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Disclosure of bank data to U.S. authorities restricted

ZB.2019.3Obergericht / Dreiergericht09.08.2019Partially Granted

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Von Omnilex extrahiert

Omnilex-Zusammenfassung

Three plaintiffs challenged a Basel bank’s intended transfer of data under the U.S. bank program. The appellate court held that all data concerning the five account relationships in the two II.D.2 tables were personal data of the plaintiffs and that the bank had not proved effective anonymization or a justification based on overriding public interest. It therefore maintained the injunction, but narrowed it to disclosure to the U.S. Department of Justice in connection with the bank’s participation in the U.S. program and its non-prosecution agreement. The bank was ordered to pay the appellate and cross-appellate costs and a lump-sum compensation.

Omnilex-Regeste

Art. 3 lit. a, Art. 6, Art. 12, Art. 15 DSG; Art. 28a ZGB; Art. 8 ZGB; Art. 55, 151, 229, 308, 310, 316 ZPO; Unterlassungsklage wegen Datenbekanntgabe ins Ausland; Bestimmbarkeit, Anonymisierung und Pseudoanonymisierung. Personendaten liegen vor, wenn Angaben sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen; Bestimmbarkeit ist nach dem konkreten Empfängerhorizont und unter Berücksichtigung der zumutbaren Zusatzinformationen zu beurteilen. Wirksame Anonymisierung bzw. Pseudoanonymisierung ist eine rechtshindernde Tatsache, deren Beweislast den Dateninhaber trifft. Ein Unterlassungsbegehren bedarf eines aktuellen Rechtsschutzinteresses und ist auf die Empfänger zu beschränken, an die eine konkrete drohende Bekanntgabe ernsthaft zu befürchten ist; ein abstraktes Umgehungsrisiko genügt nicht. Bei fehlendem Nachweis eines überwiegenden öffentlichen Interesses bleibt die grenzüberschreitende Bekanntgabe unzulässig.

Gesamter Gesetzestext

[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2019.3

ENTSCHEID

vom 9. August 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____ Berufungsklägerin 1

[...] Klägerin 1

B____ Berufungsklägerin 2

[...] Klägerin 2

C____ Berufungskläger 3

[...] Kläger 3

alle vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

D____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt, [...]

und/oder [...], Rechtsanwalt, [...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 14. Dezember 2018

betreffend Persönlichkeitsrecht und Datenschutzrecht

Sachverhalt

Die D____ (nachfolgend Beklagte) ist eine Bank in Form einer [...] mit Sitz in Basel-Stadt. Sie beteiligt sich am sogenannten „Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks“ (nachfolgend U.S.-Programm) des United States Department of Justice (nachfolgend DoJ), an welchem Schweizer Banken teilnehmen können, um ihre rechtliche Situation mit den USA im Zusammenhang mit möglicherweise unversteuerten Kontobeziehungen zu klären und zu bereinigen. Die Beklagte meldete sich als „Category 2 Bank“ bei dem U.S.-Programm an. Als solche sind Banken zu verstehen, welche im massgeblichen Zeitraum Konten mit U.S.-Bezug im Sinne des U.S.-Programms führten und Grund zur Annahme haben, dass sie damit U.S.-amerikanisches Recht verletzt haben könnten. Im Rahmen dieses U.S.-Programms verpflichten sich die teilnehmenden Banken unter anderem, dem DoJ umfassende Informationen zu den bei ihnen eröffneten Konten mit U.S.-Bezug zu liefern. Am 15. Dezember 2014 schloss die Beklagte ein sogenanntes Non-Prosecution Agreement ab.

Mit Verfügung vom 25. April 2014 erteilte das Eidgenössische Finanzdepartement der Beklagten die Bewilligung zur Teilnahme am U.S.-Programm unter bestimmten Auflagen. Am 26. Mai 2014 informierte die Beklagte die A____ (nachfolgend Klägerin 1), B____ (nachfolgend Klägerin 2) und C____ (nachfolgend Kläger 3) über ihre Teilnahme am U.S.-Programm und teilte ihnen mit, dass unter den erforderlichen Informationen, welche an das DoJ übermittelt werden sollen, die Namen resp. die Firma der Kläger genannt würden. Auf Gesuch der Kläger erliess das Zivilgericht am 18. Juli 2014 ein superprovisorisches Verbot gegen die Beklagte, das mit Entscheid vom 15. Oktober 2015 bestätigte wurde. Am 30. Oktober 2014 reichten die Kläger beim Zivilgericht Prosekutionsklage gegen die Beklagte ein und beantragten, es sei der Beklagten zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Beklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) im Widerhandlungsfall. Nachdem das Verfahren zwischenzeitlich sistiert und ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt worden war und die Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hatten, gingen dem Zivilgericht am 28. Juni 2017 und am 13. Juli 2017 sowohl von den Klägern als auch der Beklagten jeweils eine weitere Stellungnahme zu. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2017 verbot das Zivilgericht der Beklagten unter Strafandrohung gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB, im Rahmen ihrer Partizipation am U.S.-Program for Non-Prosecution Agreements or Non Target Letters for Swiss Banks bzw. im Rahmen ihres Non-Prosecution Agreements vom 15. Dezember 2015, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt an U.S.-Behörden weiterzugeben. Auf das weitergehende Begehren trat das Zivilgericht nicht ein.

Gegen diesen Entscheid erhoben die Kläger am 18. Januar 2019 Berufung beim Appellationsgericht. Darin beantragen sie, der Entscheid sei aufzuheben und der Beklagten zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Beklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, und zwar ohne die in der Begründung des angefochtenen Entscheids enthaltene Beschränkung des in Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) definierten Personendatenbegriffs. Eventualiter beantragen sie, der begründete Entscheid sei aufzuheben und der Entscheid im Dispositiv zu bestätigen und die Vorinstanz anzuweisen, den Entscheid im Dispositiv in der gemäss ZPO vorgesehenen Form zu erlassen, und zwar im Dispositiv ohne Anmerkung. Subeventualiter beantragen sie die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz unter Aufrechterhaltung von Ziffer 1 des Dispositivs der vorsorglichen Massnahme vom 15. Oktober 2014 bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Vorinstanz bzw. es sei der Beklagten bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Vorinstanz ein dementsprechendes Verbot aufzuerlegen. Zudem stellten die Kläger den Verfahrensantrag, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Insbesondere sei der Beklagten zu verbieten, jegliche Informationen und Daten zu übermitteln, die die Kläger betreffen, insbesondere die von der Beklagten bezüglich der Kläger vorgelegten II.D.2-Liste. Am 23. Januar 2019 stellte der Verfahrensleiter des Appellationsgericht fest, dass der Berufung von Gesetz wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die mit Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 15. Oktober 2014 angeordnete vorsorgliche Massnahme während dem Berufungsverfahren weiter gilt. Das sinngemäss weitergehende Gesuch wies er dagegen ab. Mit Eingabe vom 25. Februar 2019 beantragt die Beklagte, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuweisen. Zudem erhebt sie Anschlussberufung mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er ein Übermittlungsverbot an U.S.-Behörden sowie ein Übermittlungsverbot von Personendaten anordne, und es sei das Übermittlungsverbot auf die Übermittlung der Namen bzw. der Firma der Kläger an das DoJ im Rahmen der Teilnahme der Beklagten am U.S.-Programm und des von ihr abgeschlossenen NPA zu beschränken. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben, als er ein Übermittlungsverbot an U.S.-Behörden sowie ein Übermittlungsverbot von Personendaten anordne, und es sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und neu zu regeln. Mit Replik und Anschlussberufungsantwort vom 29. März 2019 halten die Kläger an den Berufungsbegehren vollumfänglich fest und beantragen die Abweisung der Anschlussberufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Duplik und Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort vom 30. April 2019 hält die Beklagte ebenfalls an ihren Begehren fest. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

  1. Eintreten

1.1

1.1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Klagen ehemaliger Bankmitarbeitender auf Nichtherausgabe der sie betreffenden Daten an ausländische Justizbehörden in der Regel nichtvermögensrechtlicher Natur (BGE 142 III 145 E. 6 S. 149 ff.). Dies muss auch für die Klagen der Klägerin 2 und des Klägers 3 als natürliche Personen gelten. Bei Klagen gewinnorientierter juristischer Personen auf ein Verbot der Übermittlung von Personendaten ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Annahme, in der Regel überwögen die Vermögensinteresse und sei die Angelegenheit deshalb vermögensrechtlich, zumindest nicht willkürlich (vgl. BGer 4A_235/2014 vom 2. Juli 2014 E. 2.4). Auch das Appellationsgericht qualifizierte eine auf ein Verbot der Bekanntgabe von Personendaten an U.S.-Behörden gerichtete Klage einer Aktiengesellschaft als vermögensrechtlich (AGE ZB.2016.15 vom 10. Januar 2017 E. 1). Im erstinstanzlichen Verfahren machten alle Kläger geltend, die Streitsache sei nichtvermögensrechtlich (Klage Ziff. 6), und die Beklagte erhob dagegen keinen Einwand. Das Zivilgericht stellte mit eingehender Begründung fest, im vorliegenden Fall sei auch die Klage der Klägerin 1 als juristischer Person als nichtvermögensrechtlich zu qualifizieren (angefochtener Entscheid E. 1.3.1). Diese Feststellung wurde im Berufungsverfahren von keiner Partei beanstandet. Das Gericht hat aber unabhängig von den Vorbringen der Parteien von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO; BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.3; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 492). Im vorliegenden Fall kann die Frage, ob auch die Klage der Klägerin 1 nichtvermögensrechtlicher Natur ist, trotzdem offen bleiben, weil das Streitwerterfordernis als Prozessvoraussetzung ohnehin erfüllt wäre. Angesichts der Bedeutung der Datenbekanntgabe für die Klägerin 1 ist es offensichtlich, dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10‘000.– deutlich überstiege, wenn mit der Klage überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt würde (vgl. AGE ZB.2016.15 vom 10. Januar 2017 E. 1). Damit ist die Berufung aller drei Kläger zulässig.

1.1.2 Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung gehört die Beschwer des Berufungsklägers (Kunz, in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Vor Art. 308 ff. N 40 f. und 46; Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 30; Seiler, a.a.O., N 525-527; vgl. zu den Begriffen Prozess-, Rechtsmittel- und Zulässigkeitsvoraussetzungen Seiler, a.a.O., N 492). Dabei wird zwischen formeller und materieller Beschwer unterschieden. Formelle Beschwer liegt vor, wenn das Dispositiv des angefochtenen Entscheids von den abschliessenden Rechtsbegehren des Berufungsklägers im erstinstanzlichen Verfahren abweicht (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 31; Seiler, a.a.O., N 529; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 26). Eine für den Berufungskläger nachteilige Begründung begründet grundsätzlich keine formelle Beschwer (Kunz, a.a.O., Vor Art. 308 ff. N 50). Wenn jedoch erst die Begründung die Bedeutung des Urteils erkennen lässt, sind die Begründungen der Anträge und des Dispositivs bei der Feststellung der formellen Beschwer zu berücksichtigen (vgl. Kunz, a.a.O., Vor Art. 308 ff. N 50; Seiler, a.a.O., N 530; Sterchi, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 29). Materielle Beschwer ist zu bejahen, wenn der Berufungskläger ein konkretes Interesse an der Abänderung des angefochtenen Entscheids hat, weil dieser seine Rechtsstellung tangiert und für ihn eine nachteilige rechtliche Wirkung entfaltet (vgl. Kunz, a.a.O., Vor Art. 308 ff. N 51; Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 32). In der Regel müssen formelle und materielle Beschwer kumulativ vorliegen, damit auf die Berufung eingetreten werden kann. In Ausnahmefällen genügt aber materielle Beschwer ohne formelle Beschwer (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 30 f.; Seiler, a.a.O., N 527 und 535). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Berufungskläger durch den angefochtenen Entscheid trotz fehlender formeller Beschwer in seiner Rechtsstellung nachteilig betroffen wird (vgl. Kunz, a.a.O., Vor Art. 308 ff. N 54; Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 32; Seiler, a.a.O., N 536). In diesem Fall ist dem Gehalt nach ausnahmsweise die Entscheidbegründung anfechtbar (vgl. Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 34).

Die Kläger haben im erstinstanzlichen Verfahren beantragt, der Beklagten sei zu verbieten, „Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben“. Das Zivilgericht ist auf dieses Rechtsbegehren insoweit nicht eingetreten, als es sich auf andere direkte oder indirekte Übermittlungen ins Ausland als direkte oder indirekte Weitergaben an U.S.-Behörden sowie direkte oder indirekte Weitergaben an U.S.-Behörden ausserhalb des Rahmens der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw. des Non-Prosecution Agreements vom 15. Dezember 2015 bezieht. Insoweit sind die Kläger offensichtlich formell und materiell beschwert. Hinsichtlich des Gegenstands des Verbots der Weitergabe weicht das Dispositiv des angefochtenen Entscheids nicht vom Rechtsbegehren der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren ab. Da die Bedeutung des angefochtenen Urteils aus dem Dispositiv allein nicht erkennbar ist, sind zur Beurteilung der formellen Beschwer aber auch die Begründungen des Rechtsbegehrens und des Urteils zu berücksichtigen. Die Kläger machten im erstinstanzlichen Verfahren geltend, die Tabellen 1 und 2 enthielten Personendaten (Klage Ziff. 19; Replik Ziff. 16 und 18). Damit beantragten sie mit dem Verbot der Bekanntgabe ihrer Personendaten sinngemäss ein Verbot der Bekanntgabe der die fünf Kontoverbindungen betreffenden Angaben auf der II.D.2-Liste. Das Zivilgericht stellte in der Begründung seines Entscheids fest, unter Personendaten seien im vorliegenden Fall nur die Namen der Kläger sowie deren Funktionen in Bezug auf die fünf Konten zu verstehen (angefochtener Entscheid E. 9.4). Die Namen und Funktionen der Kläger sind in der Tabelle 2 nicht aufgeführt (Duplikbeilage 8; vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1). Damit hat das Zivilgericht die Klage in der Sache teilweise abgewiesen, obwohl der Wortlaut des Dispositivs seines Entscheids bezüglich des Gegenstands des Verbots vom erstinstanzlichen Rechtsbegehren der Kläger nicht abweicht. Unter diesen Umständen ist die formelle Beschwer der Kläger auch insoweit zu bejahen. Dies wird durch die Begründung der Verfügung der Verfahrensleiterin des Zivilgerichts vom 27. Dezember 2017 bestätigt. Gemäss dieser ist die vorliegende Konstellation nicht anders zu behandeln als wenn die Einschränkung des Begriffs der Personendaten ins Dispositiv aufgenommen worden wäre. Falls eine formelle Beschwer verneint würde, wäre jedenfalls eine ausnahmsweise für die Zulässigkeit der Berufung genügende materielle Beschwer zu bejahen. Der angefochtene Entscheid tangiert die Kläger in ihrer behaupteten Rechtsstellung und hat für sie nachteilige rechtliche Wirkungen, weil er der Beklagten erlaubt, alle Daten ausser den Namen und Funktionen der Kläger ins Ausland bekannt zu geben, obwohl die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren ein auch weitere Daten umfassendes Verbot beantragt haben. Die Kläger haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid so abgeändert wird, dass der Beklagten damit auch die Bekanntgabe weiterer Daten verboten wird.

1.1.3 In der Berufung beantragen die Kläger, das bereits in erster Instanz beantragte Verbot sei ohne die in der Begründung des angefochtenen Entscheids enthaltene Beschränkung des in Art. 3 lit. a DSG definierten Personendatenbegriffs zu erlassen (Berufung Antrag 1). Soweit damit bloss eine Klarstellung in der Begründung des Entscheids der Berufungsinstanz beantragt wird, ist dieses Rechtsbegehren zulässig. Soweit damit hingegen eine Aufnahme der Klarstellung ins Dispositiv des Entscheids der Berufungsinstanz beantragt würde, handelte es sich mangels neuer Tatsachen und Beweismittel um eine unzulässige Klageänderung (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO).

1.1.4 Die Beklagte macht geltend, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil das von den Klägern beantragte Verbot der Übermittlung von Personendaten der Kläger zu unbestimmt sei und die Kläger jegliche Konkretisierung insbesondere auch in der Entscheidbegründung ausdrücklich ablehnten (Berufungsantwort Ziff. 42 ff.). Dieser Einwand ist unbegründet.

Unterlassungsklagen

müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die

verpflichtete Person soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die

Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu

verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (BGE 144 III 257 E. 4.4.1

  1. 263, 142 III 587 E. 5.3 S. 593; BGer 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011
  2. 2.1). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte

habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilgerichts erneut

begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt

ist. Dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (BGE 142

III 587 E. 5.3 S. 593; BGer 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.1). Das

Verbot muss demnach so formuliert werden, dass keine materiellrechtlichen

Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (vgl. BGE 142 III 587 E.

5.3 S. 593) bzw. dass das Vollstreckungsgericht nicht nochmals eine materielle

Beurteilung des infrage stehenden Verhaltens vornehmen muss, um zu klären, ob

das umstrittene Verhalten vom Unterlassungsurteil umfasst wird oder nicht (vgl.

Bopp/Bessenich, in: Sutter-Somm et

al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 10; Dorschner, in: Basler Kommentar, 3.

Aufl., 2017, Art. 84 ZPO N 20). Dass Rechtsbegehren, die Rechtsbegriffe

enthalten, generell nicht hinreichend bestimmt wären, kann den von der Beklagten

zitierten Bundesgerichtsurteilen (Berufungsantwort Ziff. 44) nicht entnommen

werden. Wenn das zu verbietende Verhalten im Rechtsbegehren nicht hinreichend

bestimmt umschrieben wird, ist auf die Unterlassungsklage nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht einzutreten (BGer 4A_460/2011 vom

20. Dezember 2011 E. 2.2; vgl. BGE 131 III 70 E. 3.5 f. S. 75 f.).

Bei der Prüfung der hinreichenden Bestimmtheit des Rechtsbegehrens ist

allerdings zu berücksichtigen, dass Rechtsbegehren mit unbestimmtem oder

unklarem Wortlaut unter Berücksichtigung der Klagebegründung nach Treu und

Glauben auszulegen sind (vgl. Leuenberger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.

221 N 38; Pahud, in: Brunner et

al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 8). Ein zu

umfassend formuliertes Begehren auf Unterlassung ist im Urteil auf das

zulässige Mass einzuschränken (BGE 107 II 82 E. 2b S. 87; vgl. BGE 131 III 70

E. 3.6 S. 76). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies

allerdings nur insoweit, als das Begehren hinreichend klar formuliert ist (BGE

131 III 70 E. 3.6 S. 76).

Auch die Berufungsanträge müssen so bestimmt gefasst sein, dass sie im Fall ihrer Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden können (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; AGE ZB.2018.10 vom 16. Mai 2018 E. 1.2.2, ZB.2014.30 vom 15. Juli 2014 E. 2.1 und ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1). Bei teilweisem oder vollständigem Fehlen genügender Berufungsanträge ist auf die Berufung grundsätzlich teilweise oder vollständig nicht einzutreten (AGE ZB.2018.10 vom 16. Mai 2018 E. 1.2.2; vgl. AGE ZB.2017.31 vom 20. Oktober 2017 E. 2.1 und ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 311 N 35). Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht allerdings unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Daraus folgt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 621 f.; AGE ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1). Das Entscheiddispositiv ist im Licht der Erwägungen auszulegen (BGE 131 III 70 E. 3.4 S. 74 f.; vgl. BGE 143 III 420 E. 2.2 S. 423). Bei der Beurteilung, ob ein Verbot auf ein hinreichend genau umschriebenes Verhalten gerichtet ist, kann deshalb auch die Begründung des Entscheids berücksichtigt werden (vgl. BGE 142 III 587 E. 5.5 S. 595 und E. 6.1 S. 598, 131 III 70 E. 3.4 S. 74 f.). Folglich ist es möglich und zulässig, einen im Dispositiv verwendeten Begriff in der Begründung des Entscheids zu konkretisieren.

Nach der Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich genügt das Rechtsbegehren, es sei der Beklagten zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln, dem Bestimmtheitsgebot (HGer ZH HG160058 vom 26. März 2018 E. 4.4, HG150018 vom 1. September 2017 E. 2.5.5). Dem ist für den vorliegenden Fall jedenfalls unter Mitberücksichtigung der Begründung der Klage und der Berufung zuzustimmen. Bezüglich gewisser Angaben ist die Umschreibung des Gegenstands des Verbots mit dem Begriff der Personendaten zweifellos hinreichend bestimmt und klar. So besteht aufgrund der Legaldefinition von Art. 3 lit. a DSG insbesondere nicht der geringste Zweifel, dass Namen und Firmen Personendaten sind. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, dürfte es aber auch Daten geben, bei denen erst eine differenzierte materielle Beurteilung ergibt, ob es sich um Personendaten handelt oder nicht. Sowohl aus der Klagebegründung als auch aus der Berufungsbegründung ergibt sich zweifelsfrei, dass im vorliegenden Fall nur die Bekanntgabe der fünf Kontoverbindungen betreffenden Angaben in zwei als II.D.2-Liste bezeichneten Tabellen zur Diskussion steht (vgl. insb. Klage Ziff. 18 f. sowie Berufung Ziff. 20 f., 51 und 72) und folglich mit dem Begriff der Personendaten höchstens diese Angaben gemeint sein können. Zudem behaupteten die Kläger in der Klage, dass es sich bei den Angaben in der Tabelle 1 um Personendaten handle (Klage Ziff. 19) und in der Replik, dass dies auch für diejenigen in der Tabelle 2 gelte (Replik Ziff. 16). Auch in der Berufungsbegründung machen sie geltend, bei den die fünf Kontoverbindungen betreffenden Angaben auf der II.D.2-Liste handle es sich um Personendaten (insb. Berufung Ziff. 72). Damit sind bei Auslegung nach Treu und Glauben unter Mitberücksichtigung der Begründung die Rechtsbegehren in der Klage und in der Berufung hinreichend bestimmt und klar. Damit das Urteil mit Sicherheit ohne nochmalige materielle Beurteilung vollstreckt werden kann, wird in den nachfolgenden Erwägungen konkretisiert, welche Angaben im vorliegenden Fall mit dem in den Rechtsbegehren und im Dispositiv verwendeten Begriff der Personendaten gemeint sind.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lehnen die Kläger eine bundesrechtskonforme Konkretisierung des Begriffs der Personendaten in der Entscheidbegründung nicht ab. Die Kläger beantragen zwar, der Beklagten sei ohne die in der Begründung des angefochtenen Entscheids enthaltene Beschränkung des in Art. 3 lit. a DSG definierten Personendatenbegriffs zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln. Dass die Kläger eine bundesrechtskonforme Konkretisierung des Begriffs der Personendaten ablehnen, ergibt sich aus den Rechtsbegehren aber nicht. Nur in der Begründung machen sie geltend, der Begriff der Personendaten sei in Art. 3 lit. a DSG hinreichend geregelt und bedürfe keiner weiteren Konkretisierung (Berufung Ziff. 46, 76 und 95). Allerdings ist davon auszugehen, dass sich die Kläger nur gegen eine aus ihrer Sicht bundesrechtswidrige Einschränkung des Begriffs der Personendaten wehren (vgl. Berufung Ziff. 45, 66, 74, 78 f., 83, 87, 91 und 94 f.), und gegen eine bundesrechtskonforme Konkretisierung in der Entscheidbegründung nichts einzuwenden haben. Selbst wenn die Kläger eine solche Konkretisierung ablehnten, wäre auf die Berufung und die Klage einzutreten. In diesem Fall hätte das Berufungsgericht das zu umfassend formulierte Rechtsbegehren in teilweiser Abweisung der Berufung auf das zulässige Mass zu beschränken, indem es den Begriff der Personendaten in der Entscheidbegründung konkretisiert. Dass der Begriff der Personendaten in der Entscheidbegründung konkretisiert werden kann, entspricht auch der Auffassung der Beklagten (vgl. Berufungsantwort Ziff. 35 und 49).

1.2 Mit ihrer Anschlussberufung beantragt die Beklagte unter anderem, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er ein Übermittlungsverbot von Personendaten anordne, und das Übermittlungsverbot sei auf die Übermittlung der Namen bzw. der Firma der Kläger zu beschränken. Die Kläger machen geltend, insoweit sei auf die Anschlussberufung mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten, weil die Beklagte nur beantrage, was ihr das Zivilgericht bereits zugesprochen habe (Anschlussberufungsantwort Ziff. 16). Dieser Einwand ist unbegründet. Indem das Zivilgericht in der Begründung seines Entscheids feststellte, unter Personendaten seien im vorliegenden Fall nur die Namen der Kläger sowie deren Funktion in Bezug auf die fünf Konten zu verstehen, beschränkte es das Übermittlungsverbot zwar im Ergebnis auf diese Angaben. Die Beklagte hat aber ein schutzwürdiges Interesse daran, dass diese Einschränkung ins Dispositiv aufgenommen wird. Zudem geht die beantragte Beschränkung des Übermittlungsverbots über die in der Begründung des Zivilgerichts enthaltene hinaus, weil gemäss dem Anschlussberufungsantrag auch die Funktion der Kläger vom Verbot ausgenommen werden soll.

1.3 Da auch die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung einzutreten. Zur Beurteilung der Berufung und der Anschlussberufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden, und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

  1. Übersicht

Die Beklagte beabsichtigt, im Rahmen des U.S.-Programms Daten betreffend fünf Kontobeziehungen bekanntzugeben. Wirtschaftlich berechtigt an den Konten waren jeweils in den USA wohnhafte U.S.-Bürger. Die Daten, deren Lieferung die Beklagte beabsichtigt, sind in zwei als II.D.2-Liste bezeichneten Tabellen verzeichnet. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährt. Im Folgenden wird zunächst festgestellt, welche Angaben die Beklagte bekanntzugeben beabsichtigt (E. 3.1). Anschliessend wird auf die Frage eingegangen, ob diese Angaben den U.S.-Behörden bereits bekannt sind (E. 3.2). In der nächsten Erwägung wird die Frage beantwortet, ob es sich bei den streitgegenständlichen Angaben um Personendaten handelt. Zu diesem Zweck werden nach einer kurzen Darstellung der Auffassungen des Zivilgerichts und der Parteien (E. 4.1) die Begriffe der Personendaten und der Anonymisierung bzw. Pseudoanonymisierung näher bestimmt (E. 4.2.1 f.). Anschliessend wird erörtert, welche Partei die Beweislast für eine Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung trägt (E. 4.2.3). Sodann wird geprüft, ob die II.D.2-Liste Personendaten der Kläger enthält und ob diese wirksam pseudoanonymisiert worden sind (E. 4.3). In einer weiteren Erwägung wird die Frage geklärt, ob für die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger ins Ausland ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (E. 5). In der Folge wird geprüft, in welchem Umfang der Beklagten die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger ins Ausland zu verbieten ist (E. 6). Schliesslich wird der Kostenentscheid begründet (E. 7).

  1. Inhalt der beabsichtigten Datenlieferung

3.1 Die Daten, deren Lieferung die Beklagte beabsichtigt, sind, wie bereits erwähnt, in zwei als II.D.2-Liste bezeichneten Tabellen verzeichnet. Gemäss den Klägern wird die Tabelle 2 auch als Leaver-Liste bezeichnet (Klage Ziff. 18). Die Beklagte sowie das Bundesgericht und das Handelsgericht des Kantons Zürich scheinen hingegen unter dem Begriff Leaver-Liste die gesamte II.D.2-Liste zu verstehen (vgl. Klageantwort Ziff. 2 und 8 mit Verweis auf Klageantwortbeilage 2; Duplik Ziff. 6; Berufungsantwort Ziff. 18; BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 Sachverhalt lit. A.c; HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.1.4 und 5.3.5.5). Im Folgenden wird festgestellt, welche Angaben die beiden Tabellen enthalten.

Die Kläger behaupteten im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel rechtzeitig, die Tabelle 1 enthalte unter anderem Angaben zum Kontohöchststand sowie zum Kundenberater und anderen Personen, die einen Bezug zum Konto gehabt haben (Klage Ziff. 18). Zudem behaupteten sie, gemäss dem U.S.-Programm verlange das DoJ die Bekanntgabe der Namen von Bankmitarbeitenden und Dritten (Klage Ziff. 10). Die Beklagte bestätigte in der Klageantwort, dass gemäss dem U.S.-Programm jede Person auf der II.D.2-Liste, die mit einem Konto in Verbindung gestanden habe, offenzulegen sei (Klageantwort Ziff. 2). Die Offenlegungspflicht umfasse insbesondere auch die Namen und die Funktionen der Kläger (Klageantwort Ziff. 7). Die Beklagte behauptete in der Duplik, die II.D.2-Liste sei im Verlauf der Gespräche zwischen der Beklagten und dem DoJ angepasst worden. In der Tabelle 1 werde im Sinn einer Abmilderung aus Sicht der Bank und aller mit der Liste in Zusammenhang stehender Personen in der vierten Spalte nicht mehr der „Max. AuM USD“, sondern neu der „II.D.1.e Value (in USD)“ eingefügt. Da der II.D.1.e-Wert höchstens so gross sein könne wie der Max. AuM-Wert, sei die „Exposure“ der Beklagten und damit auch der Kläger geringer (Duplik Ziff. 5). Durch die eingereichten Urkunden ist belegt, dass in der vierten Spalte der Tabelle 1 statt des Maximum Value in USD der II.D.1.e Value in USD angegeben wird. Dieser beträgt bei einem Konto 1‘159‘433.– und bei den anderen vier Konten 0.– (Klagbeilage 8; Klageantwortbeilage 2). Im Übrigen wurden die Behauptungen der Kläger zum Inhalt der Tabelle 1 von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht wirksam bestritten. Insbesondere behauptete sie nicht, die Namen der Bankmitarbeitenden würden in der für das DoJ bestimmten Tabelle 1 geschwärzt. Auf dem von der Beklagten dem Gericht eingereichten Auszug der Tabelle 1 wird für jedes Konto ein Relationship Manager und für zwei Konten zusätzlich ein Asset Manager angegeben. Auf diesem Auszug sind die Namen dieser Personen zwar geschwärzt (Klageantwortbeilage 2). Dies ist jedoch unbeachtlich, weil es von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nie behauptet worden ist. Zudem behauptete die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nie, dass die Namen der Bankmitarbeitenden auch in der Version, die sie dem DoJ zu liefern beabsichtigt, geschwärzt sein werden. Da die Beklagte gemäss dem U.S.-Programm verpflichtet ist, dem DoJ insbesondere auch die Namen der relationship managers, client advisors und asset managers bekannt zu geben (Klagbeilage 3 Ziff. II.D.2.v; vgl. Klage Ziff. 10), ist vielmehr davon auszugehen, dass die Namen dieser Personen in der für das DoJ bestimmten Version nicht geschwärzt sein werden. Die Schwärzung in der im vorliegenden Verfahren eingereichten Version lässt sich damit erklären, dass die Namen der Bankmitarbeitenden gegenüber dem Gericht und allenfalls den Klägern vertraulich behandelt werden sollten. Damit ist davon auszugehen, dass die Tabelle 1 (vgl. Klagbeilage 8; Klageantwortbeilage 2) in der für das DoJ bestimmten Form für jede Kontobeziehung insbesondere die Namen des Kundenberaters und der anderen Personen, die einen Bezug zum Konto gehabt haben, enthält. Bei allen fünf Kontobeziehungen wird die Firma der Klägerin 1 mit der Funktionsbezeichnung [...] (gemäss der unbestrittenen Übersetzung der Beklagten [...] [Klageantwort Ziff. 8]) genannt. Bei vier der fünf Kontobeziehungen werden zudem die Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 mit der Funktionsbezeichnung [...] genannt (gemäss der unbestrittenen Übersetzung der Beklagten [...] [Klageantwort Ziff. 8]). Die Namen der Kontoinhaber und der wirtschaftlich Berechtigten sind geschwärzt.

Die Kläger behaupteten im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel, die Tabelle 2 enthalte detaillierte Angaben zu den Vermögenstransfers in die Konten und aus den Konten wie insbesondere das Datum, den exakten Betrag sowie die genaue Adresse der Sender-, Korrespondenz- oder Empfängerbank (Klage Ziff. 18; Replik Ziff. 17). Die Beklagte behauptete in der Duplik, in der Tabelle 2 würden die Vermögensflüsse grob zusammengefasst bzw. konsolidiert dargestellt (Duplik Ziff. 6). Sie blieb aber jegliche Angaben dazu schuldig, worin die Konsolidierung bestanden haben soll. Dies ist auch aus dem eingereichten Ausschnitt der Tabelle 2 nicht ersichtlich. Dort werden in der zweiten Spalte der Monat und das Jahr und in der sechsten Spalte auf einen USD genau der Betrag angegeben (Duplikbeilage 8). Zumindest wenn in einem Monat nur ein Vermögenstransfer stattgefunden hat, wird damit dessen genauer Betrag angegeben. Dass in die oder aus den betreffenden Konten in einem Monat mehrere Vermögenstransfers vorgenommen worden seien, behauptete die Beklagte nie. Auch die übrigen Behauptungen der Kläger zum Inhalt der Tabelle 2 bestritt die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht wirksam. In der Berufungsantwort bestritt die Beklagte erstmals, dass die Tabelle 2 die Adresse der Sender-, Korrespondenz- oder Empfängerbank enthalte (Berufungsantwort Ziff. 19). Diese Bestreitung ist zwar in der Sache richtig, weil auf dem eingereichten Auszug der Tabelle 2 nur die Firmen der betreffenden Banken angegeben werden (Duplikbeilage 8), aber ein unzulässiges Novum (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zudem ist die Adresse der Banken anhand ihrer Firma ohne Weiteres bestimmbar. Damit ist davon auszugehen, dass die Tabelle 2 (vgl. Duplikbeilage 8) Angaben zu den Vermögenstransfers in die Konten und aus den Konten enthält wie insbesondere den Monat und den genauen Betrag sowie die Firma der Sender-, Korrespondenz- und/oder Empfängerbank und deren Adresse.

In beiden Tabellen sind die Kontobeziehungen fortlaufend mit einer Nummer versehen. Die Kontobeziehungen, in Bezug auf welche die Beklagte die Nennung der Firma der Klägerin 1 sowie der Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 beabsichtigt, tragen die Nummern [...], [...], [...] und [...]. Diejenige, in Bezug auf welche die Beklagte nur die Firma der Klägerin 1 zu nennen beabsichtigt, ist mit [...] nummeriert (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1 f.; Klage Ziff. 18). Wie die Kläger zu Recht geltend machen (Berufung Ziff. 57), ist die Bezeichnung der [...]-Nummern als interne Nummern durch das Zivilgericht (angefochtener Entscheid E. 2.1) und die Beklagte (Berufungsantwort Ziff. 62) unrichtig, weil die Nummern dem DoJ übermittelt werden sollen. Allerdings ist davon auszugehen, dass sich der Schlüssel für die Zuordnung der [...]-Nummern zu einer Person oder einer Kontonummer bei der Beklagten befinden und dem DoJ nicht bekannt gegeben werden soll (vgl. Berufungsantwort Ziff. 60 und 62).

3.2 Das Zivilgericht stellte mit eingehender und überzeugender Begründung fest, es sei davon auszugehen, dass die Steuerpflichtigen aller fünf hier interessierenden Konten an einem sog. OVDI-Verfahren teilgenommen haben. Es sei aber nicht bekannt, welche Daten im Rahmen dieser Verfahren übermittelt worden seien, und es sei nicht belegt, dass die OVDI-Verfahren erfolgreich abgeschlossen worden seien. Insbesondere sei nicht belegt, dass die Firma der Klägerin 1 sowie die Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 im Rahmen der OVDI-Verfahren gegenüber dem Internal Revenue Service (nachfolgend IRS) genannt worden seien, und es bestünden erhebliche Zweifel daran, ob Firma bzw. Name und Funktion der Kläger dem DoJ bereits bekannt seien (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.4-2.7). Insgesamt sei nicht nachgewiesen, dass sich die Personendaten der Kläger bereits bei einer U.S.-Behörde befänden (angefochtener Entscheid E. 8.2). Da gemäss den Feststellungen des Zivilgerichts offen ist, welche Daten im Rahmen der OVDI-Verfahren übermittelt worden sind und ob diese Verfahren erfolgreich abgeschlossen worden sind, ist die Bekanntgabe an den IRS nicht nur für die Firma bzw. die Namen und die Funktionen der Kläger, sondern allenfalls unter Vorbehalt der Kontobeziehungen als solche und der Steuerpflichtigen auch für die übrigen Angaben auf der II.D.2-Liste nicht belegt. Zudem bestehen aus den vom Zivilgericht genannten Gründen (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.6 f.) hinsichtlich aller allenfalls dem IRS übermittelten Daten erhebliche Zweifel, dass diese auch dem DoJ bereits bekannt sind. Die Beklagte behauptet in der Berufungsantwort, es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass aufgrund der OVDI-Verfahren Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen einschliesslich der Firma bzw. der Namen der Kläger dem IRS und dem DoJ bereits bekannt seien. Zur Begründung dieser Behauptung wiederholt sie aber bloss die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente (vgl. Berufungsantwort Ziff. 13-15 und Klageantwort Ziff. 8 und 18 sowie Duplik Ziff. 7-9). Da sich die Beklagte nicht mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, sind ihre Ausführungen nicht geeignet, die Richtigkeit der vorstehenden Feststellungen in Frage zu stellen.

  1. Personendaten und Anonymisierung

4.1 Das Zivilgericht stellte fest, im vorliegenden Fall seien nur die Namen der Kläger und ihre Funktionen in Bezug auf die fünf Konten Personendaten (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.4). Die Kläger rügen, das Zivilgericht habe den Begriff der Personendaten in Verletzung von Art. 3 lit. a DSG und Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) zu Unrecht auf sie direkt identifizierende Angaben beschränkt. Sinngemäss machen sie geltend, alle die fünf Kontobeziehungen betreffenden Angaben in den Tabellen 1 und 2 seien als Personendaten der Kläger zu qualifizieren, weil die Beklagte weder substanziiert behauptet noch bewiesen habe, dass die Kläger aufgrund bestimmter Angaben nicht identifizierbar seien (vgl. Berufung Ziff. 48-74). Die Beklagte macht in der Berufungsantwort und Anschlussberufung geltend, wenn die Firma bzw. die Namen der Kläger geschwärzt würden, komme den übrigen Angaben auf der II.D.2-Liste keine Personendatenqualität mehr zu (Berufungsantwort Ziff. 28, 31, 52, 54 ff. und 105 f.).

4.2

4.2.1 Personendaten sind gemäss Art. 3 lit. a DSG alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Diese Legaldefinition umfasst die Elemente Angabe, Personenbezug oder Personenbeziehbarkeit sowie Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Person (vgl. Blechta, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 3 DSG N 6 ff.; Rosenthal, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum DSG, Zürich 2008, Art. 3 N 6; Rudin, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar DSG, Bern 2015, Art. 3 DSG N 4 ff.). Mit Angabe ist jede Art von Information oder Aussage gemeint (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 8). Der Personenbezug oder die Personenbeziehbarkeit ist gegeben, wenn sich der Informationsgehalt inhaltlich auf eine Person oder mehrere Personen bezieht oder beziehen lässt (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.1 S. 280; Blechta, a.a.O., Art. 3 DSG N 7; Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 15; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 7). Informationen über Gegenstände, Ereignisse und Vorgänge lassen sich unter Umständen auf eine Person beziehen, die in einem bestimmten Verhältnis zu Gegenstand, Ereignis oder Vorgang steht oder auf diesen einen bestimmten Einfluss hat (vgl. Blechta, a.a.O., Art. 3 DSG N 8; Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 14; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 7). Wie stark die Information einen Bezug zur Persönlichkeit der betroffenen Person aufweist, ist unerheblich (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 10). Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 353, 136 II 508 E. 3.2 S. 514). Bestimmbar ist die Person, wenn sie zwar allein durch die Daten nicht eindeutig identifiziert wird, aus den Umständen, das heisst aus dem Kontext einer Information oder aufgrund zusätzlicher Informationen aber auf sie geschlossen werden kann (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 353). Für die Bestimmbarkeit genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, so liegt keine Bestimmbarkeit vor. Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu beantworten (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 353, 136 II 508 E. 3.2 S. 514). Von Bedeutung ist dabei nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung hat (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 354, 136 II 508 E. 3.2 S. 514). Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person bezieht, beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information. Im Fall der Weitergabe von Informationen ist ausreichend, wenn der Empfänger die betroffene Person zu identifizieren vermag (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 354, 136 II 508 E. 3.4 S. 515). Dabei ist die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Dritten zur Identifizierung so lange unmassgeblich, als insgesamt der Aufwand des Inhabers bzw. des Empfängers der Informationen für die Bestimmung der betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden kann, dieser werde ihn auf sich nehmen (BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Im Fall einer Gesellschaft, die dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer aufzeichnete und den Rechteinhabern weitergab, bejahte das Bundesgericht die Bestimmbarkeit der Urheberrechtsverletzer aufgrund ihrer IP-Adressen für die Rechteinhaber aus den folgenden Gründen: Die Inhaber dynamischer IP-Adressen sind in der Regel nur mit Hilfe der Provider, welche die Adresse vergeben haben, eruierbar (BGE 136 II 508 E. 3.3 S. 515). Diese sind gegenüber Dritten zur Geheimhaltung verpflichtet (vgl. Art. 43 des Fernmeldegesetzes [FMG, SR 784.10]; BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Die Rechteinhaber können die IP-Adressen aber dazu benutzen, um Strafanzeige gegen Unbekannt zu erheben (Belser/Noureddine, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, Bern 2011, § 7 N 40; vgl. BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Die Provider sind verpflichtet, der Staatsanwaltschaft alle Angaben zu machen, die eine Identifikation der Urheberrechtsverletzer ermöglichen (vgl. Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 [aBÜPF, SR 780.1]; BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516; Belser/Noureddine, a.a.O., § 7 N 40). Auf dem Weg der Akteneinsicht im Rahmen des Strafverfahrens können sich die Rechteinhaber Kenntnis von diesen Angaben verschaffen und in einem Teil der Fälle können sie damit die Urheberrechtsverletzer ausfindig machen (vgl. BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Dieses Bundesgerichtsurteil zeigt klar, dass sich die Bestimmbarkeit auch daraus ergeben kann, dass die Informationen, welche die Identifizierung der betroffene Person ermöglichen, in einem rechtsstaatlichen Verfahren unter Mitwirkung einer staatlichen Behörde erhältlich gemacht werden können. Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort Ziff. 15) kann die Bestimmbarkeit folglich auch dann gegeben sein, wenn die Empfänger der Daten die betroffenen Personen nur mittels eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens identifizieren können.

4.2.2 Anonymisierung bedeutet, dass der Personenbezug oder die Personenbeziehbarkeit von Personendaten irreversibel so aufgehoben wird, dass ohne unverhältnismässigen Aufwand keine Rückschlüsse auf die betroffene Person mehr möglich sind (Rudin, in: Rütsche [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar HFG, Bern 2015, Art. 35 HFG N 6; vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.1, Belser/Noureddine, a.a.O., § 7 N 41; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 13). Unverhältnismässig ist der Aufwand, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird (vgl. Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 10; Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 7). Dabei sind sowohl die technischen Möglichkeiten und der objektiv erforderliche Aufwand als auch das Interesse des Datenbearbeiters oder eines Dritten an der Identifizierung zu berücksichtigen (vgl. Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 7). Anonymisierte Personendaten sind keine Personendaten mehr (Blechta, a.a.O., Art. 3 DSG N 12; Gerschwiler, in: Passadelis et al. [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, N 3.32). Bei der Pseudoanonymisierung wird der Personenbezug oder die Personenbeziehbarkeit nur reversibel aufgehoben, indem der Schlüssel zur Re-Identifizierung bzw. Re-Personalisierung erhalten bleibt (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.2; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 14; Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 15). Für alle, die Zugang zum Schlüssel haben, bleiben pseudoanonymisierte Personendaten weiterhin Personendaten (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.2; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 14). Für Personen, die keinen Zugang zum Schlüssel haben und auch nicht über andere Kenntnisse verfügen, um die Daten wieder einer bestimmten Person zuordnen zu können, stellen pseudoanonymisierte Personendaten hingegen keine Personendaten mehr dar (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.2; Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 36; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 14; Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 16 f.). Durch die Anonymisierung und die Pseudoanonymisierung wird die Anwendbarkeit des DSG ganz oder teilweise ausgeschlossen (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 3 und 34) bzw. werden Personendaten dem Anwendungsbereich des DSG ganz oder teilweise entzogen (Gerschwiler, a.a.O., N 3.32; vgl. Belser/Noureddine, a.a.O., § 7 N 41). Für die Beantwortung der Frage, ob Personendaten wirksam anonymisiert oder pseudoanonymisiert worden sind, müssen deshalb die gleichen Massstäbe gelten wie für die Beantwortung der Frage, ob sich Angaben auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (vgl. Gerschwiler, a.a.O., N 3.32). Die Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung stellt eine Bearbeitung von Personendaten im Sinn von Art. 3 lit. e DSG dar (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.2.2; Belser/Noureddine, a.a.O., § 7 N 41; Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 63). Wenn Personendaten vor der Bekanntgabe ins Ausland so anonymisiert oder pseudoanonymisiert werden, dass im Ausland kein Personenbezug mehr hergestellt werden kann, d.h. die betroffenen Personen im Ausland nicht mehr im Sinn von Art. 3 lit. a DSG bestimmt oder bestimmbar sind, liegt auch keine grenzüberschreitende Bekanntgabe von Personendaten im Sinn von Art. 6 DSG vor (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 36 und Art. 6 N 8).

4.2.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen rechtserzeugenden, rechtsaufhebenden und rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen hat zu beweisen, wer daraus ein Recht oder Rechtsverhältnis ableitet. Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie einwendet (Göksu, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 8 ZGB N 13 ff.; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl., Bern 2018, Kapitel 10 N 49; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 18 N 48 f.). Welche Tatsachen rechtserzeugend und welche rechtshindernd sind, ist eine Frage des materiellen Rechts. Sie lässt sich aus einer ausdrücklichen Beweislastregel, aus der Struktur des anzuwendenden Rechtssatzes oder aus dessen systematischen Stellung beantworten. Aus der Struktur können sich namentlich eine Regel und eine Ausnahme ergeben. Dann muss jene Partei, die sich auf die Ausnahme beruft, diese als rechtshindernde Tatsache beweisen (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.2.1).

Allgemein anerkannte Erfahrungssätze bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO) und müssen nicht behauptet werden. Nicht allgemein anerkannte Erfahrungssätze sind im Beweisverfahren zu erheben. Erfahrungssätze sind auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Regeln sowie Regeln der Wissenschaft (insbesondere Mathematik, Physik, Chemie und Medizin), der Wirtschaft, des Handels, der Technik und der Kunst. Allgemein anerkannt ist ein Erfahrungssatz, wenn er aus in anderen Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen worden ist, in gleichgelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht und einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen). Auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerungen sind Rechtsfragen, wenn es sich bei der angewendeten Regel um einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz handelt. Stützt sich das Gericht hingegen bloss auf allgemeine Lebenserfahrung, um aus den gesamten Umständen des konkreten Falls oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, so ist seine Schlussfolgerung eine Tatfrage (vgl. BGE 126 III 10 E. 2b S. 12 f.; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 8).

Die Behauptungslast folgt der objektiven Beweislast gemäss Art. 8 ZGB (BGer 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 3; Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 15; Pahud, a.a.O., Art. 221 N 14; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 221 ZPO N 27). Eine Partei hat somit diejenigen Tatsachen zu behaupten, für die sie die objektive Beweislast trägt (vgl. Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016., Art. 55 N 13 und 21; Willisegger, a.a.O., Art. 221 ZPO N 27). Dies gilt allerdings nur im Regelfall (Pahud, a.a.O., Art. 221 N 14; vgl. Hurni, a.a.O., Art. 55 ZPO N 16; Walter, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 188 f.).

Personendaten im Sinn von Art. 3 lit. a DSG fallen in den Anwendungsbereich des DSG und dürfen insbesondere nur unter den Voraussetzungen von Art. 6 DSG ins Ausland bekannt gegeben werden. Wenn der Inhaber der Personendaten geltend macht, diese fielen aufgrund einer Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung nicht mehr in den Anwendungsbereich des DSG und dürften deshalb unabhängig von den Voraussetzungen von Art. 6 DSG ins Ausland bekannt gegeben werden, beruft er sich auf eine Ausnahme (vgl. BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.2.2). Zudem werden die Personendaten mit der Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung ganz oder teilweise dem Anwendungsbereich des DSG entzogen (vgl. oben E. 2.4.2). Aus diesen Gründen ist die wirksame Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung als rechthindernde Tatsache zu qualifizieren, für die der Inhaber der Personendaten die Beweislast trägt (vgl. BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.2.2; HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.8, 6.2.1 und 6.2.6). Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts gilt dies jedenfalls für die Wirksamkeit der vom Inhaber der Personendaten vorgenommene Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung und hat dieser folglich die Wirksamkeit der entsprechenden Massnahmen zu behaupten und zu beweisen. Ob dies auch zutreffe hinsichtlich der Frage, über welche Zusatzinformationen der Empfänger der Daten verfügt bzw. welche Zusatzinformationen er erhältlich machen kann und inwieweit er bereit ist, diese zu nutzen, liess das Bundesgericht offen (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.2.2). Diese Frage muss grundsätzlich bejaht werden. Die vom Inhaber der Daten vorgenommene Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung ist dann und nur dann wirksam, wenn unter Berücksichtigung der technischen Möglichkeiten des Empfängers, der Informationen, über die der Empfänger verfügt oder die er erhältlich machen kann, und seinem Interesse an der Identifizierung nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass der Empfänger der Daten die betroffene Person identifiziert (vgl. oben E. 4.2.1 f.). Folglich kann die Wirksamkeit der entsprechenden Massnahmen ohne Feststellungen betreffend die Zusatzinformationen des Empfängers der Daten und dessen Bereitschaft, diese zu nutzen, gar nicht beurteilt werden. Wenn der Inhaber der Daten die Beweislast für die Wirksamkeit der von ihm selbst vorgenommenen Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung trägt, muss er deshalb notwendigerweise grundsätzlich auch die Beweislast für diese Tatsachen tragen. Dies dürfte im Ergebnis auch der Auffassung des Handelsgerichts des Kantons Zürich entsprechen (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.6 f., 6.2.1 und 6.2.6). Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Unterlassungsanspruch im vom Handelsgericht des Kantons Zürich beurteilten Fall nicht nur auf das DSG, sondern auch auf eine (nach-)vertragliche Treuepflicht gestützt worden ist (vgl. E. 4). Die vorstehend erwähnten Erwägungen der beiden Gerichte zur Beweislastverteilung beanspruchen aber zumindest auch insoweit Geltung, als die Rechtsgrundlage im DSG besteht.

4.3

4.3.1 Die Kläger stehen als [...] bzw. [...] in einem besonderen Verhältnis zu den fünf Kontoverbindungen. Der Informationsgehalt der diese Kontoverbindungen betreffenden Angaben auf der II.D.2-Liste kann deshalb auch auf die Kläger bezogen werden. In der Tabelle 1 sind sie durch ihre Firma bzw. ihre Namen bestimmt und in der Tabelle 2 sind sie aufgrund der Verknüpfung durch die [...]-Nummern bestimmbar. Jedenfalls solange weder die Firma und die Namen der Kläger noch die [...]-Nummern entfernt oder unkenntlich gemacht werden, sind deshalb alle Angaben betreffend die fünf Kontoverbindungen auf der aus den Tabellen 1 und 2 zusammen bestehenden II.D.2-Liste Personendaten der Kläger.

4.3.2 Die Kläger behaupteten in der Klage, der sie betreffende Auszug der Tabelle 1 „enthält die Personendaten der Kläger“ (Klage Ziff. 19). Damit haben sie behauptet, dass es sich bei den Angaben in der Tabelle 1 betreffend die fünf Kontoverbindungen um Personendaten der Kläger handelt, deren Bekanntgabe der Beklagten gemäss dem Rechtsbegehren der Kläger verboten werden soll. Entgegen der unsubstanziierten und unbelegten Behauptung der Beklagten (Berufungsantwort Ziff. 26) war aufgrund der vorprozessualen Kommunikation und des im Verfahren thematisierten Gegenstands keineswegs klar, dass mit den Personendaten nur die Firma bzw. die Namen der Kläger gemeint waren. In der Replik erklärten die Kläger, „[i]nsbe-sondere sollen Personendaten gemäss Ziff. II.D.2 US Program an das DOJ übermittelt werden. Die Daten gemäss Ziff. II.D.2 US Program sind in Tabellenform aufbereitet“ (Replik Ziff. 16). Damit behaupteten sie, bei den Angaben auf der II.D.2-Liste und damit sowohl bei denjenigen in der Tabelle 1 als auch bei denjenigen in der Tabelle 2 handle es sich um Personendaten der Kläger. Zudem machten die Kläger ausdrücklich geltend, auch die Angaben in der Tabelle 2 betreffend die fünf Kontobeziehungen seien Personendaten der Kläger und ihr Rechtsbegehren beziehe sich auch auf diese (Replik Ziff. 18).

4.3.3 Die Beklagte bestritt im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel nicht, dass die Angaben in der Tabelle 1 betreffend die fünf Kontobeziehungen Personendaten der Kläger sind. Sie behauptete auch nicht, dass sie gewillt sei, die Firma der Klägerin 1 bzw. die Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 vor der Datenbekanntgabe unkenntlich zu machen, und dass die Kläger in diesem Fall aufgrund der Angaben in der Tabelle 1 für das DoJ nicht bestimmbar seien. Damit behauptete sie betreffend die Tabelle 1 weder eine Anonymisierung noch eine Pseudoanonymisierung. Unter diesen Umständen ist gemäss dem Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) festzustellen, dass alle Angaben in der Tabelle 1 betreffend die fünf Kontobeziehungen Personendaten der Kläger darstellen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsantwort Ziff. 107) insbesondere auch für die Funktionen der Kläger. Da die Beklagte deren Personendatenqualität im erstinstanzlichen Verfahren nie wirksam bestritten hatte, brauchte das Zivilgericht auch nicht näher zu begründen, weshalb es sich dabei um Personendaten handelt. Die Rüge, das Zivilgericht habe diesbezüglich den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (Berufungsantwort Ziff. 107), ist unbegründet. Ob die Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 1 ohne ihre Firma bzw. ihre Namen für die U.S.-Behörden bestimmbar sind, ist nicht zu prüfen, weil die Beklagte einen Ausschluss der Bestimmbarkeit im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel nicht einmal behauptet hat, obwohl sie dafür die Behauptungs- und Beweislast trägt. Im Übrigen ist die mangelnde Bestimmbarkeit nicht erstellt. Zur Begründung kann auf die nachstehenden Erwägungen zur Tabelle 2 verwiesen werden, weil die Tabelle 1 und die Tabelle 2 durch die [...]-Nummern miteinander verknüpft sind (vgl. unten E. 4.3.4 f.).

Ergänzend ist zur II.D.2-Liste, die aus den durch die [...]-Nummern verknüpften Tabellen 1 und 2 besteht, das Folgende festzuhalten: Die Kläger behaupteten in der erstinstanzlichen Replik, aus der II.D.2-Liste sei zu erkennen, wie viele U.S.-Kunden ein Mitarbeiter bzw. ein externer Vermögensverwalter oder eine sonstige Drittperson wie die Kläger gehabt habe und ob diese grosse oder kleine Vermögenswerte gehalten hätten. Da auf der Liste alle mit einem bestimmten Konto bzw. Kunden verbundenen Personen sowie die Sender und Empfänger der Vermögensflüsse miteinander verbunden seien, sei daraus auch ersichtlich, wer wen kenne. Dadurch werde eine eingehende kriminologische Analyse der sozialen Strukturen innerhalb und ausserhalb der Beklagten anhand diverser öffentlicher und privater Quellen ermöglicht. Strafverfolgungsbehörden wie dem DoJ und dem IRS, der vom DoJ Zugriff auf die übermittelten Daten erhalte, dienten solche Netzwerkanalysen der Identifikation von Verdächtigen. Die II.D.2-Liste ermögliche es dem DoJ, die für weitere Straf- und andere Untersuchungen interessanten Ziele inner- und ausserhalb der Beklagten zu identifizieren oder gar deren Identität direkt aufzudecken (Replik Ziff. 20). Zum Beweis ihrer Behauptungen reichten die Kläger zwei Fachpublikationen ein (Replikbeilagen 35 f.). Abgesehen von der pauschalen Bestreitung der Möglichkeit, die Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 zu identifizieren (Duplik Ziff. 6), bestritt die Beklagte die vorstehend erwähnten Behauptungen der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht. Folglich ist davon auszugehen, dass diese zumindest bezüglich der aus den Tabellen 1 und 2 zusammen bestehenden II.D.2-Liste grundsätzlich richtig sind. Es erscheint durchaus möglich, dass die Kläger aufgrund der Angaben auf der II.D.2-Liste mittels kriminologischer Analyse der sozialen Strukturen für die U.S.-Behörden auch dann identifiziert werden können, wenn ihre Firma bzw. Namen unkenntlich gemacht werden. Das Gegenteil wurde von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal behauptet. Dem Einwand der Beklagten, um Namen in sozialen Netzwerken abgleichen zu können, müsse überhaupt erst ein Name eruiert werden (Berufungsantwort Ziff. 75), ist entgegenzuhalten, dass davon auszugehen ist, die Beklagte gebe dem DoJ mit der Tabelle 1 auch die Namen der zuständigen Bankmitarbeitenden (Relationship Manager und teilweise Asset Manager) bekannt (vgl. oben E. 3.1).

4.3.4 Die Beklagte bestritt in der Duplik, dass es sich bei den Angaben in der Tabelle 2 um Personendaten der Kläger handle (Duplik Ziff. 6). Indem die Beklagte behauptet, die Tabelle 2 enthalte keine Personendaten der Kläger, macht sie sinngemäss geltend, die Personendaten der Kläger seien in dieser Tabelle wirksam pseudoanonymisiert. Eine Anonymisierung ist von vornherein ausgeschlossen, weil die Beklagte nicht behauptet, sie selbst könne aufgrund der [...]-Nummern nicht mehr feststellen, dass die Kläger in Bezug auf die fünf Kontobeziehungen [...] bzw. [...] gewesen sind. Für die wirksame Pseudoanonymisierung der Personendaten der Kläger trägt die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast (vgl. oben E. 4.2.3). Einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz, gemäss dem nicht damit gerechnet werden muss, dass die U.S.-Behörden die Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 identifiziert, gibt es nicht. Folglich obliegt es grundsätzlich der Beklagten, diese Tatsache zu behaupten und zu beweisen (vgl. oben E. 4.2.3).

Die Kläger haben behauptet und bewiesen, dass die Datenbekanntgabe im Rahmen des U.S.-Programms dem DoJ auch für die Strafverfolgung gegen Dritte wie die Kläger dient (vgl. Klage Ziff. 10 f., 51 f.; Replik Ziff. 6-8 und 10-14; Klagebeilagen 3 und 25; Replikbeilagen 31 f.). Dementsprechend stellte auch das Zivilgericht fest, die U.S.-Behörden beabsichtigten, die im Rahmen des U.S.-Programms bekanntgegebenen Daten zumindest auch für die Strafverfolgung anderer Personen als der Steuerpflichtigen zu nutzen (angefochtener Entscheid E. 10.5.1). Damit ist erstellt, dass das DoJ ein erhebliches Interesse an der Identifizierung der Kläger hat, auch wenn dieses Interesse entsprechend den Feststellungen des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 9.4) und der Auffassung der Beklagten (Berufungsantwort Ziff. 59) weniger gross sein mag als dasjenige an der Identifizierung der Steuerpflichtigen.

Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, den Klägern drohe in den USA kein Strafverfahren (Klageantwort Ziff. 12). Alle Schweizer Banken, die in der Kategorie 2 am U.S.-Programm teilnähmen, hätten ein Non-Prosecution Agreement abgeschlossen und die Daten gemäss Ziff. II.D.2 des U.S.-Programms dem DoJ übermittelt. In der Folge seien keine externen Vermögensverwalter oder Personen in vergleichbaren Funktionen im Zusammenhang mit der Betreuung von U.S.-Kundenbeziehungen angehalten oder gar verhaftet worden. Generell seien die U.S.-Behörden noch nie gegen Personen vorgegangen, die nur vereinzelt Kundenbeziehungen mit U.S.-Bürgern betreut hätten (Klageantwort Ziff. 13; vgl. auch Duplik Ziff. 1). Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass es notorisch ist, dass mehreren Banken in mehreren Fällen gerichtlich verboten worden ist, Personendaten von Dritten dem DoJ bekanntzugeben. Eine vollständige Übermittlung der Daten gemäss Ziff. II.D.2 des U.S.-Programms kann somit noch nicht stattgefunden haben. Gemäss dem Obergericht des Kantons Zürich ist es zudem notorisch, dass sich die U.S.-Behörden zwischen dem 30. März 2015 und dem 27. Januar 2016 mit allen 78 Banken, die der Kategorie 2 angehören, geeinigt haben, indem sie mit ihnen ein Non-Prosecution Agreement abgeschlossen haben (OGer ZH LB180001 vom 12. April 2018 E. 5.5.3.2). Auch bei Wahrunterstellung der Behauptungen, dass alle Schweizer Banken, die in der Kategorie 2 am U.S.-Programm teilgenommen haben, ein Non-Prosecution Agreement abgeschlossen und zumindest einen Grossteil der Daten gemäss Ziff. II.D.2 dem DoJ übermittelt haben und dass die U.S.-Behörden bisher noch nicht gegen mit den Klägern vergleichbare Dritte vorgegangen sind, kann daraus nicht abgeleitet werden, die U.S.-Behörden hätten kein Interesse an der Strafverfolgung solcher Dritten und solchen Dritten drohe kein Strafverfahren. Der Umstand, dass solche Dritte bisher allenfalls verschont worden sind, kann vielmehr auch damit erklärt werden, dass die U.S.-Behörden ihre Strafverfolgungsbemühungen zunächst auf die Steuerpflichtigen und stärker in das U.S.-Geschäft involvierte Personen konzentrieren und erst in einer zweiten Phase auf Dritte wie die Kläger ausdehnen.

In der Duplik behauptete die Beklagte, es lägen keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass die Übermittlung der Daten auf der II.D.2-Liste ein Strafverfahren oder ein anderes Verfahren gegen die Kläger auslösen könnte. Eine Identifizierung der Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 sei nicht möglich (Duplik Ziff. 6). Weshalb eine Identifizierung nicht möglich sein soll, begründete die Beklagte im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel abgesehen von der unsubstanziierten Behauptung, in der Tabelle 2 seien die Vermögensflüsse zusammengefasst bzw. konsolidiert dargestellt, mit keinem Wort. Die Kläger behaupteten in der Klage in einer Fussnote, die in der Tabelle 2 genannten Banken könnten sich in den USA befinden. Dort hätten die U.S.-Behörden ohne weiteres über die SWIFT-Daten, die immer den Absender und den Empfänger nennen, Zugriff auf die Identität der Kontoinhaber (Klage Ziff. 18 FN 3). Dies wurde von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Damit ist davon auszugehen, dass es den U.S.-Behörden aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich ist, die Kontoinhaber zu identifizieren. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass in der Tabelle 2 für einzelne Vermögenstransfers der Monat und der genaue Betrag sowie die Firma und die Adresse der Sender-, Korrespondenz- und/oder Empfängerbank angegeben werden (vgl. oben E. 3.1). Damit ist der Einwand der Beklagten, aufgrund des Aggregierens von Vermögenswerten sei eine Identifizierung via SWIFT ausgeschlossen (Berufungsantwort Ziff. 64), unbehelflich. Weshalb es den U.S.-Behörden mit den Angaben auf der II.D.2-Liste nicht möglich sein sollte, bei einem entsprechenden Verdacht ein Amts- oder Rechtshilfeersuchen zu stellen und damit die Firma bzw. die Namen der Kläger erhältlich zu machen, hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren mit keinem Wort begründet. Dementsprechend ging auch das Zivilgericht davon aus, dass dies durchaus möglich wäre. Es stellte jedoch fest, es sei nicht zu erwarten, dass die U.S.-Behörden allein zum Zweck der Identifizierung der Kläger ein Amts- oder Rechtshilfeersuchen stellen, weil ihr Fokus primär auf die Steuerpflichtigen gerichtet sei und die Kläger bloss [...] bzw. [...] seien (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.4). Diese Einschätzung überzeugt nicht. Angesichts des erheblichen Interesses der U.S.-Behörden, nicht nur Steuerpflichtige, sondern auch Dritte strafrechtlich zu verfolgen, ist nicht ersichtlich, weshalb der Aufwand eines Amts- oder Rechtshilfeersuchens derart gross sein sollte, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass die U.S.-Behörden ihn bei einem entsprechenden Verdacht auf sich nehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es die Beklagte unterlassen hat, irgendwelche Behauptungen zum mit einem Amts- oder Rechtshilfeersuchen verbundenen Aufwand aufzustellen.

Im von der Beklagten zitierten Urteil (vgl. Berufungsantwort Ziff. 64 ff.) erwog das Bundesgericht zwar, dass die Verwendung einer Kontrollnummer statt der Kontonummer und die Angabe des auf die nächsten USD 10‘000.– aufgerundeten monatlichen Totals der Zahlungen statt einzelner Überweisungen in der Leaver-Liste grundsätzlich geeignete (Pseudo-)Anonymisierungsmassnahmen seien und dass sich eine einzelne Zahlung/Überweisung nicht (oder jedenfalls nur erschwert) nachverfolgen lasse, wenn nur eine Gesamtsumme angeführt werde, und bejahte die Bestimmbarkeit des Kontoinhabers und des wirtschaftlich Berechtigten aufgrund der Nennung des Namens des Relationship oder Account Managers auf der Leaver-Liste. Es stellte aber nicht fest, dass die erwähnten Massnahmen genügen, damit nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass das DoJ den Kontoinhaber und den wirtschaftlich Berechtigten identifiziert. Es liess vielmehr ausdrücklich offen, ob die Bekanntgabe der Leaver-Liste ohne die Namen der Relationship und Account Manager zulässig wäre (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.3.1 f.). Zudem unterscheidet sich der vom Bundesgericht beurteilte Fall insoweit vom vorliegenden, als die Beklagte eine Aufrundung der Beträge der Vermögenstransfers nicht einmal behauptet und eine Addition mehrerer monatlicher Vermögenstransfers zumindest nicht bewiesen hat (vgl. oben E. 3.1). Im von der Beklagten zitierten Fall erwog das Handelsgericht des Kantons Zürich, die Leaver-Liste enthalte den Namen des Relationship oder Account Managers. Dieser bilde zusammen mit den übrigen Daten der Leaver-Liste und dem Factsheet einen tauglichen Anknüpfungspunkt, um Genaueres über das Konto, insbesondere über die dahinterstehenden Identitäten in Erfahrung zu bringen. Auf diese Erwägung ging das Bundesgericht mangels genügender Rüge nicht ein. Es hielt aber immerhin fest, es sei nicht geradezu offensichtlich, dass die Kenntnis der Person des Account Managers für die Identifikation des Kontoinhabers und des wirtschaftlich Berechtigten nicht von Bedeutung sei bzw. in Zukunft sein könne (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.1.1). Auch im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem DoJ mit der Tabelle 1 der Name des Relationship Managers bekanntgegeben wird (vgl. oben E. 3.1). Damit spricht das von der Beklagten zitierte Bundesgerichtsurteil nicht gegen, sondern eher für die Bestimmbarkeit der Kläger.

Die Beklagte macht geltend, weil die betroffenen Kontobeziehungen bereits im Rahmen von OVID-Verfahren gegenüber den U.S.-Behörden offengelegt worden seien, habe das DoJ ein geringeres Interesse, die Kläger zu identifizieren, sofern es ihre Firma bzw. Namen aufgrund der Selbstanzeigen nicht ohnehin schon kenne (Berufungsantwort Ziff. 61). Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Das Zivilgericht stellte zwar fest, grundsätzlich sei anhand der eingereichten Unterlagen und mangels entsprechender Bestreitung davon auszugehen, dass die Steuerpflichtigen aller fünf hier interessierenden Konten an einem OVID-Verfahren teilgenommen hätten (angefochtener Entscheid E. 2.5). Gerade für den Fall, dass die U.S.-Behörden wissen, dass ein Konto in der Vergangenheit nicht korrekt versteuert worden ist, können sie aber ein erhebliches Interesse daran haben, auch die Personen, die einen Bezug zu diesem Konto gehabt haben, zu identifizieren. Weiter macht die Beklagte geltend, aufgrund der Selbstanzeigen seien dem DoJ die Kontoinhaber bzw. wirtschaftlich Berechtigten, die Kontonummern und die Vermögenswerte schon bekannt. Wenn es ein Rechts- oder Amtshilfeverfahren anstrengen würde, was bestritten werde, würde es dies aufgrund dieser Angaben und nicht aufgrund der [...]-Nummern tun (Berufungsantwort Ziff. 61). Diesbezüglich ist unter Verweis auf die Begründung des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 2-4-2.7) festzuhalten, dass nicht erstellt ist, ob und wenn ja welche Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen dem DoJ bereits bekannt sind. Aufgrund der Darstellung der Beklagten besteht aber die reale Möglichkeit, dass das DoJ die Kontonummern, die Namen der Kontoinhaber und wirtschaftlich Berechtigten sowie die Vermögenswerte bereits kennt. Dass es mit diesen Angaben Rechts- und Amtshilfegesuche stellen könnte, bestritt die Beklagte bis und mit der Berufungsantwort und Anschlussberufung nicht. Erst in der Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort scheint sie diese Möglichkeit ohne jegliche Begründung in Frage zu stellen (vgl. Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort Ziff. 15). Damit besteht die reale Möglichkeit, dass die Kläger identifiziert werden können. Ob das DoJ dazu die [...]-Nummern oder Angaben aus den OVID-Verfahren verwendet, ist für die Frage der Bestimmbarkeit entgegen der Auffassung der Beklagten irrelevant.

Die Beweislastregel von Art. 8 ZGB gilt grundsätzlich auch für negative Tatsachen bzw. das Nichtvorhandensein von Tatsachen (BGE 119 II 305 E. 1b.aa S. 306; Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 150 N 9; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 N 54; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 18 N 61). Für bestimmte negative Tatsachen gelten die allgemeinen Beweislastregeln uneingeschränkt (vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 N 54 f.; Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 339). Auch die mit dem Beweis unbestimmter negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten führen nicht zu einer Umkehr der Beweislast. In diesem Fall hat die Gegenpartei aber nach Treu und Glauben die Obliegenheit, durch substanziiertes Bestreiten und soweit möglich und zumutbar durch Erbringen eines Gegenbeweises oder des Beweises des Gegenteils an der Beweisführung mitzuwirken (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5 S. 217, 119 II 305 E. 1b.aa S. 306; BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E.6.6.4, 5P.376/2006 vom 14. Juni 2007 E. 3.3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 N 59; Staehelin/Staehelin/Grolimund, § 18 N 61; Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 353). Das gänzliche Misslingen des Gegenbeweises darf als Indiz für die Richtigkeit der Darstellung der grundsätzlich beweisbelasteten Partei gewertet werden, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen (BGer 5P.376/2006 vom 14. Juni 2007 E. 3.3; vgl. Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 353). Die Verweigerung der gebotenen Mitwirkung ist bei der Beweiswürdigung ebenfalls als Indiz für das Bestehen der damit zu beweisenden Tatsache zu berücksichtigen (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 18 N 61; vgl. BGE 119 II 305 E. 1b.aa S. 306; BGer 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 3.4.6). Die Mitwirkungsobliegenheit einer Partei ändert aber nichts an der Verteilung der objektiven Beweislast (vgl. BGE 135 II 161 E. 3 S. 165 f.; BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1). Da die Beklagte erst in der Duplik erstmals bestritten hat, dass die Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 identifizierbar seien, hat von diesen nach Treu und Glauben selbst dann, wenn die Nichtidentifizierbarkeit mit der Beklagten als unbestimmte negative Tatsache qualifiziert würde (vgl. Berufungsantwort Ziff. 71), nicht erwartet werden können, dass sie ihre gegenteilige Behauptungen über die vorstehend erwähnten Vorbringen hinaus weiter substanziieren und beweisen.

Aus den vorstehenden Gründen hat die Beklagte nicht bewiesen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass die U.S.-Behörden die Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 identifizieren. Damit sind alle Daten betreffend die fünf Kontobeziehungen in der Tabelle 2 mangels Beweises einer wirksamen Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung weiterhin als Personendaten der Kläger zu qualifizieren.

4.3.5 Nach einem doppelten Schriftenwechsel reichten die Kläger dem Zivilgericht am 28. Juni 2017 eine Stellungnahme ein. Dazu nahm die Beklagte mit Eingabe vom 13. Juli 2017 Stellung. Es fragt sich, ob mit diesen beiden Stellungnahmen erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im vorliegenden Verfahren noch zu berücksichtigen sind.

Nachdem die Parteien die Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 3.3; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 4a f.; Leuen-berger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, N 11.108 und 11.110). Die Partei, die sich auf Noven beruft, hat in der Noveneingabe darzulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (vgl. OGer ZH LF160046-O/U vom 14. September 2016 E. 3.1; HGer ZH vom 14. April 2014 E. 3 in: ZR 2014 Nr. 54 S. 176, 176; Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, N 483; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 10).

Die Duplik wurde den Klägern am 20. Juni 2017 zugestellt. Die Stellungnahme der Kläger vom 28. Juni 2017 wurde gleichentags der Post übergeben und ging am 30. Juni 2017 beim Zivilgericht ein. Damit erfolgte sie innert zehn Tagen seit der Zustellung der Duplik. Die Kläger legen darin aber nicht dar, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Bereits aus diesem Grund sind mit der Stellungnahme vom 28. Juni 2017 erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel unbeachtlich. Im Übrigen ist es zumindest nicht offensichtlich, dass es den Klägern trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, die neuen Tatsachen und Beweismittel früher vorzubringen. Da die Kläger in ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2017 nicht dargelegt haben, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, hat das Zivilgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt, indem es erstmals mit dieser Eingabe vorgebrachte Tatsachenbehauptungen nicht berücksichtigt hat. Die diesbezügliche Rüge (Berufung Ziff. 51 f. und 54) ist unbegründet. Da mit der Stellungnahme vom 28. Juni 2017 erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht zu berücksichtigen sind, sind auch die als Antwort darauf mit der Stellungnahme der Beklagten vom 13. Juli 2017 erstmals vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen nicht zu berücksichtigen, zumal auch die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2017 nicht dargelegt hat, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Im Übrigen änderte die Berücksichtigung der Stellungnahmen vom 28. Juni und 13. Juli 2017 nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens.

4.3.6 Zusammenfassend sind somit im vorliegenden Fall alle Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen in den Tabellen 1 und 2 als Personendaten der Kläger zu qualifizieren.

  1. Unzulässigkeit der Bekanntgabe der Personendaten ins Ausland

Das Zivilgericht stellte zu Recht fest, dass die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger ins Ausland im vorliegenden Fall nur zulässig wäre, wenn sie für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich wäre, und dass die Beklagte die Beweislast für diesen Rechtfertigungsgrund trägt. Zur Begründung kann auf die zutreffenden Erwägungen des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 8) verwiesen werden. Folglich hätte die Beklagte nachweisen müssen, dass die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger und insbesondere der Angaben auf der II.D.2-Liste betreffend die fünf Kontoverbindungen für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist. Diesen Nachweis hat sie nicht geliefert. Zur Begründung kann wiederum auf die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichts verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 10.1-10.4). Das Zivilgericht ist dabei zwar davon ausgegangen, dass die Beklagte betreffend die fünf Kontobeziehungen nur die Firma bzw. die Namen und die Funktionen der Kläger nicht übermitteln darf. Dass die Beklagte gemäss dem vorliegenden Entscheid betreffend die fünf Kontoverbindungen keine Angaben auf der II.D.2-Liste bekanntgeben darf, ändert aber nichts an der Richtigkeit der Einschätzung des Zivilgerichts. Mangels konkreter gegenteiliger Hinweise ist nicht nachgewiesen und nicht davon auszugehen, dass eine Anklage gegen die Beklagte oder gar der Erfolg des gesamten U.S.-Programms von der Lieferung der Angaben auf der II.D.2-Liste zu fünf Kontobeziehungen abhängt. Im Übrigen stellte das Zivilgericht mit überzeugender Begründung fest, dass ein allfälliges öffentliches Interesse die entgegenstehenden privaten Interessen der Kläger nicht überwöge (vgl. angefochtener Entscheid E. 10.5).

Aufgrund der fortlaufenden Nummerierung der Kontobeziehungen ist für das DoJ auch bei Löschung aller Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen erkennbar, dass es fünf Kontobeziehungen gibt, zu denen Angaben fehlen (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.4; Berufungsantwort Ziff. 67; Anschlussberufungsantwort Ziff. 25 S. 12). Die Kläger machen geltend, es sei dem DoJ deshalb möglich, mit Amts- oder Rechtshilfeersuchen betreffend die Kontobeziehungen, zu denen die Beklagte keine Angaben geliefert hat, die Firma bzw. die Namen der Kläger erhältlich zu machen (Anschlussberufungsantwort Ziff. 25 S. 12 f.). Auch das Zivilgericht scheint dies für möglich zu halten (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.4). Selbst wenn diese Möglichkeit besteht, ändert sie aber nichts daran, dass die Beklagte mit der Übermittlung der II.D.2-Liste an das DoJ keine Personendaten der Kläger bekanntgibt, wenn sie vorher alle Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen löscht. Damit ist diese Massnahme entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsantwort Ziff. 67) zweifellos geeignet, den insbesondere in der Form der Übermittlung der II.D.2-Liste mit den Personendaten der Kläger drohenden Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 DSG zu verhindern. Ob ein Amts- oder Rechtshilfeverfahren zulässig ist, wäre aufgrund der dannzumaligen Situation nach den für diese Verfahren geltenden Voraussetzungen zu prüfen (vgl. BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2).

  1. Umfang des Verbots der Bekanntgabe der Personendaten ins Ausland

6.1 In teilweiser Gutheissung des Eventualantrags der Beklagten beschränkte das Zivilgericht das Verbot auf die direkte oder indirekte Datenweitergabe an U.S.-Behörden im Rahmen der Partizipation der Kläger am U.S.-Programm bzw. im Rahmen ihres Non-Prosecution Agreements. Auf das weitergehende Begehren trat das Zivilgericht mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein (angefochtener Entscheid E. 2.8). Die Kläger machen geltend, das Zivilgericht hätte ihre Klage vollumfänglich gutheissen und der Beklagten die Datenbekanntgabe ins Ausland umfassend verbieten müssen (vgl. Berufung Ziff. 84 ff.). Die Beklagte macht geltend, das Datenübermittlungsverbot sei auf die Übermittlung an das DoJ zu beschränken (Berufungsantwort Ziff. 102 f.).

6.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich die Klagen zum Schutz der Persönlichkeit nach Art. 28, 28a und 28l ZGB. Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kann der Kläger dem Gericht beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Die in Art. 15 Abs. 1 DSG erwähnte Möglichkeit der klagenden Partei, zu verlangen, dass keine Daten an Dritte bekanntgegeben werden, ist ein Beispiel für eine solche Unterlassungsklage. Sie setzt voraus, dass eine Datenbekanntgabe an Dritte droht (vgl. Rampini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 15 N 1 und 10). Prozessvoraussetzung ist insbesondere ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei (sog. Rechtsschutzinteresse) (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Bei Unterlassungsklagen ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn die Handlung, deren Unterlassen der Kläger verlangt, unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (vgl. BGer 4A_250/2018 vom

  1. Oktober 2018 E. 3.1 f.; Dorschner, a.a.O., Art. 84 ZPO N 18; Füllemann, a.a.O., Art. 84 N 2; Markus, in: Berner Kommentar, Art. 84 ZPO N 9; Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 59 ZPO N 40; Zürcher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 59 N 13). Diese Voraussetzung gilt auch für Unterlassungsklagen im Anwendungsbereich des DSG (vgl. BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.1 f.; Rampini, a.a.O., Art. 15 DSG N 11; Rosenthal, a.a.O., Art. 15 N 28). Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen (Rampini, a.a.O., Art. 15 DSG N 11; Rosenthal, a.a.O., Art. 15 N 28).

Entgegen der Auffassung der Kläger (vgl. Berufung Ziff. 84 ff.) ergibt sich weder aus Art. 12 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG noch aus Art. 6 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG, dass auf eine Unterlassungsklage voraussetzungslos eingetreten werden müsste. Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG dürfen Personendaten ohne Rechtfertigungsgrund nicht gegen den ausdrücklichen Willen der betroffenen Person bearbeitet werden. Gestützt auf diese Bestimmung kann die betroffene Person das Bearbeiten ihrer Personendaten voraussetzungslos und ohne Nachweis eines Interesses verbieten (Rampini, a.a.O., Art. 12 DSG N 10; Rosenthal, a.a.O., Art. 12 N 24, 30 und 37). Aus dem Umstand, dass die Ausübung des gesetzlichen Gestaltungsrechts durch eine Widerspruchserklärung voraussetzungslos und ohne Interessennachweis gültig ist, kann jedoch nicht geschlossen werden, auch eine Klage auf Unterlassung der von der betroffenen Person verbotenen Datenbearbeitung sei voraussetzungslos zulässig. Eine solche Unterlassungsklage setzt vielmehr ein Rechtsschutzinteresse voraus (vgl. Rosenthal, a.a.O., Art. 12 N 27, 29 f. und 37 sowie Art. 15 N 28). Für den Fall, dass eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Schutz gewährleistet, fehlt und keine der in Art. 6 Abs. 2 DSG abschliessend aufgezählten Bedingungen erfüllt ist, ist die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland gemäss dieser Bestimmung materiell zwar generell verboten. Art. 6 DSG bestimmt aber nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Unterlassungsklage zur Durchsetzung dieses materiellrechtlichen Verbots zulässig ist. Damit gilt auch für eine solche das allgemeine Erfordernis des Rechtsschutzinteresses.

Das Handelsgericht des Kantons Zürich bejahte in ebenfalls die Datenbekanntgabe in Zusammenhang mit dem U.S.-Programm betreffenden Fällen das Rechtsschutzinteresse auch bezüglich des generellen Verbots, Personendaten direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln (HGer ZH HG160058 vom 26. März 2018 E. 4.4, HG150018 vom

  1. September 2017 E. 2.5.5). Dabei schloss es jedoch in unzulässiger Art und Weise aus dem Umstand, dass ein solches Verbot dem Bestimmtheitserfordernis genüge, auf ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse. Die Entscheide des Handelsgerichts widersprechen auch klar der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Gemäss dieser ist das Verbot der Bekanntgabe von Personendaten zumindest im Fall einer entsprechenden Rüge auf diejenigen Empfänger zu beschränken, an die eine Bekanntgabe konkret droht (vgl. BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2; 4A_493/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 3.7).

6.3 Das Zivilgericht stellte fest, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür und es sei nicht ernsthaft zu befürchten, dass die Beklagte beabsichtigen würde, ausserhalb ihrer Teilnahme am U.S.-Programm bzw. ausserhalb der Erfüllung ihres Non-Prosecution Agreement Daten der Kläger an irgendeine Stelle im Ausland zu übermitteln (angefochtener Entscheid E. 2.8). Dies wird in der Berufung zu Recht nicht bestritten. Die Kläger machen aber geltend, das von ihnen beantragte generelle Verbot der direkten oder indirekten Übermittlung ihrer Personendaten ins Ausland sei zur Verhinderung einer Umgehung des Verbots erforderlich (vgl. Berufung Ziff. 85). Soweit mit der Umgehung die Zwischenschaltung eines Drittlandes gemeint ist (vgl. Replik Ziff. 52), erwog das Zivilgericht zutreffend, dass eine solche bereits vom Verbot der indirekten Weitergabe an U.S.-Behörden erfasst würde (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.8). Betreffend andere Umgehungsmöglichkeiten machten die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren geltend, bei einer Beschränkung des Verbots auf die Datenweitergabe im Rahmen der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw. im Rahmen ihres Non-Prosecution Agreements könne die Beklagte ihre Personendaten U.S.-Behörden ausserhalb des U.S.-Programms übermitteln. Insbesondere könnte die Beklagte aus dem U.S.-Programm aussteigen und die Daten gleichzeitig oder später dem DoJ übermitteln (Replik Ziff. 52). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür und es ist nicht ernsthaft zu befürchten, dass die Beklagte beabsichtigen würde, Personendaten der Kläger unabhängig vom U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement U.S.-Behörden bekannt zu geben. Dass die Beklagte aus dem U.S.-Programm aussteigen könnte, nur um die Personendaten der Kläger bekanntgeben zu dürfen, erscheint höchst unwahrscheinlich. Damit ist nicht ernsthaft zu befürchten, dass die Beklagte unabhängig vom U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement U.S.-Behörden Personendaten der Kläger bekanntgeben könnte. Mit dem Zivilgericht ist deshalb festzuhalten, dass ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Kläger nur insoweit besteht, als sich das Verbot auf die direkte oder indirekte Weitergabe von Personendaten der Kläger an U.S.-Behörden bzw. das DoJ (vgl. dazu unten E. 6.4) in Zusammenhang mit der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement bezieht (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.8). Zur Klarstellung, dass das Verbot nicht dadurch umgangen werden kann, dass die Daten formell ausserhalb des U.S.-Programms bzw. des Non-Prosecution Agreements bekanntgegeben werden, ist der Beklagten die Weitergabe nicht „im Rahmen“ sondern „in Zusammenhang“ mit dem U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement zu verbieten.

6.4 Mit ihrer Klageantwort beantragte die Beklagte, eventualiter sei das Datenlieferungsverbot auf die Übermittlung der die Kläger betreffenden Personendaten an das DoJ im Rahmen des U.S.-Programms zu beschränken. Diesen Eventualantrag begründete sie damit, dass nur die Datenübermittlung an das DoJ im Rahmen des U.S.-Programms zur Diskussion stehe und eine Bekanntgabe an weitere Dritte nicht geplant sei (Klageantwort Ziff. 22-24). Die Kläger machten geltend, die mit dem Eventualantrag verlangte Einschränkung des Verbots lasse sich nur damit erklären, dass sich die Beklagte damit eine Umgehungsmöglichkeit eröffnen wolle (Replik Ziff. 52). Das Zivilgericht erwähnte den Eventualantrag (Tatsachen Ziff. VI) und stellte fest, die Kläger hätten ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem gerichtlichen Verbot, Personendaten der Kläger in Zusammenhang mit der Teilnahme der Beklagten am U.S.-Programm direkt oder indirekt an eine U.S.-Behörde zu übermitteln. Zudem stellte es fest, es sei davon auszugehen, dass das DoJ und der IRS im Rahmen des U.S.-Programms zusammenarbeiten (angefochtener Entscheid E. 2.7 f.). Indem das Zivilgericht feststellte, dass die Kläger ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem Verbot der Datenübermittlung an irgendeine U.S.-Behörde hätten, begründete es, weshalb der Eventualantrag auf Beschränkung des Verbots auf Übermittlungen an das DoJ abzuweisen sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsantwort Ziff. 102) hat das Zivilgericht damit den Eventualantrag nicht übersehen und weder die Dispositionsmaxime noch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt.

Bei Unterlassungsklagen ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn die Handlung, deren Unterlassen der Kläger verlangt, unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt. Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen (vgl. oben E. 6.2). Die Beklagte behauptet, sie stehe unter einem enormen Druck, die noch fehlenden Daten zu liefern, und zwischen dem DoJ und dem IRS finde ein reger Informationsaustausch statt (Klageantwort Ziff. 6 und 8; Berufungsantwort Ziff. 12 und 15). Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer ernsthaften Gefahr, dass die Beklagte das Verbot der Übermittlung der Personendaten an das DoJ durch eine Übermittlung an den IRS umgehen könnte, naheliegend. Gemäss einem aktuellen Bundesgerichtsurteil ist es im vorliegenden Fall trotzdem ausgeschlossen, auch im Hinblick auf eine Datenherausgabe an den IRS ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse anzunehmen. Damit ein solches Rechtsschutzinteresse bejaht werden könnte, müssten die Kläger gemäss diesem Urteil dargelegt haben, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der IRS eine Datenherausgabe verlangt hat oder ein entsprechendes Begehren bevorsteht, und dass die Beklagte einem solchen Begehren mangels Verbot stattgeben würde (BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2). Konkrete Anhaltspunkte für ein entsprechendes Begehren des IRS wurden von den Klägern nicht behauptet und erst recht nicht bewiesen. Die Beklagte hat zwar erklärt, sie sei während vier Jahren verpflichtet, „mit den U.S.-Behörden zu kooperieren“ (Klageantwort Ziff. 4; Berufungsantwort Ziff. 11). Damit hat sie jedoch nicht zugestanden, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine andere U.S.-Behörde als das DoJ die Bekanntgabe von Personendaten der Kläger verlangt hat oder in Zukunft verlangen wird und dass sie einem solchen Begehren mangels Verbot entsprechen würde.

In der Anschlussberufungsantwort machen die Kläger geltend, aus dem Non-Prosecution Agreement der Beklagten vom 15. Dezember 2015 gehe hervor, dass eine Bekanntgabe von Personendaten durch die Beklagte nicht nur an das DoJ, sondern auch an andere U.S.-Behörden, insbesondere den IRS, in Frage komme und geplant sei (Anschlussberufungsantwort Ziff. 8 f.). Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz haben vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die entscheidrelevanten Tatsachen sind von den Parteien in den Rechtsschriften oder Parteivorträgen zu behaupten (OGer ZH RT170171-O vom 27. November 2017 E. 3.2.3; vgl. OGer ZH LB110046-O/U vom 8. September 2014 E. V.3.3.3.4e.bb). Eine Tatsache, die in den erstinstanzlichen Rechtsschriften oder Parteivorträgen nicht behauptet worden ist, stellt deshalb auch dann ein Novum im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar, wenn sie aus einer im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Beilage hervorgeht (vgl. OGer ZH LA160043-O/U vom 23. August 2017 E. 4.7.2, LB110046-O/U vom 8. September 2014 E. V.3.3.3.4e.bb; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 317 N 32; a.M. ohne Begründung OGer ZH PS120043-O/U vom 25. Mai 2012 E. 3.6.2). Das Non-Prosecution Agreement der Beklagten wurde von dieser zwar als Klageantwortbeilage eingereicht. Die von den Klägern erwähnten Bestimmungen wurden jedoch in den Rechtsschriften beider Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und im ersten Schriftenwechsel im Berufungsverfahren nicht erwähnt. Folglich handelt es sich dabei grundsätzlich um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven, wie die Beklagte zu Recht geltend macht (vgl. Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort .Ziff. 18). Notorische Tatsachen im Sinn von Art. 151 ZPO müssen jedoch grundsätzlich weder behauptet noch bewiesen werden (AGE ZB.2018.26 vom 28. August 2018 E. 5.4; Hasenböhler, a.a.O., Art. 151 N 3c, 9 und 10; Leu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 151 N 3 und 21). Die in der Anschlussberufungsantwort erwähnten Bestimmungen des Non-Prosecution Agreements sind deshalb zu berücksichtigen, falls es sich um notorische Tatsachen handelt, wie die Kläger geltend machen (vgl. Anschlussberufungsantwort Ziff. 10) und die Beklagte bestreitet (vgl. Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort Ziff. 18). Die Frage kann offen bleiben, weil die Berücksichtigung der betreffenden Bestimmungen ohnehin nichts am Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens ändert. Aus den zitierten Bestimmungen des Non-Prosecution Agreements ergibt sich zwar, dass die Beklagte verpflichtet ist, nicht nur mit dem DoJ, sondern auch mit anderen U.S.-Behörden zu kooperieren und diese zu unterstützen. Zudem erscheint es möglich, dass diese Kooperation und Unterstützung bei Bedarf auch die Bekanntgabe von Personendaten umfassen kann. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Bekanntgabe von Personendaten der Kläger an eine andere U.S.-Behörde als das DoJ verlangt worden ist oder in Zukunft verlangt wird, können dem Non-Prosecution Agreement aber nicht entnommen werden (vgl. Klageantwortbeilage 1 S. 3 f.).

Aus den vorstehenden Gründen ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Kläger nur insoweit zu bejahen, als sich das Verbot auf die direkte oder indirekte Weitergabe von Personendaten der Kläger an das DoJ in Zusammenhang mit der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement bezieht. Im Übrigen ist auf die Unterlassungsklage nicht einzutreten.

  1. Prozesskosten

7.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2018.11 vom 27. September 2018 E. 10, ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5; vgl. Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 106 ZPO N 3).

Unter Mitberücksichtigung der Begründung beantragten die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren, es sei der Beklagten zu verbieten, die Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen in den Tabellen 1 und 2 direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an U.S.-Behörden weiterzugeben. Die Beklagte beantragte im erstinstanzlichen Verfahren die Abweisung der Klage. Im Grundsatz und bezüglich des Gegenstands des beantragten Verbots obsiegen die Kläger vollständig. Auf ihre Klage ist insoweit nicht einzutreten, als sich das beantragte Verbot auf andere grenzüberschreitende Datenbekanntgaben bezieht als die direkte oder indirekte Weitergabe an das DoJ im Zusammenhang mit dem U.S.-Programm. Dieses teilweise Nichteintreten ist jedoch von äusserst geringer Bedeutung, weil die Beklagte gemäss eigenen Angaben abgesehen von der Bekanntgabe an das DoJ im Rahmen des U.S.-Programms gar nicht beabsichtigt, Personendaten der Kläger ins Ausland bekannt zu geben. Aus diesem Grund ist von einem unbeachtlichen geringfügigen Unterliegen der Kläger auszugehen. Folglich hat die Beklagte die gesamten Kosten des Massnahmenverfahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.

Unter Mitberücksichtigung der Begründung verbot das Zivilgericht der Beklagten, in Zusammenhang mit dem U.S.-Programm die Firma bzw. die Namen sowie die Funktionen der Kläger U.S.-Behörden bekannt zu geben. Mit ihrer Berufung beantragen die Kläger unter Mitberücksichtigung der Begründung die Ausdehnung des Verbots auf alle Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen in den Tabellen 1 und 2 sowie auf alle grenzüberschreitenden Bekanntgaben. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufungsantwort und Anschlussberufung, auf die Berufung sei nicht einzutreten und das Verbot sei auf die Bekanntgabe der Firma bzw. der Namen der Kläger an das DoJ zu beschränken. Betreffend den Gegenstand des Verbots obsiegen die Kläger wiederum vollständig. Das diesbezügliche Obsiegen ist von entscheidender Bedeutung, weil die Beklagte abgesehen von der Firma bzw. den Namen der Kläger alle Angaben in den beiden Tabellen dem DoJ bekanntgeben will. Die Kläger unterliegen insoweit, als das Verbot auf die Bekanntgabe an das DoJ beschränkt und hinsichtlich der möglichen Empfänger der Daten nicht ausgedehnt wird. Dieses teilweise Unterliegen ist jedoch wiederum von äusserst geringer Bedeutung, weil die Beklagte entsprechende Datenbekanntgaben gemäss eigenen Angaben gar nicht beabsichtigt. Aus diesem Grund ist auch in zweiter Instanz von einem unbeachtlichen geringfügigen Unterliegen der Kläger auszugehen. Folglich hat die Beklagte auch die gesamten Kosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens zu tragen.

7.2 Die Gerichtskosten für das Massnahmenverfahren wurden im Entscheid des Zivilgerichts vom 15. Oktober 2014 auf CHF 8‘000.– festgesetzt. Die Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens setzte das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid auf CHF 10‘000.– fest. Dabei stützte es sich auf § 2 Abs. 5 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810), der für nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten eine Gebühr von CHF 100.– bis CHF 250‘000.– vorsieht (angefochtener Entscheid E. 11.2). Die Höhe der Gerichtskosten des Zivilgerichts wurde von keiner Partei beanstandet. Da die Klagen aller Kläger identisch sind und zumindest zwei der drei Klagen zweifellos nichtvermögensrechtlicher Natur sind (vgl. oben E. 1.1.1), wäre die Festsetzung einer einheitlichen, nach den für nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten geltenden Grundsätzen bemessenen Gerichtsgebühr selbst dann angemessen, wenn die Klage der Klägerin 1 als vermögensrechtlich qualifiziert würde. Da das Dispositiv des angefochtenen Entscheids vor dem 1. Januar 2018 eröffnet worden ist, bemisst sich auch die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren nach der Verordnung über die Gerichtsgebühren (vgl. § 41 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]; AGE ZB.2018.4 vom 15. Februar 2018 E. 3; Stein-Wigger/Bachofner, Das baselstädtische Reglement über die Gerichtsgebühren, in: BJM 2018 S. 93, 96). Gemäss § 11 Abs. 1 Ziff. 1 dieser Verordnung entspricht sie dem Ein- bis Anderthalbfachen der für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Ansätze. Im vorliegenden Fall sind für die Berufung eine Gebühr von CHF 10‘000.– und für die Anschlussberufung eine Gebühr von CHF 2‘000.– angemessen.

7.3 Das Zivilgericht stellte fest, die Klägerin 2 und der Kläger 3 seien Partner und Mitinhaber der Klägerin 1. Die Rechtsvertreter der drei Kläger seien als Rechtsanwälte bei der Klägerin 1 tätig und einer der Rechtsvertreter sei ebenfalls Partner. Gemäss der unbestrittenen Behauptung der Beklagten übernehme die Klägerin 1 die Kosten des Verfahrens auch für die Klägerin 2 und den Kläger 3 bzw. habe diese kostenlos vertreten. Bei der Klägerin 2 und dem Kläger 3 könne deshalb nicht von einer entgeltlichen Vertretung ausgegangen werden. Die Klägerin 1 prozessiere in eigener Sache (angefochtener Entscheid E. 11.4.4). Diese Erwägungen werden in der Berufung nicht in Frage gestellt. Die Kläger machen aber geltend, auch für sich selbst prozessierende Anwälte hätten Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung bzw. wenigstens auf eine angemessene Umtriebsentschädigung, die der Bedeutung, Komplexität und dem Zeitaufwand gebührend Rechnung trage (Berufung Ziff. 100).

Das Zivilgericht stellte unter Verweis auf die Literatur und das auch von den Klägern zitierte Bundesgerichtsurteil fest, es liege kein Fall vor, in dem einem Anwalt, der in eigener Sache prozessiert, allenfalls ausnahmsweise eine Parteientschädigung nach Tarif zugesprochen werden könne. Dabei seien auch die Synergieeffekte zu berücksichtigen, die sich aus den anderen einschlägigen Verfahren ergäben, in denen die Klägerin 1 bzw. ihre Anwälte Dritte in vergleichbaren Angelegenheiten vertreten hätten. Eine Umtriebsentschädigung in Höhe von CHF 1‘000.– erachtete das Zivilgericht als angemessen (angefochtener Entscheid E. 11.4.4 f.).

Eine nach dem kantonalen Tarif bemessene volle Parteientschädigung kommt für in eigener Sache prozessierende Anwälte höchstens in Betracht, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Es handelt sich um eine komplexe Sache mit hohem Streitwert, die Interessenwahrung macht einen hohen Arbeitsaufwand notwendig, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, und zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung besteht ein vernünftiges Verhältnis (vgl. BGE 125 II 518 E. 5b S. 519 f., 110 V 132 E. 4d S. 134 f.; BGer 2C_807/2008 vom 19. Juni 2009 E. 4.3; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 95 N 25; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 16 N 18; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 95 N 42). Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt höchstens eine angemessene Umtriebsentschädigung, deren Bemessung im Ermessen des Gerichts steht, in Betracht (vgl. Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 95 N 42). Die Kläger machen geltend, das vorliegende Verfahren habe ihnen einen beträchtlichen Aufwand verursacht (Berufung Ziff. 103). Sie bleiben in der Berufung aber jegliche Substanziierung und jeglichen Beweis dieses Aufwands schuldig. Um der Begründungspflicht Genüge zu tun, muss der Berufungskläger aufzeigen, inwiefern er den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet. Es ist am Berufungskläger, anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht aufrechterhalten lassen (BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2, 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Diese Anforderung sind nicht erfüllt, wenn der Berufungskläger lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1). Somit ist es mangels jeglicher diesbezüglicher Angaben in der Berufung nicht Sache des Berufungsgerichts, in den Akten des Zivilgerichts nach allfälligen Substanziierungen und/oder Beweisen des Aufwands der Kläger zu suchen. Damit ist nicht erstellt, dass entgegen den Feststellungen des Zivilgerichts die Voraussetzungen einer vollen Parteientschädigung gemäss Tarif erfüllt wären oder die Umtriebsentschädigung in Höhe von CHF 1‘000.– nicht angemessen wäre. Die Rüge betreffend den Kostenentscheid des Zivilgerichts ist deshalb unbegründet.

Der Aufwand für das Berufungsverfahren wurde von den Klägern ebenfalls weder substanziiert noch belegt. Folglich ist ihnen aus den vorstehenden Gründen auch für das Berufungsverfahren nur eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Dabei erscheint wie für das erstinstanzliche Verfahren ein Betrag von CHF 1‘000.– angemessen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung der Berufung und der Anschlussberufung wird Ziffer 1 des Entscheids des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 14. Dezember 2017 [...] aufgehoben und der Berufungsbeklagten unter Strafandrohung gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Busse bis CHF 10‘000.–) verboten, in Zusammenhang mit ihrer Partizipation am U.S.-Programm for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks bzw. in Zusammenhang mit ihrem Non-Prosecution Agreement vom 15. Dezember 2015, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt an das U.S. Departement of Justice (DoJ) weiterzugeben.

Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt bestätigt.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 10‘000.–. Sie bezahlt diese direkt an die Berufungskläger, die den Kostenvorschuss hierfür geleistet haben.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des Anschlussberufungsverfahrens von CHF 2‘000.–.

Die Berufungsbeklagte bezahlt den Berufungsklägern für das Berufungsverfahren und das Anschlussberufungsverfahren eine Umtriebsentschädigung von CHF 1‘000.– inklusive Auslagen.

Mitteilung an:

Berufungsklägerin 1

Berufungsklägerin 2

Berufungskläger 3

Berufungsbeklagte

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Schlagwörter

data protectionpersonal databank secrecyinjunctionanonymizationpseudonymizationU.S. authoritiesright to privacyburden of proofcosts

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the appeal and cross-appeal were admissible, including the legal nature of the claims and standing to appeal.

Extrahierter Entscheid

The appeal and cross-appeal were admissible; the plaintiffs were sufficiently aggrieved and the disputed claim was treated as admissible despite objections.

Extrahierte Begründung

The court held that the plaintiffs had both formal and material grievance. The wording and reasoning of the first-instance judgment had to be read together, and the data-protection injunction was sufficiently determinate.

Kernrechtsfrage

Whether the tables in the II.D.2 list contained personal data of the plaintiffs.

Extrahierter Entscheid

All data relating to the five account relationships in tables 1 and 2 constituted personal data of the plaintiffs.

Extrahierte Begründung

The plaintiffs were identifiable through names, company name, functions, account numbers and linkage across the two tables; the bank failed to prove effective anonymization or pseudonymization for table 2.

Kernrechtsfrage

Whether disclosure of the plaintiffs' personal data abroad was justified by an overriding public interest.

Extrahierter Entscheid

No justification was shown; the bank did not prove that disclosure was necessary for an overriding public interest.

Extrahierte Begründung

The bank bore the burden of proof for the justification ground and failed to establish necessity. The court found that the public interest did not outweigh the plaintiffs' private interests.

Kernrechtsfrage

How far the disclosure ban should extend and to whom it may apply.

Extrahierter Entscheid

The ban was limited to direct or indirect transmission of the plaintiffs' personal data to the U.S. Department of Justice in connection with the bank's participation in the U.S. program and its non-prosecution agreement.

Extrahierte Begründung

A broader ban lacked current legal protection interest because there was no concrete risk of disclosure to other foreign recipients; the wording was adjusted to prevent circumvention.

Kernrechtsfrage

Allocation of costs and compensation.

Extrahierter Entscheid

The bank had to bear the appellate and cross-appellate court costs and pay a lump-sum compensation to the plaintiffs.

Extrahierte Begründung

The plaintiffs' limited partial loss was negligible; they essentially succeeded on the main relief sought.

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