Verlängerung der Durchsetzungshaft

[...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

AUS.2019.44

URTEIL

vom 9. August 2019

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, [...] von Algerien,

zurzeit: c/o Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...]

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 26. Juli 2019

betreffend Verlängerung der Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Das Bundesgericht hat den Sachverhalt im Urteil BGer 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 so zusammengefasst: „A____ stammt eigenen Angaben zufolge aus Algerien. Im März 2013 stellte er in der Schweiz ein Asylgesuch. Darauf trat das Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) mit Verfügung vom 18. Juli 2013 nicht ein. Der daraufhin ergangenen Wegweisungsanordnung leistete A____ keine Folge; stattdessen wurde er in der Schweiz straffällig und erwirkte unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts mehrere Haftstrafen. Kurz vor Beendigung des Strafvollzugs verfügte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) am 7. Dezember 2018 eine dreimonatige Ausschaffungshaft. Die Einzelrichterin des Appellationsgerichts Basel-Stadt für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: die Einzelrichterin) bestätigte die angeordnete Ausschaffungshaft mit Urteil vom 10. Dezember 2018, beschränkte die Haftdauer indes auf einen Monat.“

„Mit Verfügung vom 3. Januar 2019 hob das Migrationsamt die Ausschaffungshaft auf und verfügte stattdessen eine Durchsetzungshaft von einem Monat. Mit Urteil vom 7. Januar 2019 bestätigte die Einzelrichterin diese Durchsetzungshaft. Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 stimmte die Einzelrichterin auch der vom Migrationsamt verfügten Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 2. April 2019 zu; ihre Zustimmung hielt sie auch nach einer im Beisein des amtlichen Rechtsbeistands durchgeführten Gerichtsverhandlung aufrecht. Ein weiteres Mal verlängerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 21. März 2019 die Durchsetzungshaft um zwei Monate. Auch diese Verlängerung wurde von der Einzelrichterin mit Verfügung vom 29. März 2019 beziehungsweise mit dem nach mündlicher Verhandlung ergangenen Urteil vom 8. April 2019 geschützt.“

„Zuletzt verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft mit Verfügung vom 23. Mai 2019 um weitere zwei Monate. Mit Verfügung vom 29. Mai 2019 schützte die Einzelrichterin auch diesen Entscheid. A____ verlangte in der Folge eine mündliche Verhandlung unter Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person eines namentlich benannten Rechtsanwalts. Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 setzte die Einzelrichterin auf den 5. Juni 2019 eine Verhandlung an, wies das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands hingegen ab. Nach Durchführung der Verhandlung am 5. Juni 2019 stellte die Einzelrichterin mit gleichentags ergangenem Urteil fest, die Verlängerung der Durchsetzungshaft über A____ sei bis zum 2. August 2019 rechtmässig und angemessen.“

„Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Juli 2019 gelangt A____ an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils der Einzelrichterin des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 5. Juni 2019 und die Anweisung an das Migrationsamt, ihn aus der Durchsetzungshaft zu entlassen und umgehend auf freien Fuss zu setzen; weiter sei festzustellen, dass er in seinen Rechten aus Art. 6 Abs. 2 lit. c EMRK sowie Art. 29 BV verletzt sei.“ Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil BGer 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Am 26. Juli 2019 hat das Migrationsamt eine weitere Verlängerung der Durchsetzungshaft für zwei Monate bis 2. Oktober 2019 verfügt. Dem hat die Einzelrichterin mit Verfügung vom 31. Juli 2019 zugestimmt. Die beiden letztgenannten Verfügungen wurde A____ am 2. August 2019 eröffnet. Daraufhin hat er ein Gesuch auf richterliche Überprüfung der Haftverlängerung anlässlich einer mündlichen Verhandlung gestellt sowie ein Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Mit Eingabe vom 6. August 2019 beantragt auch der Rechtsvertreter, [...], die Durchführung einer Gerichtsverhandlung. Diese hat am 9. August 2019 vor den Schranken des Appellationsgerichts im Beisein von A____ und seines Rechtsvertreters stattgefunden. Dieser beantragt die Freilassung von A____ unter o/e Kostenfolge bzw. unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.

Erwägungen

Wie eingangs beschrieben, hat die Einzelrichterin der Haftverlängerung innert des bis anhin genehmigten Haftrahmens (bis 2. August 2019), aber unter Vorbehalt der mündlichen Verhandlung zugestimmt. Die Verhandlung ergeht innert acht Arbeitstagen nach Eingang des Gesuchs (Art. 78 Abs. Abs. 4 Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Zuständig zur Überprüfung der Haft ist ein Einzelrichter am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung u.a. nach Artikel 66a StGB aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). 3.1. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, einen illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie setzt voraus, dass ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, der Betroffene diesem nicht rechtzeitig freiwillig nachgekommen ist und der zwangsweise Vollzug der Weg- oder Ausweisung bzw. der Landesverweisung an einem ihm vorwerfbaren Verhalten scheitert. Zudem darf die Ausschaffungshaft nicht mehr zulässig sein und kein milderes Mittel zur Verfügung stehen, um den Haftzweck zu erreichen (Festhaltung zur Sicherung der Ausschaffung bzw. Durchsetzung der Ausreisepflicht, soweit diese von der Mitwirkung des Betroffenen abhängt; vgl. Art. 78 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). Der mit der Durchsetzungshaft verbundene Freiheitsentzug steht im Einklang mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) und dient in diesem Rahmen der Durchsetzung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung des Betroffenen (Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK; vgl. BGE 134 I 92 E. 2.3.1; BGer 2C_629/2019 vom 18. Juli 2019 E. 3.1).

Auf die Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wurde in den eingangs erwähnten Urteilen der Einzelrichterin (betreffend die Verfahren VGE AUS.2018.10, AUS.2019.2, AUS.2019.6, AUS.2019.13, AUS.2019.31) ausführlich eingegangen; darauf wird verwiesen, zumal sich daran seither nichts geändert hat.

3.1 Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Artikel 79: Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG). Die angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.

Laut BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3 muss die Durchsetzungshaft wie jedes staatliche Handeln verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer von 18 Monaten ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 S. 411; 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; 134 I 92 E. 2.3.1 und 2.3.2 S. 96 f.; 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Neben dem Verhalten der betroffenen Person bildet ihr erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter anderen. Von Bedeutung können auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass sie wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2 S. 107 f.; 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit muss dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen und berücksichtigt werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei steht dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit der betroffenen Person ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 135 II 105 E. 2.2; 134 II 201 E. 2.2.4; 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97; Bahar Irem Catak Kanber, Die ausländerrechtliche Administrativhaft, Diss. Basel 2017, S. 177 ff.; Andreas Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N. 1 ff. zu Art. 78 AuG; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10.119 ff.).

3.2 Der Beurteilte ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und nach Algerien auszureisen bzw. bei der Feststellung seiner Identität mitzuwirken. Wie das Bundesgericht in BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.3 festgehalten hat, ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit die erforderliche Eignung der Durchsetzungshaft nach der Rechtsprechung schon dann gegeben, wenn eine minimale Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten überdenkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiert (vgl. Urteil 2C_441/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.2). Vorliegend befindet sich der Beurteilte seit rund acht Monaten in ausländerrechtlich begründeter Haft, was noch immer weit entfernt von der maximalen Haftdauer ist. Nicht ausgeschlossen werden kann deshalb trotz der in den Befragungen durch das Migrationsamt vom 26. Juni 2019 und vom 25. Juli 2019 sowie anlässlich der heutigen Verhandlung klar geäusserten Weigerung des Beurteilten, hinsichtlich einer Rückkehr in die Heimat mit den Schweizerischen Behörden zu kooperieren, dass eine weitere Inhaftierung zu einem Gesinnungswandel führt. Die von der Praxis geforderte minimale Wahrscheinlichkeit einer Verhaltensänderung besteht nach wie vor, wenn sie auch tatsächlich minimal sein mag, wie der Vertreter ausführt; immerhin hat der Beurteilte aber angegeben, er stehe seit 1. Januar 2019 unter einem „Riesendruck“ wegen der Haft, was der Ausgestaltung der Durchsetzungshaft jedenfalls entspricht. Darauf, dass es sich bei dieser Haftart um ein problematisches Rechtsinstitut handelt, kann angesichts des Willens des Gesetzgebers im Rahmen der vorliegenden gerichtlichen Beurteilung nicht eingegangen werden. Nicht zu hören ist die Kritik an den Abklärungen des Vertrauensanwaltes der schweizerischen Behörden, bezogen sich diese doch auf eine Fülle von Angaben, die allesamt nicht verifiziert werden konnten und liegt es doch am Beurteilten selber, mit den algerischen Behörden Kontakt aufzunehmen, um seine Ausschaffung nach Algerien zu ermöglichen.

Im Übrigen sind keine Faktoren erkennbar, die gegen den Wegweisungsvollzug sprächen. Der Beurteilte ist 25-jährig und abgewiesener Asylbewerber, der die Schweiz seit Jahren verlassen müsste; entgegen seiner Auffassung kann im Rahmen der vorliegenden Haftüberprüfung auf die Wegweisung materiell nicht mehr eingegangen werden. Er hat weder familiäre Bindungen zur Schweiz noch erscheint er besonders schutzbedürftig. Er gibt wohl an, seine Ferse bzw. Achillessehne am linken Fuss müsse operiert werden – dies als Folge eines Unfalls beim Fussballspiel und schon seit eineinhalb Jahren – und er habe Nierensteine. Der medizinische Dienst wird eingeladen, weiterhin um die Gesundheit des Beurteilten besorgt zu sein. Indessen rechtfertigt dies nicht die Weigerung des Beurteilten, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken. Ebensowenig stehen die gesundheitlichen Probleme dem Wegweisungsvollzug entgegen, besteht doch in Algerien eine Gesundheitsversorgung, und der Flug kann sofern nötig medizinisch begleitet werden. Auf der anderen Seite ist auf das grosse öffentliche Interesse an der Ausreise des hier mehrfach vorbestraften Beurteilten hinzuweisen, welches es rechtfertigt, die zur Verfügung stehenden gesetzlichen Druckmittel auszuschöpfen. Es ist nicht ersichtlich, welches andere, mildere Mittel wie etwa eine regelmässige Meldepflicht oder die Hinterlegung einer Kaution den (mittellosen) Beurteilten zur Ausreise bewegen könnte. Die Verlängerung der Durchsetzungshaft um zwei Monate rechtfertigt sich somit unter allen Gesichtspunkten.

Wie das Bundesgericht in BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 4.2 festhält, bestimmt sich eine allfällige Übernahme der Vertretungskosten durch den Staat nach Massgabe von Art. 29 Abs. 3 BV (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 246). Diese Bestimmung setzt voraus, dass die Beiordnung des unentgeltlichen Rechtsbeistands zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person notwendig ist. In Bezug auf die Durchsetzungshaft geht das Bundesgericht davon aus, dass die Notwendigkeit der Verbeiständung insbesondere für die erste haftrichterliche Verhandlung zu bejahen ist, bei Haftverlängerungen alsdann (nur) noch bei besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur (BGE 134 I 92 E. 4.1 S. 101 f.).

Die vom Bundesgericht formulierten Kriterien für die Unentgeltlichkeit des Rechtsbeistandes sind prima vista kaum erfüllt. Allerdings erscheint im vorliegenden konkreten Fall eine Verbeiständung dennoch der Sache förderlich, zumal seit der letzten unentgeltlichen Verbeiständung nun ein halbes Jahr vergangen ist und im konkreten Fall die Vertretung geeignet erscheint, die Einsicht des Beurteilten in das Verfahren und in seine Situation sowie sein Verständnis dafür zu stärken und ungeachtet seines Widerstandes eine Kooperationsbereitschaft zu wecken. Der Beurteilte hatte somit Gelegenheit, seine Anliegen nicht nur persönlich zu formulieren, sondern auch durch seinen Vertreter in entsprechender Form. Insoweit ist also heute von einer Schwierigkeit tatsächlicher Natur auszugehen, welcher vorliegend unentgeltliche Verbeiständung rechtertigt. Diese Erwägungen sind für den Fall künftiger Haftverlängerungen in diesem Fall (und für andere Haftfälle) allerdings unpräjudiziell zu verstehen.

Der Rechtsbeistand hat keine Kostennote eingereicht. Praxisgemäss ist der Aufwand zu schätzen. Vorliegend rechtfertigt sich eine Entschädigung von CHF 850.– inkl. Auslagen zzgl. MWSt.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

://: Die Verlängerung der Durchsetzungshaft über A____ ist bis zum 2. Oktober 2019 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand, […], wird ein Honorar einschliesslich Auslagenersatz von CHF 850.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 65.45, somit total CHF 915.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

A____

Migrationsamt

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer und seinem Rechtsbeistand am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.