft sich die IV-Stelle auf die Kontrolle des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 22. Februar 2011 (IV-Akte 237.7). Gemäss Protokoll sagte der Bruder der Beschwerdeführerin aus, dass diese etwa 50 % im Restaurant arbeite und ihre Arbeitszeiten täglich von 15 Uhr bis Betriebsschluss und jeweils an den Wochenenden ganztägig seien. Es ist fraglich, ob sich die IV-Stelle für einen hinreichenden Anfangsverdacht auf eine Denunziation bzw. eine Kontrolle des AWA vier bzw. drei Jahre vor dem tatsächlichen Observationsauftrag und nach dem in der Zwischenzeit am 14. März 2013 erstellten Gutachten des J____ berufen kann. Jedes Element für sich ist nicht ausreichend, um ausgewiesene Zweifel an der Arbeitsfähigkeit zu begründen. Dennoch kann in Zusammenschau aller Umstände gesagt werden, dass es die IV-Stelle angesichts der ungewöhnlichen Situation zu Recht als hilfreich ansah, sich selbst ein Bild von der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu machen. Denn insgesamt bestanden hinreichende Zweifel daran, dass ein schweres, zu gänzlicher Arbeitsunfähigkeit führendes depressives Leiden vorliegt, welches insbesondere auch einen sozialen Rückzug erwarten liesse (BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1, Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 2017, 8C_69/2017, E. 5.1.). Insofern kann dieses Kriterium gerade noch als erfüllt angesehen werden und es ist ein hinreichender Anfangsverdacht gegeben.

2.9. Als dritter Punkt ist die Dauer der Observation zu prüfen.

2.10. Die erste Phase der von der IV-Stelle in Auftrag gegebenen Observation dauerte vom 25. April bis 8. September 2014. Folgende Observationseinsätze nahmen die Mitarbeiter der L____ AG vor:

Freitag, 25. April 2014: 5 Uhr bis 7 Uhr und 10 Uhr 45 bis 12 Uhr 45

Freitag, 19. Mai 2014: 5 Uhr bis 9 Uhr und 9 Uhr 15 bis 10 Uhr

Mittwoch, 21. Mai 2014: 13 Uhr 30 bis 16 Uhr

Donnerstag, 22. Mai 2014: 9 Uhr 30 bis 23 Uhr

Freitag, 23. Mai 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Samstag, 24. Mai 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Sonntag, 25. Mai 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Freitag, 4. Juli 2014, 8 Uhr 30 bis 23 Uhr

Samstag, 5. Juli 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Sonntag, 6. Juli 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Montag, 7. Juli 2014: 5 Uhr bis 8 Uhr

Freitag, 5. September 2014: 8 Uhr 30 bis 23 Uhr

Samstag, 6. September 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Sonntag, 7. September 2014: 5 Uhr bis 23 Uhr

Montag, 8. September 2014: 5 Uhr bis 18 Uhr

Die Observation im Jahr 2014 erfolgte an 15 Tagen. An acht Tagen konnte die Beschwerdeführerin nicht beobachtet werden (25. April, 19. Mai, 22. Mai, 23. Mai, 25. Mai, 4. Juli, 5. September und 8. September). Es verbleiben damit sieben Tage, an denen die Beschwerdeführerin über einen Zeitraum von viereinhalb Monaten tatsächlich observiert wurde. Die Observationsdauer bewegt sich im Rahmen dessen, was das Bundesgericht als zulässig erachtet hat (Urteile des Bundesgerichts vom 6. Oktober 2017, 8C_349/2017, E. 5.3. f.: drei Tage in einem Zeitraum von sechs Wochen; vom 20. Dezember 2017, 8C_515/2017, E. 5.6.: elf Tage in einem Zeitraum von zwei Monaten; vom 21. August 2017, 8C_802/2016, E. 5.2.2.2.: 13 Tage in einem Zeitraum von sechs Monaten; vom 15. November 2017, 9C_262/2017, E. 4.1.: wenige Stunden an fünf Tagen in einem Zeitraum von drei Monaten und drei Tage ganztägig in einem Zeitraum von drei Wochen in einer zweiten Phase der Observation; vom 18. August 2017, 8C_69/2017, E. 5.3.: an zwei Tagen über mehrere Stunden). Die Observation bewegt sich auch im Rahmen dessen, was die neu in das ATSG eingefügte Bestimmung vorsieht. Eine Observation darf an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden (Art. 43a Abs. 5 ATSG, in Kraft getreten am

1. September 2019). Eine zeitliche Begrenzung an den einzelnen Observationstagen nennt die neue Bestimmung nicht.

Angesichts der auf den Videos gezeigten beruflich alltäglichen Verrichtungen und des zeitlichen Umfangs der Observation kann nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen werden. Dem gegenüberzustellen gilt es das Interesse des Versicherungsträgers und der Versichertengemeinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden. Dieses ist unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als das Interesse des Versicherten an einer unbehelligten Privatsphäre. Die Verwendung der Observationsergebnisse war daher zulässig (Urteile des Bundesgerichts vom 21. August 2017, 8C_802/2016, E. 5.2.2.2., vom 14. Juli 2017, 9C_806/2016, E. 5.1.2; vom 27. Juli 2017, 8C_735/2016, E. 5.3.5 und E. 5.3.6.3).

2.11. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse der vom 25. April 2014 bis 8. September 2014 stattgefundenen Observation zulässig war.

2.12. Die zweite Phase der Observation fand vom 5. September 2015 bis zum 19. Oktober 2015 statt. In der zweiten Phase der Observation sollte beobachtet werden, ob sich die Aktivitäten der Beschwerdeführerin verändert haben (vgl. Observationsbericht der L____ AG, IV-Akte 237.1 S. 3). Es ist kein Grund ersichtlich, warum die IV-Stelle im Nachgang an die erste Observation ein Jahr später eine weitere in Auftrag gegeben hat. Ebenso wenig hat die IV-Stelle einen solchen in ihren Rechtsschriften vorgebracht. Mit der Duplik brachte sie vor, es habe einer sorgfältigen Observation bedurft, um entscheiden zu können, ob die Anzeichen auf eine wirtschaftlich verwertbare Erwerbstätigkeit hindeuteten, weil die Beschwerdeführerin geltend gemacht habe, ihr Aufenthalt im Restaurant diene therapeutischen Zwecken. Dies reicht für die Anordnung einer zweiten Observation nach einem Jahr nicht aus. Denn die erste Observation lieferte ausreichende Ergebnisse aufgrund der Observation an 15 Tagen, wobei die Beschwerdeführerin an sieben Tagen tatsächlich observiert werden konnte. Dass die Beschwerdeführerin an acht Tagen nicht beobachtet werden konnte, hat ebenso einen Informationsgehalt, nämlich an jenen Tagen arbeitete die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht im Restaurant C____. Die erste Observation war damit ausreichend, um eine Grundlage für die weitere Beurteilung des Rentenanspruchs zu haben bzw. um deren Ergebnis medizinischen Experten vorzulegen. Die zweite Observation ist bereits aus diesem Grund nicht zulässig gewesen. Aber auch die Dauer der zweiten Observation überschritt das zulässige Mass, wie nachfolgend gezeigt wird.

2.13. Folgende Observationseinsätze nahmen die Mitarbeiter der L____ AG in der zweiten Phase vor:

Samstag, 5. September 2015, 7 Uhr 45 bis 24 Uhr

Sonntag, 6. September 2015, 7 Uhr 45 bis 24 Uhr

Montag, 7. September 2015, 8 Uhr bis 17 Uhr

Dienstag, 8. September 2015, 8 Uhr 15 bis 14 Uhr

Mittwoch, 9. September 2015, 7 Uhr bis 16 Uhr

Donnerstag, 8. Oktober 2015, 7 Uhr 15 bis 22 Uhr

Freitag, 9. Oktober 2015, 6 Uhr bis 22 Uhr

Samstag, 10. Oktober 2015, 5 Uhr bis 24 Uhr

Sonntag, 11. Oktober 2015, 5 Uhr bis 24 Uhr

Montag, 12. Oktober 2015, 6 Uhr bis 22 Uhr

Dienstag, 13. Oktober 2015, 6 Uhr bis 22 Uhr

Mittwoch, 14. Oktober 2015, 6 Uhr bis 22 Uhr

Donnerstag, 15. Oktober 2015, 6 Uhr bis 22 Uhr

Freitag, 16. Oktober 2015, 6 Uhr bis 22 Uhr

Samstag, 17. Oktober 2015, 5 Uhr bis 24 Uhr

Sonntag, 18. Oktober 2015, 5 Uhr bis 24 Uhr

Montag, 19. Oktober 2015, 6 Uhr bis 9 Uhr

Die Observation im Jahr 2015 erfolgte an 17 Tagen. An zwei Tagen konnte die Beschwerdeführerin nicht beobachtet werden (15. und 19. Oktober 2015). Es verbleiben damit 15 Tage in einem Zeitraum von sechs Wochen, an denen die Beschwerdeführerin tatsächlich observiert wurde. An diesen Tagen wurde die Beschwerdeführerin 16 bis 18 Stunden beobachtet. Dies grenzt an eine ständige und systematische Überwachung (vgl. oben Erwägung 2.6.). Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass sie an zwölf aufeinanderfolgenden Tagen fast durchgehend überwacht wurde (8. bis 19. Oktober 2015, sechs Mal von 6 bis 22 Uhr, vier Mal von 5 bis 24 Uhr, einmal von 7 Uhr 15 bis 22 Uhr und einmal von 6 bis 9 Uhr), was einer ständigen und systematischen Überwachung gleichkommt. Die Dauer der Observation ist aber auch in einem zeitlichen Zusammenhang mit der ersten Observation zu sehen. Es lag ein Jahr zwischen der ersten und der zweiten Observation (erste Observation: 25. April 2014 bis 8. September 2014, zweite Observation: 5. September 2015 bis 19. Oktober 2015). So sieht auch der neue Art. 43a ATSG in seinem Absatz 5 vor, dass eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden darf. Dieser Zeitraum kann um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden, wenn hinreichende Gründe dafür bestehen. Damit wäre mit der zweiten Phase unter der neuen gesetzlichen Regelung neben den fehlenden hinreichenden Gründen ausserdem die zulässige Gesamthöchstdauer der Observation von einem Jahr überschritten, denn die Gesamtdauer betrug eineinhalb Jahre. Die zweite Phase der Observation erweist sich daher auch aus diesem Grund als unzulässig.

2.14. Es ist damit festzuhalten, dass die Verwertung der Ergebnisse der zweiten Observation unzulässig ist. Folglich ist das mit der zweiten Phase der Observation gewonnene Material (DVD mit Filmsequenzen und Observationsbericht) aus den Akten zu weisen und zu vernichten. Die IV-Stelle hat zudem die aufgrund der Observationen erstellten Beweisergebnisse im Hinblick auf die zweite Observation zu überprüfen und etwaige, die zweite Observation betreffende Passagen und Beweisergebnisse unkenntlich zu machen, z.B. durch Schwärzen der entsprechenden Passagen.

2.15. Unklar ist, ob sich die Beschwerde auch gegen die im Auftrag der F____ durchgeführte Observation im Januar und Februar 2008 richtet. Zu dieser Observation hat das Sozialversicherungsgericht bereits im Urteil vom 4. Januar 2012 kurz Stellung genommen. Die Überwachung betrifft einen Zeitraum, über den mit dem angesprochenen Urteil ohnehin abschliessend entschieden wurde, da das Gericht gestützt auf das Gutachten von Dr. med. D____ vom 17. Februar 2009 bis Ende 2008 von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit ausging. Die Observation ist daher für das vorliegend zu beurteilende Verfahren, das den Zeitraum ab dem Jahr 2009 betrifft, nicht mehr von Belang und sie ist daher im Rahmen des nunmehr zu beurteilenden Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin nicht mehr heranzuziehen.

2.16. Als Gesamtergebnis ist festzuhalten, dass die Ergebnisse der ersten Observation vom 25. April 2014 bis 8. September 2014 verwertet werden dürfen, jene der zweiten Observation vom 5. September 2015 bis 19. Oktober 2015 hingegen nicht.

3.1. Dem anspruchsbegründenden Risiko der Invalidität liegen zunächst medizinische Sachverhalte zugrunde. Zur Beurteilung der Invalidität sind Sozialversicherungsträger und -gerichte deshalb auf Unterlagen angewiesen, die ihnen vorab von Ärzten und Ärztinnen zur Verfügung zu stellen sind (BGE 122 V 157 E. 1b). Ärztliche Aufgabe im Rahmen der Invaliditätsbemessung ist es, den Gesundheitszustand der versicherten Person zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten Arbeitsunfähigkeit besteht oder eine Arbeitsleistung noch zumutbar ist (BGE 125 V 256 f. E. 4.). Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (BGE 125 V 351 E. 3a).

3.2. Die Ergebnisse einer zulässigen Observation können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung eine genügende Grundlage für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit bilden (BGE 137 I 327 E. 7.1 mit Hinweisen). Ein Observationsbericht für sich allein genügt nicht; er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung, in welche die Erkenntnisse aus der Observation einfliessen, liefern (Urteil 8C_192/2013 vom 16. August 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei geht es nicht einfach darum, das Observationsergebnis zu würdigen, sondern wie dieses im psychiatrischen Kontext zu verstehen ist. Dies setzt entsprechende Fachkenntnisse voraus (Urteil 9C_254/2016 vom 7. Juli 2016 E. 3.2.1). Verantwortlich für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der Begutachtung, allenfalls im Rahmen einer Aktenbeurteilung, ist der oder die medizinische Sachverständige (BGE 139 V 349 E 3.3). Diese haben demzufolge auch zu entscheiden, inwiefern, d.h. in welcher Form und mit welcher Tiefe, eine Auseinandersetzung mit dem Observationsmaterial erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2016, 9C_395/2016, E. 4.2.1).

3.3. Grundlage für die angefochtene Verfügung der IV-Stelle bildet das bidisziplinäre Gutachten in den Fachdisziplinen der Rheumatologie vom 31. Mai 2017 (Dr. med. O____, Facharzt für Innere Medizin FMH; IV-Akte 287) und der Psychiatrie vom 17. März 2017 (Dr. med. N____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH; IV-Akte 282). Des Weiteren gab jeder Gutachter auf Rückfrage der IV-Stelle eine Stellungnahme ab (Dr. med. N____ am 24. Oktober 2017, IV-Akte 296 und Dr. med. O____ am 20. Dezember 2017, IV-Akte 301). Schliesslich nahm RAD-Arzt Dr. med. M____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie ausführlich dazu Stellung (13. Juni 2018, IV-Akte 321) wie auch der Rechtsdienst der IV-Stelle (15. Juni 2018, IV-Akte 322).

3.4. Es ist zu prüfen, ob auf das Gutachten von Dr. med. O____ und Dr. med. N____ abgestellt werden kann.

3.5. Dr. med. O____ diagnostizierte im rheumatologischen Gutachten vom 31. Mai 2017 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit myotendinotische Verspannungen der äusseren Schultergürtelmuskulatur. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien ein bilateraler Pes planovalgus (Senk-/Spreizfüsse) mit Insuffizienz der Tibialismuskulatur, anamnestisch Status nach Complex regional pain Syndrom des rechten Fusses Typ I, myotendinotisches cervico-vertebrales Schmerzsyndrom, Status nach Capsulitis adhäsiva der Schultergelenke beidseits (Frozen Shoulder), anamnestisch Status nach Epikondylitis humeri-radialis rechts und Status nach arthroskopischer Teilmeniskektomie des linken Kniegelenkes, Status nach Kocher Keilexzision der Grosszehe rechts vom 14. März 2013 und beginnende Polyarthrose der Hände (Gutachten S. 65). Der Gutachter hielt die Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit ausschliesslich für körperlich schwere Tätigkeiten mit einer Notwendigkeit repetitiv Lasten über 12 kg zu heben, tragen oder stossen aufgrund des Schulterzustandes für eingeschränkt. Darüber hinaus sei keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gegeben. In folgenden Zeiträumen sei die Arbeitsfähigkeit vorübergehend eingeschränkt gewesen: Vom 16. Januar 2011 bis September 2011 sei sie aufgrund eines CRPS am rechten Fuss vollständig arbeitsunfähig gewesen. Vom 27. Juli 2012 bis zum 30. November 2012 sei sie aufgrund der Frozen Shoulder rechts vollständig arbeitsunfähig gewesen. Schliesslich sei sie von Mitte August 2013 bis 23. Januar 2014 aufgrund einer Frozen Shoulder links vollständig arbeitsunfähig gewesen. Die letzte der genannten Arbeitsunfähigkeiten korrigierte der Gutachter in seiner Stellungnahme vom 20. Dezember 2017 (IV-Akte 301) auf den 16. August 2013 bis zum 1. Juli 2014.

3.6. Dr. med. O____ widmete sich in seiner medizinischen Beurteilung zunächst ausführlich der Beschwerdeproblematik an den Schultern, wobei er auf die Situation und Abklärungen seit dem Jahr 2000 eingeht (vgl. Gutachten S. 69 f.). Er widmete sich dem Auftreten einer neuen Erkrankung an der Schulter, die erstmals im Bericht vom 30. Juli 2012 von Dr. med. P____, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, festgestellt worden sei (vgl. Gutachten S. 70 f.). Es habe sich um eine Frozen Shoulder rechts gehandelt, wobei die Wochen zuvor zunehmende Schulterschmerzen rechts aufgetreten seien mit einer starken Einschränkung des Bewegungsumfangs, die sich auch klinisch gezeigt hätten. Das MRT vom 26. Juni 2012 habe keine weiteren pathologischen Auffälligkeiten gezeigt, die Frozen Shoulder sei optimal konservativ mit Physiotherapie und mit Injektionen behandelt worden. Dr. med. P____ habe ab Dezember 2012 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert. Im Weiteren geht er auf das Gutachten des J____ vom 14. März 2013 (IV-Akte 149) ein, in dem der Gutachter Dr. med. Q____, Facharzt für Rheumatologie FMH, von einer persistierenden partiellen Capsulitis adhäsiva (Frozen Shoulder) der rechten Schulter und bei einer Insuffizienz der tibialis posterior Sehnen bei Pes planovalgus beidseits rechtsbetont von einer vollen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Service-Angestellte ausging. Für eine leichte Tätigkeit in Wechselhaltung mit der Option für längeres Sitzen ohne wiederholte Überkopfarbeiten habe Dr. med. Q____ die Beschwerdeführerin für arbeitsfähig eingeschätzt. Am 31. Oktober 2013 habe Dr. med. P____ wiederum eine volle Schulterbeweglichkeit rechts feststellen können. Es habe sich jedoch an der linken Schulter das typische Bild einer Frozen Shoulder gezeigt, die Fussbeschwerden seien jedoch moderat gewesen. Mit konservativen Massnahmen sei die Schulter beschwerdefrei geworden und die Physiotherapie habe Ende 2014 abgeschlossen werden können. Gestützt auf den Bericht von Dr. med. R____ vom 1. Juli 2014 nahm er an, dass sich die Frozen Shoulder linksseitig spätestens im Juli 2014 vollständig zurückgebildet hatte. Er untermauerte dies noch mit den Feststellungen im Bericht der E____, wo ebenfalls keine augenfälligen Einschränkungen bei der groben Untersuchung an der Wirbelsäule und an den Extremitäten feststellbar gewesen seien. Der Gutachter selbst konnte bei der rheumatologischen Untersuchung vom 23. Januar 2017 eine leichtgradig eingeschränkte Beweglichkeit beider Schultern in Abduktion bis maximal 130° feststellen, die sich allerdings ohne Schmerzen aktiv beidseits entfaltet habe. Passiv mit Codman-Griff hätten sich keine Hinweise auf eine relevante gleno-humerale Funktionsstörung feststellen lassen, insbesondere bestünden keine Hinweise auf ein strukturell-bedingtes Impingement beider Schultern oder auf eine residuelle, retraktive Capsulitis durch Schrumpfung der Kapsel beidseits. Im Vordergrund stünden myotendinotische Verspannungen der äusseren Schultergürtelmuskulatur mit einer leichtgradigen Druckdolenz. Eine solche muskuläre Dysbalance sei auch von Dr. med. R____ beschrieben worden. Klinische Hinweise auf eine Progression relevanter degenerativer Veränderungen im Bereich der Schultergelenke mit Befall der Rotatorenmanschetten hätten sich nicht feststellen lassen. Bei der Prüfung der Kraft der Rotatorenmanschette habe sich diese kräftig und völlig schmerzfrei entfaltet.

3.7. Der Gutachter stellte anlässlich seiner Untersuchung eine gute Beweglichkeit der Halswirbelsäule fest und wies darauf hin, dass die Beurteilung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule mit einer MRI-Untersuchung methodologisch nicht validiert sei. Seine Befunde deckten sich mit der Untersuchung durch den Gutachter des J____ als auch mit den Feststellungen des Hausarztes Dr. med. H____ vom 15. November 2014, der von einer weichteilrheumatischen Ursache der Schmerzen spricht. An den Händen hätten sich klinische Hinweise einer beginnenden leichtgradigen Arthrose mässigen Ausmasses gefunden, die sich auch in den Röntgenbildern der Hände vom 24. Januar 2017 gezeigt habe. Diese Befunde könnten eine erhebliche Einschränkung der Leistungsfähigkeit der Hände im Alltagsleben nicht begründen. Insbesondere fänden sich keine Hinweise auf eine entzündliche Komponente. Im Bereich der Füsse handle es sich bei den beschriebenen Anlaufschmerzen beim Aufstehen um Weichteilschmerzen im Rahmen von Kettenmyotendinosen der Beinmuskulatur. Sie habe symptomatische Senk-/Spreizfüsse, die mit einer Verordnung mit Fusseinlagen effizient behandelt werden könnten.

3.8. Im Weiteren ging Dr. med. O____ ausführlich auf das am 1. März 2011 diagnostizierte CRPS der distalen Tibia am rechten Unterschenkel ein. Dieses sei behandelt worden und habe sich auch radiologisch gezeigt. Aus dem im Bericht vom 29. August 2011 von Dr. med. S____ beschriebenen Verlauf schliesst der Gutachter, dass in diesem Zeitpunkt die Abheilung des CRPS begonnen habe. Insgesamt finde sich das klinische Bild einer mechanischen Überlastung und eines knöchernen Residuums nach durchgemachtem CRPS an der rechten Tibia und am rechten Mittelfuss. Bei der klinischen Untersuchung durch den Gutachter hätten sich keine trophischen Störungen mehr an den unteren Extremitäten gezeigt. Im Vordergrund stünden weiterhin die lateralen Senk-/Spreizfüsse mit Insuffizienz der Tibialis posterior Muskulatur. Das Gangbild sei jedoch unauffällig, zum Zeitpunkt der klinischen Untersuchung fände sich kein schmerzbedingtes Hinken im Bereich der Füsse.

3.9. Dr. med. N____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33.0) als mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, und ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54) und abhängige Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z73.1). In ihrer bisherigen Tätigkeit sei die Beschwerdeführerin zu 80 % arbeitsfähig. Es fänden sich keine Hinweise dafür, dass die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht in den letzten Jahren jeweils während längerer Zeit ausser während der Aufenthalte in der psychiatrischen Klinik höhergradig eingeschränkt gewesen sei. Auch in einer anderen beruflichen Tätigkeit bestehe aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 80 %.

Der Gutachter hielt in seiner Beurteilung fest, dass die Beschwerdeführerin in sehr abhängigen Bezügen zu ihren beiden Brüdern lebe. Sie habe sich nie gegen sie wehren können und werde von ihnen ausgenützt. Es könnten abhängige Persönlichkeitszüge diagnostiziert werden, wobei ihr Verhalten auch kulturell begründet sei. Im Lauf der Zeit habe sie unter somatischen Beschwerden zu leiden begonnen, deren Ursache nicht somatisch habe objektiviert werden können. Bei der psychiatrischen Untersuchung sei die Stimmung herabgesetzt und depressiv gewesen. Die psychosozialen Belastungen seien der Hauptgrund dafür, dass sie depressiv geworden sei und dass sie unter somatischen Beschwerden leide. Mithilfe ihrer Beschwerden habe sie vor sich und vor ihren Brüdern die Rechtfertigung dafür, ihre Arbeit reduzieren zu können. Sie habe vor allem darunter gelitten, dass sie, obwohl sie sehr viel gearbeitet habe, von ihrem Bruder heruntergemacht und kritisiert worden sei. Im Rahmen der stationären Behandlungen sei es ihr rasch deutlich besser gegangen. Kurz nach Austritt aus den Kliniken sei es aber wieder zu Rückfällen gekommen, als sie erneut mit ihrer schwierigen Situation konfrontiert worden sei, durch die andauernde Ausnützung durch ihre Brüder sei sie belastet gewesen. Schliesslich habe sie ihre Berufstätigkeit vollständig aufgegeben. Darüber seien keine klaren Angaben erhältlich. Sie habe aber berichtet, dass sie bis 2015 gelegentlich an den Wochenenden im Restaurant mitgearbeitet habe.

Es könne die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichte Episode, gestellt werden. Mithilfe eines schlafanstossenden Antidepressivums könne sie gut schlafen. Am Morgen sei sie noch etwas müde. Sie führe den Haushalt selbständig, wobei sie sich dazu überwinden müsse. Sie sei in der Lage, ihre Einkäufe zu erledigen, könne auch alleine ihren Psychiater aufsuchen. Sie treffe sich wöchentlich mehrmals mir ihrer Cousine und besuche auch regelmässig eine Freundin, die sie in der Klinik kennen gelernt habe. Trotz ihrer depressiven Verstimmungen, ihrer morgendlichen Antriebshemmung, die auch medikamentös bedingt sei, unternehme sie tagsüber einiges, sie sei also nicht durch schwere depressive Hemmungen im Alltag beeinträchtigt. Sie habe von passiven Todeswünschen berichtet, habe sich aber von akuter Suizidalität distanziert.

Körperliche Beschwerden habe sie nicht spontan erwähnt, Therapien würden seit Jahren keine durchgeführt. Sie berichte auch nie, dass sie im Alltag durch körperliche Beschwerden beeinträchtigt gewesen sei. Das Ausmass der geklagten Beschwerden und die subjektive Krankheitsüberzeugung, nicht mehr arbeiten zu können, können durch die somatischen Befunde nicht hinreichend objektiviert werden, sodass eine psychische Überlagerung angenommen werden müsse. Somit könne die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung nicht gestellt werden, es handle sich um eine Schmerzverarbeitungsstörung, die auf dem Hintergrund der erwähnten psychosozialen Belastungen anzusiedeln sei. Die abhängigen Persönlichkeitszüge hätten keinen Krankheitswert und würden die Beschwerdeführerin bei der Arbeit nicht einschränken. Sie seien auch kulturell mitbedingt.

3.10. Dr. med. N____ führte in der Stellungnahme vom 24. Oktober 2017 (IV-Akte 296) aus, dass die Beschwerdeführerin seit Dezember 2008 aus psychiatrischer Sicht zu 80 % arbeitsfähig sei. Einzig während der stationären Behandlungen in der E____ sei die Arbeitsfähigkeit aufgehoben gewesen. Das depressive Zustandsbild habe sich im Rahmen der klinischen Behandlung jeweils rasch zurückgebildet und Auslöser seien psychosoziale Belastungssituationen gewesen.

3.11. Es sind die Einwände der Beschwerdeführerin gegen den Beweiswert des bidisziplinären Gutachtens zu prüfen.

3.12. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass im Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 4. Januar 2012 ein multidisziplinäres Gutachten angeordnet worden sei. Das ist richtig. Dieses Argument hat sie jedoch bereits im Rahmen des Gutachtensauftrags vorgebracht, worüber die IV-Stelle in der Verfügung vom 9. Juni 2016 (IV-Akte 251) befunden hat. In dieser führt die IV-Stelle unter anderem aus, dass sie beim J____ das polydisziplinäre Gutachten vom 14. März 2013 in Auftrag gegeben habe und sie damit dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts nachgekommen sei. Das Gericht habe das polydisziplinäre Gutachten als erforderlich erachtet, weil seines Erachtens vor allem in somatisch-medizinischer Hinsicht weitere Abklärungen erforderlich gewesen seien. Die nachvollziehbare und schlüssige neurologische und internistische Teilbeurteilung des J____ habe in diesen Bereichen keine Arbeitsunfähigkeit ergeben. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass sich die jeweilige Gesundheitssituation zwischenzeitlich geändert habe. Ausserdem würden die Observationsberichte nur die psychiatrische und rheumatologische Beurteilung des J____ in Frage stellen.

3.13. Den Ausführungen in der Verfügung ist beizupflichten. Die Beschwerdeführerin hat obendrein nichts gegen die genannten Teilgutachten des J____ vorgebracht. Auch den Akten lässt sich entnehmen, dass derzeit – und auch in den letzten Jahren – der Fokus auf dem psychiatrischen Beschwerdebild liegt. Überdies hat die Beschwerdeführerin kein Rechtsmittel gegen die Verfügung erhoben. Die IV-Stelle durfte somit ein bidisziplinäres Gutachten in Auftrag geben.

3.14. Die Beschwerdeführerin kritisiert im Weiteren, das polydisziplinäre Gutachten des J____ sei nicht berücksichtigt worden. Dr. med. O____ ist im rheumatologischen Teilgutachten ausführlich auf verschiedene Arztberichte eingegangen und hat die gesundheitliche Problematik der Beschwerdeführerin detailliert gewürdigt. Ohnehin kamen die Gutachter des J____ zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin vorwiegend aus psychiatrischer Sicht zu 100 % arbeitsunfähig sei. In rheumatologischer Hinsicht konnte auch der Gutachter des J____ keine Arbeitsunfähigkeit in einer alternativen Tätigkeit feststellen. Ob die Ergebnisse des Gutachtens des J____ ins psychiatrische Teilgutachten von Dr. med. N____ eingeflossen sind, kann offen bleiben. Da nämlich das psychiatrische Beschwerdebild im Vordergrund steht, kann auf das psychiatrische Teilgutachten von Dr. med. N____ ohnehin nicht abgestellt werden. Denn es ist nicht auszuschliessen, dass auch die Ergebnisse der zweiten Observation in seine Beurteilung eingeflossen sind. Die Verwertung dieser Ergebnisse wurde als unzulässig qualifiziert (siehe oben Erwägung 2.14.). Darüber hinaus hat er sich in seinem Gutachten nicht detailliert mit den Ergebnissen der Observation auseinandergesetzt, insbesondere nicht mit dem Bildmaterial. Er ging offensichtlich aufgrund der Observationsergebnisse von der Annahme aus, die Beschwerdeführerin könne Vollzeit arbeiten (S. 24 des Gutachtens, IV-Akte 282). Eine solche Annahme lässt sich jedoch nicht aus der Observation ableiten. In der Observationszusammenfassung (IV-Akte 237.2 S. 58) ist festgehalten, dass die Beschwerdeführerin an mehreren Wochenenden als Serviceangestellte im Restaurant C____ gearbeitet habe. Insofern ist auch die Fragestellung der IV-Stelle irreführend (IV-Akte 282 S. 23), wenn sie fragt, welche Schlüsse zum Gesundheitszustand aufgrund der beobachteten Arbeitszeiten von mehr als 10 Stunden pro Tag zu ziehen seien. Vollkommen unberücksichtigt blieb im Gutachten, dass an den Wochenenden im Restaurant C____ wenig Betrieb ist und lediglich Getränke serviert werden, wie dies deutlich auf den Videoaufnahmen erkennbar ist. Dies zeigt, dass es unerlässlich ist, dass der Gutachter das Videomaterial sichtet und die jeweiligen Observationsjournale liest. Dies hat Dr. med. N____ offensichtlich unterlassen. Ohnehin kann aus einer Arbeit am Wochenende nicht auf eine Vollzeittätigkeit geschlossen werden. Die IV-Stelle hat daher ihre Fragen an die Gutachter sorgfältiger und mit Bedacht zu formulieren. Insbesondere darf sie mit ihrer Fragestellung nicht eine Schlussfolgerung suggerieren, die nicht belegt ist.

3.15. Die Beschwerdeführerin kritisiert im Weiteren, die Gutachter hätten nicht mit den involvierten behandelnden Ärzten Rücksprache gehalten. Es ist richtig, dass das Sozialversicherungsgericht dies im Urteil vom 4. Januar 2012 (IV-Akte 119) angeordnet hat (vgl. Erwägung 5.8.1 des Urteils) und die Gutachter dies nicht umsetzten. Die IV-Stelle wendet dagegen ein, dass eine Fremdanamnese nicht Voraussetzung für den Beweiswert eines Gutachtens sei. Die IV-Stelle übersieht, dass eine Rücksprache mit den involvierten behandelnden Ärzten im Urteil vom 4. Januar 2012 angeordnet wurde. Da der Fokus auf dem psychiatrischen Beschwerdebild liegt, betrifft dieser Mangel insbesondere das psychiatrische Teilgutachten. Es gibt keinen Grund, warum dieser Anordnung nicht mehr nachzukommen wäre. Da der behandelnde Psychiater eine Arbeitstätigkeit im Restaurant C____ ausdrücklich befürwortete, ist ein entsprechender Einbezug und Würdigung seiner Sichtweise unerlässlich. In diesem Punkt ist das Gutachten von Dr. med. N____ eindeutig mangelhaft.

3.16. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass beide Observationen aus den Jahren 2014 und 2015 im Gutachten berücksichtigt worden seien. Es ist richtig, dass beiden Gutachtern die Berichte, Bildaufnahmen und Ergebnisse beider Observationen vorlagen. Die zweite Observation war jedoch unzulässig. Für das orthopädische Gutachten sind die Observationsergebnisse jedoch nicht von Belang gewesen. Dr. med. O____ stützt seine Ergebnisse auf die eigene klinische Untersuchung, auf eine sehr ausführliche Anamnese und bezog die vorliegenden Berichte der behandelnden Ärzte in seine Analyse mit ein, was auch zu entsprechenden, zeitlich beschränkten Arbeitsunfähigkeiten führte. Anders gestaltet sich jedoch die Lage für das psychiatrische Teilgutachten. Dies wurde bereits oben in Erwägung 3.14. thematisiert.

3.17. Anlass zu Kritik gibt das psychiatrische Gutachten auch in Bezug auf die Ausführungen zu den psychosozialen Belastungen. Denn Dr. med. N____ übersieht, dass psychosoziale Faktoren unter Umständen an der Entstehung oder Verschlimmerung eines Leidens beteiligt sein und damit mittelbar zur Invalidität beitragen können (z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 2015, 8C_582/2015, E. 2.2.2 in fine). Entscheidend ist, ob der psychiatrische Befund selber zur Arbeitsunfähigkeit führt. Seine Schlussfolgerung in diesem Punkt ist daher nicht nachvollziehbar, denn ob die Ursache der Depression in psychosozialen Belastungen liegt, ist nicht allein ausschlaggebend. Entscheidend sind vielmehr die Auswirkungen der depressiven Erkrankung auf die Arbeitsfähigkeit. Besonders stark wirken sich die Unzulänglichkeiten des Gutachtens von Dr. med. N____ angesichts mehrerer stationärer Behandlungen in der E____ aus. Wenn diese für eine reduzierte Arbeitsfähigkeit als nicht aussagekräftig erachtet werden, bedarf es ganz besonderer Sorgfalt. Die Widersprüche zu den Berichten der E____ sind nicht ausreichend aufgelöst.

3.18. Auf die Berichte des behandelnden Psychiaters Dr. med. I____ kann nicht abgestellt werden, da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes verfolgen und deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a erfüllen. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3a/cc mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen (BGE 135 V 465 E. 4.5). Dies ist auch vorliegend der Fall, da die Ergebnisse der ersten Observation die Schwere des psychischen Leidens zumindest in Frage stellen. Dennoch deuten die langjährige, ambulante Behandlung wegen depressiver Beschwerden bei Dr. med. I____ und vier stationäre sowie ein teilstationärer Aufenthalt in der E____ auf eine verfestigte psychiatrische Problematik hin.

3.19. Auf das umfassende und sorgfältig erstellte Gutachten von Dr. med. O____ kann abgestellt werden. Hingegen erweist sich das Gutachten von Dr. med. N____ als unzureichend.

3.20. Die IV-Stelle hat eine erneute psychiatrische Begutachtung durchzuführen. Um die Unsicherheiten in Bezug auf die tatsächliche Schwere des psychiatrischen Leidens auszuräumen bzw. um eine zuverlässige Beurteilung des Gesundheitszustandes zu ermöglichen, ist eine stationäre Begutachtung vorzunehmen. Dabei haben sich die Gutachter eingehend mit den Ergebnissen der ersten Observation vom 25. April 2014 bis zum 8. September 2014 unter Einbezug des Videomaterials und der Observationsjournale auseinanderzusetzen. Dazu ist insbesondere auf die Erwägung 3.2. des Urteils zu verweisen, wonach darzulegen ist, wie das Observationsergebnis im psychiatrischen Kontext zu verstehen ist. Des Weiteren haben die Gutachter mit dem behandelnden Psychiater Dr. med. I____ Rücksprache zu halten. Die IV-Stelle wird dazu aufgefordert, ihre die Observation betreffenden Fragen an die Gutachter mit Umsicht zu formulieren, sodass sie mit ihrer Fragestellung nicht bereits eine Schlussfolgerung suggeriert, die sich aus dem Observationsmaterial nicht ableiten lässt (vgl. dazu insbesondere die Erwägung 3.14. des Urteils).

4.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen und anschliessenden Neuverfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen ist.

4.2. Das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die ordentlichen Kosten von Fr. 800.-- der IV-Stelle aufzuerlegen.

4.3. Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf Ersatz der Vertretungskosten, dessen Höhe vom Gericht festzusetzen ist. Bei der Bemessung der Parteientschädigung geht das Sozialversicherungsgericht von der Faustregel aus, dass bei der Überprüfung von Invalidenleistungen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘300.-- nebst Mehrwertsteuer zugesprochen wird. Bei komplizierten Verfahren kann der erwähnte Ansatz erhöht, bei einfachen reduziert werden. Der vorliegende Fall ist überdurchschnittlich umfangreich, weswegen eine Parteientschädigung von Fr. 4‘000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 3. Oktober 2018 aufgehoben und die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr von Fr. 800.--, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 4‘000.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 308.-- Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin

– Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: