Wiedererwägung einer Wegweisungsverfügung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2019.74

URTEIL

vom 24. Juli 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin MLaw Nicole Aellen

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], […],

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 20. Februar 2019

betreffend Wiedererwägung einer Wegweisungsverfügung

Sachverhalt

Der portugiesische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], hielt sich in den Jahren 2002 bis 2011 in der Schweiz auf, wo er am 11. September 2007 auch eine Niederlassungsbewilligung erhielt. Am 28. Oktober 2011 wurde er infolge Wegzugs ins Ausland amtlich gestrichen, worauf seine Bewilligung erlosch. Nach erneuter Einreise am 13. Februar 2013 erhielt er eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit, zuletzt befristet bis zum 11. Februar 2014, die infolge Wegzugs ins Ausland automatisch erlosch. Am [...] nahm der Rekurrent wiederum in der Schweiz Wohnsitz und erhielt auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrages der Firma [...] eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit der Möglichkeit, diese bei bestehendem Arbeitsverhältnis nach einem Jahr in eine fünfjährige Aufenthaltsbewilligung umzuwandeln. Das Arbeitsverhältnis mit der Firma [...] endete per 31. Dezember 2015 durch Kündigung. Kurz zuvor, das heisst am 25. Dezember 2015, erlitt der Rekurrent einen nicht berufsbedingten Motorradunfall. Nachdem seine Kurzaufenthaltsbewilligung per 30. Januar 2016 abgelaufen und infolge Nichtverlängerung erloschen war, stellte der Rekurrent am 22. Februar 2016 ein Verlängerungsgesuch. Zwischenzeitlich, das heisst per 1. Februar 2016 sind seine Lebenspartnerin, [...], geboren am [...], die er am 7. Januar 2016 geheiratet hatte, und der gemeinsame Sohn, [...], geboren am [...], in die Schweiz bzw. zum Rekurrenten gezogen.

Mit Verfügung vom 17. Juli 2018 verweigerte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) dem Rekurrenten die Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung wegen Straffälligkeit bzw. der sich daraus ergebenden konkreten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, wies ihn aus der Schweiz weg und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz Frist bis zum 30. November 2018. Mit Schreiben vom 3. September 2018 erbat sich der Rekurrent beim Migrationsamt eine weitere „Chance“. Auf Gesuch seines Arbeitgebers hin wurde ihm am 29. November 2018 die Ausreisefrist letztmals bis zum 27. Dezember 2018 verlängert. Das Migrationsamt behandelte das Schreiben des Rekurrenten als Wiedererwägungsgesuch, wies dieses mit Verfügung vom 23. November 2018 ab und wies den Rekurrenten auf die demnächst ablaufende Ausreisefrist hin. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 20. Februar 2019 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 3. März 2019 und 25. März 2019 angemeldete und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids des JSD vom 20. Februar 2019 bzw. der Verfügungen des Migrationsamts vom 18. Juli 2018 (richtig: 17. Juli 2018) sowie vom 23. November 2018 und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt mit Schreiben vom 10. April 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 12. April 2019 wies der Instruktionsrichter das Gesuch des Rekurrenten, ihm zu erlauben, den rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz abzuwarten, ab und forderte die Vorinstanz unter Verzicht auf die Einholung einer Vernehmlassung auf, dem Gericht ihre Akten zu edieren.

Die Vorbringen und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 10. April 2017 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.1, mit Hinweisen). Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1).

1.4 Das Verwaltungsgericht beurteilt einen angefochtenen Entscheid nach derjenigen Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt dessen Erlasses durch die Verwaltung bestanden hat (vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005, S. 277, 300 f., mit weiteren Hinweisen). Das nationale Migrationsrecht gilt für den Aufenthalt des Rekurrenten als portugiesischen Staatsangehörigen nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (EG) sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung des Rekurrenten enthält. Das diesbezüglich einschlägige Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert und in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar respektive 1. Juli 2018 in Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Nach der allgemeinen Übergangsbestimmung des AuG bzw. des AIG (Art. 126 Abs. 1) bleibt auf Gesuche, die wie vor Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitet worden sind, das bisherige Recht anwendbar (vgl. BGer 2C_144/2019 vom 25. Februar 2019 E. 2.1, mit Hinweis; zur Geltung von Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. AIG im Anwendungsbereich des FZA: BGer 2C_381/2018 vom 29. November 2018 E. 5.2.1, 2C_167/2018 vom 9. August 2018 E. 2). Soweit im vorliegenden Rekursverfahren einschlägig, sind folglich die am 1. Juli 2018 in Kraft getretenen Revisionen des AuG, nicht aber die am 1. Januar 2019 in Kraft getretenenen materiellen Bestimmungen des AIG zu berücksichtigen. Aus diesem Grund wird im Folgenden auch weiterhin der bisherige Titel des Gesetzes (AuG) verwendet.

2.1 Mit Verfügung vom 17. Juli 2018 verlängerte das Migrationsamt die Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Rekurrenten nicht, wies ihn aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn, diese bis zum 31. Oktober 2018 zu verlassen. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

2.2

2.2.1 Mit Schreiben vom 3. September 2018 haben der Rekurrent und seine Ehefrau sich nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erneut an das Migrationsamt gewandt. Darin haben sie ausgeführt, dass sie für „die bevorstehende Ausweisung“ Verständnis hätten, und haben unter Verweis auf die aus ihrer Sicht zum Positiven veränderten Situation darum ersucht, „eine Chance zu erhalten uns hier in der Schweiz niederlassen zu können und unseren Willen zur Integration unter Beweis stellen zu dürfen“. Dieses Schreiben haben die Vorinstanzen als Wiederwägungsgesuch behandelt.

2.2.2 Der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung einer Bewilligung führt dazu, dass die bisher ausgeübte Berechtigung in Zukunft nicht mehr ausgeübt werden kann. Grundsätzlich kann in der Folge jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden. Wird dieses bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene bzw. verweigerte Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGer 2C_254/2017 vom 6. März 2018 E. 3.2.1). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (angefochtener Entscheid, E. 3–6 S. 3–5), kann ein ursprünglich fehlerfreier Entscheid aufgrund nachträglich entstandener Sachverhalte sodann in Wiedererwägung gezogen werden, während mit einer Revision ein bereits ursprünglich fehlerhafter Entscheid aufgrund neuer erheblicher Tatsachen oder Beweise korrigiert werden kann. Die Rechtsbehelfe der Wiedererwägung und Revision im verwaltungsinternen Verfahren werden im Organisationsgesetz nicht gesetzlich geregelt. Sie stellen jedoch grundsätzlich in allen Prozessverfahren Geltung beanspruchende Verfahrensgarantien dar, wobei das Eintreten auf entsprechende Vorbringen grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der ersuchten Behörde liegt (vgl. VGE VD.2016.14 vom 22. Februar 2017 E. 4.1.2, VD.2014.110 vom 17. Februar 2015 E. 1.2.1 und VD.2013.237 vom 14. April 2014 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) ein Anspruch auf Eintreten, wenn die Umstände sich seit dem rechtskräftigen Entscheid wesentlich geändert haben (Wiederwägung), oder wenn (im Sinne der klassischen Revisionsgründe) Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren und die der Gesuchsteller aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend machen konnte oder zu deren Geltendmachung er keinen Anlass hatte. Voraussetzung ist allerdings, dass sich nachträglich herausstellt, dass der Entscheid auf falschen tatsächlichen Grundlagen beruht. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist dabei die Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel an die gleich strengen Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis bei der Bejahung eines Revisionsgrundes in den gesetzlich geregelten Fällen gelten. Neu sind Tatsachen folglich nur, wenn sie sich bis zum Zeitpunkt, da ihre Geltendmachung im Hauptverfahren zulässig war, verwirklicht haben, jedoch der um Revision bzw. Wiedererwägung nachsuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Mit dem Gesuch kann nicht nachgeholt werden, was bei zumutbarer Sorgfalt bereits im ordentlichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Diese Subsidiarität hat zur Folge, dass auf ein Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten ist, wenn der angerufene Revisionsgrund bereits im ursprünglichen Verfahren hätte vorgebracht werden können. Sie ist mithin Prozessvoraussetzung (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 und 127 I 133 E. 6 S. 137 f.; BGer 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.3; VGE VD.2018.66 vom 8. November 2018 E. 2.1, VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1, mit Hinweisen; Scherrer Reber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 66 N 45, mit Hinweisen).

2.2.3 Die Überprüfung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist indessen nicht beliebig zulässig. Neue Gesuche, Wiedererwägungs- oder Revisionsgesuche dürfen nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu umgehen. Unabhängig davon, ob eine Eingabe terminologisch als Wiedererwägungsgesuch oder als neues Gesuch bezeichnet wird, muss sich die Sach- oder (bei Dauersachverhalten) die Rechtslage derart geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181; BGer 2C_883/2018 vom 21. März 2019 E. 4.3, mit Hinweisen; VGE VD.2018.66 vom 8. November 2018 E. 2.1, VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1, mit Hinweisen). Die betroffene Person hat glaubhaft zu machen und mit geeigneten Beweismitteln zu belegen, welche tatsächlichen Verhältnisse sich seit dem ersten Entscheid derart verändert haben, dass es sich rechtfertigt, die Situation erneut zu überprüfen (BGer 2C_883/2018 vom 21. März 2019 E. 4.3).

2.3

2.3.1 Sowohl das Migrationsamt als auch das JSD nahmen eine materielle Beurteilung vor und entschieden in der Sache gleich, wie bereits in der ursprünglichen, rechtskräftig gewordenen Verfügung vom 17. Juli 2018 entschieden worden war.

2.3.2 Aus der nämlichen Verfügung geht hervor, dass der Rekurrent vom 31. Dezember 2015 bis zum 21. August 2017 keiner Erwerbstätigkeit nachging. Das Migrationsamt erwog, dass der Rekurrent seit dem 31. Dezember 2015 nicht mehr über die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft verfügt habe und er auch aus Art. 4 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) kein Verbleiberecht ableiten könne, da er sich im Zeitpunkt seines Unfalls noch keine zwei Jahre in der Schweiz aufgehalten und auch keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) habe. Aus diesen Gründen könne seine Kurzaufenthaltsbewilligung nicht verlängert werden (zum Ganzen: Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 1.1 S. 3 f.). Ferner erwog das Migrationsamt, dass der Rekurrent zwar eine Neuanstellung belegt habe, weshalb er die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft per 21. August 2017 wiedererlangt habe und ihm eine neue Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könnte (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 1.1.1 S. 4). Das Recht auf freie Mobilität dürfe jedoch eingeschränkt und die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert bzw. widerrufen werden, wenn eine Person ausländischer Nationalität zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder eine strafrechtliche Massnahme im Sinn von Art. 64 oder Art. 61 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311) angeordnet worden sei. Der Rekurrent sei mit Urteil vom 30. Januar 2008 des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt zu einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 110.– (Probezeit zwei Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 1'800.– verurteilt worden (vgl. act. 4, Strafregisterauszug vom 23. April 2008). Zwei Jahre später, das heisst mit Urteil vom 14. Dezember 2010 des Strafgerichts Basel-Stadt, sei er zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Probezeit vier Jahre), verurteilt worden (vgl. act. 4, Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt [SG 2010/467] vom 14. Dezember 2010 S. 3; act. 4, Strafregisterauszug vom 16. Juli 2018). Damit sei der Widerrufsgrund von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt. Vom Rekurrenten gehe eine konkrete gegenwärtige Gefährdung aus, weshalb ihm ungeachtet seines neuen Anstellungsverhältnisses keine neue Bewilligung zu erteilen sei (zum Ganzen: Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 2 S. 3 sowie E. 3.1 S. 4). Das Migrationsamt kam sodann zum Schluss, dass der Rekurrent ungenügend integriert sei. Dabei erwog es, dass sich der Beitrag zu seiner Integration namentlich an der Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und der Werte der Bundesverfassung, im Erlernen der am Wohnort gesprochenen Landessprache, in der Auseinandersetzung mit den Lebensbedingungen in der Schweiz und im Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und am Erwerb von Bildung zeige (Art. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern, aufgehoben per 1. Januar 2019 [aVIntA, SR 142.205]; vgl. Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 3 S. 3). Das Migrationsamt stellte fest, dass der Rekurrent mit Strafbefehl vom 6. November 2017 der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt erneut wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 120.– (Probezeit drei Jahre) sowie einer Busse von CHF 2'200.– verurteilt worden sei (vgl. act. 4, Strafregisterauszug vom 16. Juli 2018). Zudem sei bekannt geworden, dass er bereits im Jahr 2004 gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen hatte (vgl. act. 4, Strafregisterauszug vom 6. Mai 2004). All dies weise auf eine gewisse Uneinsichtigkeit hin. Hinzu komme, dass der Rekurrent in den Jahren 2011 und 2012 (richtig: 2013) in Portugal wegen Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung bzw. häusliche Gewalt) zu zwei Geldstrafen (richtig: einer Geldstrafe) von 90 Tagessätzen zu EUR 5.– bzw. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 25 Monaten (Probezeit 25 Monate) sowie in den Jahren 2014 und 2016 ebenfalls in Portugal wegen Widerhandlungen gegen strassenverkehrsrechtliche Bestimmungen zu mehreren Geldstrafen zwischen 90 und 100 Tagessätzen (richtig: zwei Geldstrafen von 90 bzw. 100 Tagessätzen) zu je EUR 6.– bzw. einer solchen von 240 Tagessätzen zu EUR 5.– verurteilt worden sei (vgl. act. 4, Zusatzblatt Verfügungsrapport vom 22. August 2017 S. 2; act. 4, Boletim de Registo Criminal Auszüge Nr. 4–12). Insgesamt sei auf ein gewisses Gewaltpotential sowie eine Wiederholungstätigkeit zu schliessen (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 3.1.1 S. 4). Aufgrund seines unterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz sei davon auszugehen, dass ihm eine Rückkehr in sein Herkunftsland keine erheblichen Probleme bereiten werde, zumal sich die Lebensumstände in Portugal nicht erheblich von jenen in der Schweiz unterschieden. Er könne auch keinen Aufenthaltsanspruch aus dem derzeitigen Aufenthalt seiner Ehefrau und seines Sohnes in der Schweiz ableiten. Eine Rückkehr nach Portugal sei ihm daher auch unter Berücksichtigung der weiteren Behandlung seiner gesundheitlichen Probleme einerseits und des Autismus-Leidens seines Sohnes zuzumuten (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migra­tionsamts, E. 3.2 f. S. 4 f.). Aufgrund seiner Verurteilungen habe der Rekurrent die rechtstaatliche Ordnung in der Schweiz und die geltenden Werte nicht respektiert. Er spreche nach eigenen Angaben nur wenig Deutsch und weise vier Betreibungen aus den Jahren 2013 und 2014 im Gesamtbetrag von CHF 24‘822.65 auf. Es könne ihm daher keine gute Integration attestiert werden. Der von ihm bekundete Wille, seine Schulden abzubauen, sei als Schutzbehauptung zu qualifizieren (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 3.3 f. S. 5). Insgesamt überwögen daher die öffentlichen Interessen an der Wegweisung des Rekurrenten seine privaten Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz und eine Rückkehr nach Portugal sei zumutbar (Verfügung vom 17. Juli 2018 des Migrationsamts, E. 4 S. 5).

2.3.3 Mit Verfügung vom 23. November 2018 hat das Migrationsamt erwogen, dass sich die Schuldenlast des Rekurrenten vermindert habe und dass im Betreibungsregister statt vier nur noch eine offene Betreibung im Forderungsbetrag von CHF 6'067.95 verzeichnet sei. Weiter hat die Behörde berücksichtigt, dass es in der ehelichen Beziehung des Rekurrenten nicht mehr zu Gewaltausbrüchen gekommen sei, was aber die frühere Straffälligkeit nicht ungeschehen mache. Sie hat erwogen, der Rekurrent sei aber wieder erwerbstätig und erfülle daher die Voraussetzungen für eine erneute Bewilligung zur Erwerbstätigkeit nach Art. 6 Anhang I FZA, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten sei. Der Widerrufsgrund von Art. 5 Anhang I FZA bestehe aber weiterhin (Verfügung vom 23. November 2018 des Migra­tionsamts, E. 2 S. 2).

2.3.4 Mit dem angefochtenen Entscheid erwog das JSD, dass gegenüber dem damals beurteilten Sachverhalt keine rechtserhebliche Veränderung eingetreten sei. Soweit er sich auf eine neue Arbeitstätigkeit beziehe, sei eine solche vom Migra­tionsamt bereits in der rechtskräftigen Verfügung vom 17. Juli 2018 berücksichtigt worden und stelle daher keine neue rechtserhebliche Tatsache dar. Deshalb hätte das Migrationsamt nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten müssen. Da es darauf aber eingetreten sei, bleibe zu prüfen, ob die Abweisung des Gesuchs rechtmässig sei (angefochtener Entscheid, E. 5 S. 4).

3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Rekurrent den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt (vgl. Rekursbegründung, Ziff. II./6.). Er macht jedoch geltend, dass die Vorinstanzen eine einseitige Interessenabwägung vorgenommen und nicht den vollständigen Sachverhalt berücksichtigt hätten (vgl. Rekursbegründung, Ziff. II./1. und II./3).

Ob dem Rekurrenten ein Anspruch auf Neubeurteilung zukommt, ist fraglich, kann aber letztlich offenbleiben. Denn selbst wenn sich der Rekurrent auf einen solchen berufen könnte, bedeutete dies nicht, dass auch ein Anspruch auf eine neue Bewilligung besteht. Die Gründe, welche zum Widerruf geführt haben, verlieren ihre Bedeutung nicht. Tritt sie (wiedererwägungsweise) auf ein Gesuch ein, muss die Behörde aber eine umfassende Interessenabwägung vornehmen, in welcher der Zeitablauf seit dem Widerruf in Relation gesetzt wird zum nach wie vor bestehenden öffentlichen Interesse an der Entfernung und Fernhaltung der betroffenen Person. Dabei kann es nicht darum gehen, wie im Rahmen eines erstmaligen Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung frei zu befinden, ob die Voraussetzungen gegeben sind. Massgebend ist vielmehr, ob sich die Umstände seit dem früheren Widerruf in einer rechtserheblichen Weise geändert haben (BGer 2C_883/2018 vom 21. März 2019 E. 4.4, mit Hinweisen).

3.2 Beim Rekurrenten handelt es sich um einen portugiesischen Staatsangehörigen. Das nationale Ausländerrecht gilt gemäss dessen Art. 2 Abs. 2 AuG für Staatsangehörige der Europäischen Union (EU) und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (vgl. auch E. 1.4 hiervor). Das FZA räumt den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein. Mit Bezug auf die streitgegenständliche Wegweisung des Rekurrenten ist zu beachten, dass die durch das Abkommen vermittelten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden dürfen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf einzig das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850 [nachfolgend: RL 64/221/EWG]). Dies steht (allein) generalpräventiv motivierten Massnahmen entgegen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff. und E. 4.2 S. 185; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.1, 2C_412/2015 vom 18. Juli 2016 E. 3.2, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3). Die RL 64/221/EWG wurde durch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff. [nachfolgend: RL 2004/38/EG]) aufgehoben. Die entsprechenden unionsrechtlichen Vorgaben sind nun in Art. 27–33 RL 2004/38/EG verankert (BGer 2C_793/2015 vom 29. März 2016 E. 6.1; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 7.1 ff.). Die RL 64/221/EWG bleibt aber trotz des späteren Erlasses der RL 2004/38/EG für das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (BGE 136 II 5 E. 4.1 S. 19; BGer 2C_688/2011 vom 21. Februar 2012 E. 2.4; VGE VD.2018.23 vom 26. Mai 2018 E. 2.2, VD.2017.40 vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2; jeweils mit Hinweisen).

Die Beschränkung des Aufenthaltsrechts setzt also nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vonseiten der ausländischen Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20 f.; BGer 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2; jeweils mit Hinweisen). Strafrechtliche Verurteilungen vermögen die Einschränkung von Rechten, die das FZA verleiht, nicht ohne weiteres zu rechtfertigen (vgl. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 27 Abs. 2 der RL 64/221/EWG [bzw. für die Mitgliedstaaten der EU Art. 27 Abs. 2 RL 2004/38/EG]). Die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände können jedoch ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. In diesem Sinne kann auch vergangenes Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 4.2; Urteile des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 27. Oktober 1977 C-30/77 Bouchereau, Slg. 1977, 1999 Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa, Slg. 1999 I-21 Rn. 24). Im Anwendungsbereich des FZA kommt es somit wesentlich auf die Prognose künftigen Wohlverhaltens (sog. Legalprognose) an, wobei für die Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt ist, dass die ausländische Person künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20; BGer 2C_412/2015 vom 18. Juli 2016 E. 3.3, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3; VGE VD.2017.40 vom 20. Januar 2018 E. 5.1.2).

3.3 Bereits mit seiner in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 17. Juli 2018 bezog sich das Migrationsamt auf das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 14. Dezember 2010, mit dem der Rekurrent wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren verurteilt worden war. Gleichzeitig verwies es auf die weiteren Verurteilungen des Rekurrenten (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Daraus leitete das Migrationsamt ein gewisses Gewaltpotential und eine Wiederholungstätigkeit ab. Es erwog, es gehe vom Rekurrenten eine konkrete gegenwärtige Gefährdung aus, weshalb der Widerrufsgrund gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt sei. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigte das Migrationsamt in Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und Art. 96 Abs. 1 AuG (jeweils in der Fassung vom 1. Juli 2017) einerseits die öffentlichen Interessen an der Wegweisung und andererseits die persönlichen Verhältnisse bzw. privaten Interessen des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz sowie den Grad seiner Integration (vgl. E. 2.3.2 hiervor).

Mit der Wiedererwägungsverfügung vom 23. November 2018 verwies das Migra­tionsamt unter Berücksichtigung der geltend gemachten Veränderungen vollumfänglich auf seine ursprüngliche, im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommene Abwägung der Interessen an der Wegweisung bzw. am Verbleib in der Schweiz (zum Ganzen: E. 2.3.3 hiervor). Das JSD erwog seinerseits, dass die mit Verfügung vom 17. Juli 2018 festgestellte Straffälligkeit und die damit zusammenhängende konkrete gegenwärtige Gefährdung einer Bewilligungserteilung nach wie vor entgegen stünden (vgl. E. 2.3.4 hiervor).

3.4

3.4.1 Wird eine ausländerrechtliche Bewilligung wegen Vorliegens von Widerrufsgründen widerrufen oder nicht verlängert, kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach etwa fünf Jahren ein neues Gesuch gestellt werden – allenfalls auch schon früher, wenn sich die Umstände derart geändert haben, dass eine neue Beurteilung ernstlich in Betracht fällt (vgl. zu dieser Voraussetzung auch E. 2.2.2 hiervor). Dabei wird in der Regel vorausgesetzt, dass der Gesuchsteller die Schweiz verlassen und sich in seinem Herkunfts- oder Aufenthaltsland bewährt hat (BGer 2C_254/2017 vom 6. März 2018 E. 3.2.2, mit Hinweisen). Die Fünfjahresfrist, nach welcher in der Regel Anspruch auf eine Neuüberprüfung besteht, beginnt grundsätzlich mit dem rechtskräftigen Entscheid, die Bewilligung nicht zu verlängern bzw. zu widerrufen; vorbehalten ist jedoch der Fall, dass der Ausländer seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz nicht respektiert (BGer 2C_790/2017 vom 12. Januar 2018 E. 2.1, mit Hinweisen).

3.4.2 Nachdem der Rekurrent der rechtskräftigen Wegweisung unbestrittenermassen bis heute nicht Folge geleistet hat, käme eine Neubeurteilung eines allfälligen Aufenthaltsanspruchs somit auch später als nach Ablauf von fünf Jahren in Frage. Der Rekurrent ersuchte jedoch bereits knapp zwei Monate, nachdem die Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung verweigert worden war bzw. rund zweieinhalb Jahre nach Einreichung seines Verlängerungsgesuchs sinngemäss um erneute Beurteilung seiner Aufenthaltsberechtigung. Aus der Schweiz ausgereist ist er in dieser Zeit soweit ersichtlich nie. Soweit er vorliegend geltend macht, seine Bemühungen, ein straffreies Leben zu führen, müssten ebenfalls berücksichtigt werden, und er habe seit der letzten Straftat bewiesen, dass er die Gesetzesordnung der Schweiz respektiere, kann ihm schon deshalb nicht gefolgt werden. Zwar lagen die in der Schweiz und in Portugal verübten Gewaltdelikte im Beurteilungszeitpunkt vom 17. Juli 2018 schon ein paar Jahre zurück. Im Vergleich dazu fällt jedoch erheblich ins Gewicht, dass er knapp eineinhalb Jahre nach Einreichung seines Verlängerungsgesuchs, das heisst am 30. Juli 2017 bereits wieder straffällig geworden war (vgl. act. 4, Strafregisterauszug vom 16. Juli 2018, und E. 2.3.2 hiervor; vgl. zum massgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rückfallgefahr: BGer 2C_813/2018 vom 5. April 2019 E. 6.1, mit Hinweisen). Der Rekurrent hat gerade mit dem Führen eines Motorfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand und ohne Führerausweis eindrücklich unter Beweis gestellt, dass er weiterhin zumindest Gefährdungen von Leib und Leben Dritter in Kauf nimmt. Entgegen seiner Behauptung war er somit gerade nicht „gewillt und fähig, grundlegende Regeln der Schweiz zu beachten und sich gesetzes­konform zu verhalten“ (Rekursbegründung, Ziff. II./6). Er kann daher aus dem obiter dictum des Zürcher Verwaltungsgerichts in VGE ZH VB.2015.00102 vom 1. April 2015 E. 4.5.2 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten bedarf es bei wiederholter Gewaltdelinquenz und Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe auch keiner vorgängigen Verwarnung, um die erstmalige Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu verweigern. Dies geht entgegen der Auffassung des Rekurrenten auch nicht aus dem hierfür angerufenen Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts hervor (VGE ZH VB.2018.00542 vom 5. Dezember 2018 E. 3.4.). Die Häufung der in Portugal und in der Schweiz begangen Straftaten lässt eine gewisse Gleichgültigkeit des Rekurrenten gegenüber der Rechtsordnung seines jeweiligen Aufenthaltsstaates erkennen (vgl. BGer 2C_813/2018 vom 5. April 2019 E. 5.3, wonach ausländische Straferkenntnisse ebenfalls zu berücksichtigen sind). Im Ergebnis besteht nach wie vor ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten.

3.4.3 Weiter bezieht sich der Rekurrent auf den Abbau seiner Verschuldung und seine aktuelle Arbeitstätigkeit. Beidem trug das Migrationsamt hinreichend Rechnung (vgl. Verfügung vom 23. November 2018, E. 2 S. 2), während das JSD erwogen hat, dass die Erwerbstätigkeit, die familiäre Beziehung sowie die Schulden nicht entscheidrelevant seien (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8 S. 5). So oder anders sind neben den bereits berücksichtigten keine weiteren Umstände dargetan, die seit der am 17. Juli 2018 rechtskräftig verfügten Wegweisung eingetreten wären und das erhebliche öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten vermindern könnten (vgl. zu Beweislast und -mass E. 2.2.3 hiervor). Nachdem er sich seit dem 22. Februar 2016 illegal in der Schweiz aufhält und die Behörden vor vollendete Tatsachen gestellt hat, kann er insbesondere aus seiner Aufenthaltsdauer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Übrigen wären sämtliche Umstände auf die Missachtung des Wegweisungsentscheids zurückzuführen. Sie zu berücksichtigen liefe darauf hinaus, dass ein Wegweisungsentscheid nicht befolgt werden müsste, sondern jederzeit durch ein neues Bewilligungsgesuch unterlaufen werden könnte. Dies ist jedoch nicht der wohlverstandene Sinn des Gesetzes und auch nicht von Art. 5 Anhang I FZA (BGer 2C_790/2017 vom 12. Januar 2018 E. 2.4, 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.5.5). Seiner Ehefrau und seinem Kind ist es zuzumuten, das Land mit dem Rekurrenten zu verlassen, zumal es sich bei ersterer um eine Landsfrau handelt und das gemeinsame Kleinkind sich im anpassungsfähigen Alter befindet.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'200.– (§ 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Nicole Aellen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.