Conditional sentence granted for unlawful stay; prior suspended sentence not enforcedKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.24

URTEIL

vom 26. Juni 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Marie-Louise Stamm,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 30. November 2017

betreffend rechtswidrigen Aufenthalts

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. November 2017 wurde A____ des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.– verurteilt, abzüglich eines Tagessatzes für einen Tag Polizeigewahrsam. Die gegen A____ am 3. März 2016 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Einrechnung der Untersuchungshaft von einem Tag, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 29. Mai 2016 um 1 Jahr verlängert), wurde vollziehbar erklärt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses Urteil meldete A____, vertreten durch [...], mit Eingabe vom 11. Dezember 2017 Berufung an. Mit Eingabe vom 12. März 2018 erfolgte die Berufungserklärung, mit welcher die Strafzumessung angefochten und beantragt wird, dem Berufungskläger sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren und es sei auf die Vollziehbarerklärung des Strafbefehls vom 3. März 2016 zu verzichten. Mit Eingabe vom 25. Juni 2018 erfolgte die schriftliche Berufungsbegründung. Die Staatsanwaltschaft erhob mit Eingabe vom 21. März 2018 Anschlussberufung. Sie beantragt mit ergänzender Eingabe vom 22. März 2018, der Beschuldigte sei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen zu verurteilen. Die Vorstrafe sei zu vollziehen. Die Staatsanwaltschaft begründete ihre Anschlussberufung mit Eingabe vom 17. April 2018. Während der Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 25. Juni 2018 (Berufungsbegründung) auch zur Anschlussberufung Stellung nahm, verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 18. Juli 2018 auf eine zusätzliche Stellungnahme zur Berufungsbegründung des Berufungsklägers.

Der Berufungskläger wurde auf sein Ersuchen hin von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung vom 26. Juni 2018 dispensiert. Anlässlich der Berufungsverhandlung kamen sein Verteidiger sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. In Abweichung zur schriftlichen Eingabe vom 22. März 2018 forderte der Staatsanwalt den Vollzug der Vorstrafe und die Ausfällung einer Gesamtstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF 30.–. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung beziehungsweise Anschlussberufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Die nicht angefochtenen Punkte sind demnach in Rechtskraft erwachsen (vgl. Dispositiv). Vorliegend wird von beiden Parteien nur die Strafzumessung angefochten. Dass sich der Berufungskläger des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht hat, wird nicht angefochten. Der Schuldspruch an sich steht demnach fest.

2.1 Dem Berufungskläger – einem gambischen Staatsangehörigen – wird mit dem vorinstanzlichen Schuldspruch angelastet, sich am 14. Februar 2017 um 22:50 Uhr rechtswidrig an der [...] in Basel aufgehalten zu haben, obwohl gegen ihn ein bis zum 3. März 2019 gültiges Einreiseverbot für die Schweiz in Kraft sei, welches ihm am 7. März 2016 eröffnet worden sei.

Berufungskläger und Staatsanwaltschaft richten ihre Rechtsmittel gegen die Strafzumessung. Der Berufungskläger betont den Umstand, dass er demnächst seine Verlobte B____, welcher er an jenem Tag anlässlich ihres Geburtstags einen Besuch abgestattet habe, heiraten werde. Er werde sich fortan legal in der Schweiz aufhalten dürfen, weshalb ihm eine günstige Legalprognose zu stellen sei. Demgegenüber erachtet der Staatsanwaltschaft die Strafhöhe als unangemessen tief und die Legalprognose als ungünstig.

2.2 Die Vorinstanz ist bei der Strafzumessung korrekt vom Strafrahmen des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes ausgegangen, welcher Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht. Das Verschulden des Beschuldigten erachtete sie hinsichtlich objektiver Tatmerkmale als leicht. Sie hielt dem Beschuldigten zu Gute, dass diesem nur ein Aufenthalt von einem Tag zur Last gelegt werde, was der geringsten Dauer entspreche, welche den Tatbestand noch erfülle. Er habe an diesem Tag seine Schweizer Verlobte besucht, welche ihren Geburtstag gefeiert habe. Der Beweggrund der Tat sei somit nachvollziehbar. Negativ wirkten sich für die Vorinstanz auf der Ebene der Täterkomponente die einschlägigen Vorstrafen sowie der Umstand aus, dass der Beschuldigte während der Probezeit delinquierte. Aus dem Vorleben sei nichts bekannt geworden, was sich im Strafmass zu Gunsten des Beschuldigten auswirken würde. Sie erachtete eine Geldstrafe von 30 Tagen als dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.

2.3 Damit hat es auch im Berufungsverfahren sein Bewenden. Eine Erhöhung der Strafe erweist sich entgegen der Staatsanwaltschaft, welche auf ihre Praxis im Strafbefehlsverfahren verweist, vorliegend nicht angebracht. Eine rechtswidrige Einreise wurde vorliegend nicht zur Anklage gebracht. Anders als in Fällen, in denen entsprechende Schuldsprüche in Realkonkurrenz ergangen sind – mit etwas höheren Strafen von z.B. 45 oder 75 Tagessätzen (AGE SB.2014.50 vom 12. November 2015; SB.2018.49 vom 25. Januar 2019), blieb es hier beim Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts. Das Tatmotiv, der Besuch der Verlobten an deren Geburtstag, mag entgegen der Vorinstanz zwar nicht zu einer Strafmilderung im eigentlichen Sinne führen, es hebt das Vergehen in subjektiver Hinsicht indessen von Konstellationen ab, in welchen jemand einen illegalen Aufenthalt etwa zu weiterer Delinquenz benützt. Auf die im Übrigen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung kann verwiesen werden, insbesondere auf die Feststellung, dass der inkriminierte rechtswidrige Aufenthalt nur einen Tag dauerte. Die Höhe des Tagessatzes wird angesichts der vermutungsweise zurzeit sehr bescheidenen Einkommensverhältnisse des Berufungsklägers auf CHF 10.– belassen.

2.4 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Tatsächlich sind hinsichtlich der Delikte des rechtswidrigen Aufenthalts oder auch der rechtswidrigen Einreise Bedenken an der Notwendigkeit einer unbedingten Strafe angezeigt. Immerhin ist damit zu rechnen, dass der Berufungskläger mit der zu erwartenden Schlussphase der Ehevorbereitung bzw. später mit dem Eheschluss mit seiner Schweizer Verlobten bald einen Aufenthaltstitel erlangen wird und das Delikt, weswegen er auch vorbestraft ist, nicht mehr begehen (können) wird. Die Vorbereitungen des Eheschlusses sind mittlerweile fortgeschritten, wenn auch noch nicht abgeschlossen (Prot. der Berufungsverhandlung S. 2). Der vom Verteidiger im Berufungsverfahren eingereichten Bestätigung des Zivilstandsamts Basel-Stadt ist zu entnehmen, dass die Eheschliessung mit B____ vorbehältlich der legalen Einreise des Berufungsklägers stattfinden kann. Die eingereichte E-Mail-Korrespondenz zwischen B____ und dem Migrationsamt Basel-Stadt untermauert die Ernsthaftigkeit der Eheabsicht weiter. Gemäss Schreiben der Firma C____ (Basel) vom 10. Mai 2019 kann der Berufungskläger eine Vollzeitstelle antreten, sobald er eine Aufenthaltserlaubnis und Arbeitserlaubnis vorlege. Alle Gebühren und Bussen früherer Verfahren sind gemäss den eingereichten Belegen bezahlt worden (alle Dokumente bei den Akten).

Sodann ist festzuhalten, dass der Berufungskläger nur im ausländerrechtlichen Bereich Vorstrafen aufweist (Strafregisterauszug bei den Akten). Hinweise, dass er allgemein zu Gesetzesbrüchen neigen würde, fehlen. Vor diesem Hintergrund, insbesondere angesichts des zu erwartenden Eheschlusses mit B____ bzw. der damit verbundenen aufenthaltsrechtlichen Folgen, kann ihm im Zeitpunkt des Berufungsurteils gerade noch eine günstige Prognose erteilt werden. Verbleibenden Bedenken wird mit einer verlängerten Probezeit von drei Jahren Rechnung getragen. Aus denselben Gründen wird in diesem Verfahren noch einmal vom Vollzug der Vorstrafe abgesehen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben und der Verteidiger wird für seinen Aufwand gemäss der von ihm eingereichten Aufstellung, zuzüglich Dauer der Berufungsverhandlung, entschädigt, wobei ein Stundenansatz von CHF 200.– zur Anwendung gelangt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des angefochtenen Urteils in Rechtskraft erwachsen ist:

Entschädigung des amtlichen Verteidigers für die erste Instanz.

A____ wird des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und in Gutheissung der Berufung verurteilt zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 14./15. Februar 2017, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit 5 Abs. 1 lit. d AIG sowie Art. 34, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches und 405 Abs. 2 der Strafprozessordnung.

Die gegen A____ am 3. März 2016 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Einrechnung der Untersuchungshaft von einem Tag, Probezeit 2 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 29. Mai 2016 um 1 Jahr verlängert), wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.

Der Beurteilte trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Betrage von CHF 350.– sowie die Urteilsgebühr für die erste Instanz von CHF 600.–.

Dem amtlichen Verteidiger, […], wird für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘380.– und ein Auslagenersatz von CHF 54.20 zugesprochen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft

Strafgericht

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Migrationsamt Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration

Staatsanwaltschaft Nidwalden

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).