Nichteintreten auf Einsprache (Nichterscheinen)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BES.2019.125

ENTSCHEID

vom 29. Juli 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführerin

[...] Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 25. April 2019

betreffend Nichteintreten auf Einsprache (Nichterscheinen)

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 6. Februar 2019 wurde A____ (Beschwerde­führerin) wegen einfacher Körperverletzung, Gehilfenschaft zur einfachen Körperverletzung und Beschimpfung mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.– (bedingter Vollzug, Probezeit 3 Jahre) und zu einer Busse von CHF 900.– verurteilt. Ihr wird vorgeworfen, am Abend des 11. Oktober 2015 im Kleiderladen [...] in Basel sich an einem Konflikt zwischen der Geschäftsführerin und einer Anwohnerin (B____) beteiligt zu haben, indem sie diese zusammen mit einer weiteren, nicht ermittelten Frau an den Hand­gelenken festgehalten und es der Geschäftsführerin dadurch erleichtert habe, auf die Anwohnerin weiter tätlich einzuwirken.

Weiter wird der Beschwerdeführerin vorgeworfen, am Abend des 21. Februar 2017 im Coiffeursalon an der [...] in Basel die früher auf Probe beschäftigte Mitarbeiterin des Coiffeursalons C____ mit der Faust gegen die linke Gesichtshälfte geschlagen zu haben, sie an den Haaren gerissen und, nachdem sie zu Boden gegangen war, mit dem Fuss gegen den Oberkörper getreten zu haben. Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass des Strafbefehls von einer Untersuchungsbeamtin zu beiden Vorwürfen befragt (Einvernahme vom 18. Oktober 2017).

Mit zwei Einspracheschreiben vom 12. Februar 2019 (Postaufgabe: 19. Februar 2019) machte die Beschwerde­führerin geltend, sie sei am 11. Oktober 2015 nicht am Tatort, sondern zuhause bei ihren Kindern und ihrem Partner gewesen. Eine andere Frau (D____) sei in diesen Streit involviert gewesen. Der Vorfall vom 21. Februar 2017 sei einseitig und teilweise falsch dargestellt worden. Es sei zum Streit zwischen ihrer Mutter (der Inhaberin des Coiffeurgeschäfts) E____ und der früheren Probemitarbeiterin gekommen. Die Beschwerde­führerin habe ihre Mutter schützen müssen. Dann habe die Probemitarbeiterin sie u.a. als „Hurentochter“ beschimpft, worauf die Beschwerdeführerin ihr „eine geklatscht“ habe.

Mit Vorladung vom 3. April 2019 wurde die Beschwerde­führerin zur Einvernahme am 24. April 2019 vorgeladen. Obwohl die Beschwerde­führerin die eingeschriebene Sendung am 4. April 2019 persönlich entgegennahm, blieb sie der Einvernahme unentschuldigt fern. Die Untersuchungsbeamtin versuchte sie am Tag der Einvernahme erfolglos per Anruf und SMS-Nachricht auf ihrem Mobiltelefon zu erreichen. Mit Verfügung vom 25. April 2019 ist die Staatsanwaltschaft auf die Einsprache der Beschwerde­führerin gegen den Strafbefehl vom 6. Februar 2019 nicht eingetreten.

Mit Eingabe vom 27. April 2019 (Postaufgabe: 30. April 2019) ersuchte die Beschwerde­führerin die Staatsanwaltschaft um Wiedererwägung. Sie erklärte sich mit einem weiteren Schreiben vom 27. Mai 2019 damit einverstanden, ihr Wiedererwägungsgesuch als Beschwerde behandeln zu lassen.

Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin wurde dazu Gelegenheit zur fakultativen Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 5. Juli 2019 hat die Beschwerdeführerin dem Gericht die Mandatierung eines Verteidigers angezeigt und ein Fristerstreckungsgesuch gestellt, welches mit dem vorliegenden Entscheid dahinfällt. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft können mit Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Die Beschwerde­führerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO). Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht. In Fällen von besonderer Tragweite kann die Verfahrensleitung anordnen, dass das Dreiergericht entscheidet (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Ein solcher Fall liegt hier vor.

2.1 Die Staatsanwaltschaft begründet ihr Nichteintreten auf die Einsprache mit der unentschuldigten Absenz der Beschwerde­führerin an der Einvernahme vom 24. April 2019. Durch die der Vorladung beigelegte halbseitige Rechtsbelehrung sei die der deutschen Sprache mächtige Beschwerde­führerin hinreichend über den Rechtsverlust bei unentschuldigtem Fernbleiben aufgeklärt worden. Sie habe ihre Einsprache mit einer der Sachverhaltsschilderung im Strafbefehl nicht übereinstimmenden Version der Tatvorgänge begründet. In der versäumten Einvernahme hätte sie Gelegenheit erhalten, ihre Sicht der Dinge darzulegen, Anschlussfragen der Staatsanwaltschaft zu beantworten und die von der Staatsanwaltschaft am 22. August 2018 eingeholte Videoaufzeichnung des Vorfalls vom 21. Februar 2017 zu visionieren und zu kommentieren. Da sie dieser Einvernahme ferngeblieben sei, müsse auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens geschlossen werden. Dies umso mehr, als die Beschwerde­führerin am Nachmittag des 24. April 2019 nicht auf die Sprachnachricht der Untersuchungsbeamtin auf ihrer Combox und die SMS-Nachricht mit der Aufforderung zum sofortigen Rückruf reagiert habe.

2.2 Die Beschwerde­führerin macht geltend, sie befinde sich derzeit in einer sehr prekären Situation und sei von sich selber enttäuscht, dass sie den Einvernahme­termin verpasst habe. Sie nennt als Bezugsperson ihren Psychotherapeuten Dr. F____. Ihre Säumnis dürfe keineswegs als Desinteresse an der Angelegenheit verstanden werden. Insbesondere der Vorwurf vom 11. Oktober 2015 belaste sie sehr, da sie einer Tat beschuldigt werde, die sie nicht begangen habe, und nicht am Tatort gewesen sei. Diese Tatsache lasse sich einfach überprüfen, da sie in ihrer Einsprache die wahre Verantwortliche D____ genannt habe. Sie halte an ihrem Willen fest, die falsche Anschuldigung betreffend den Vorfall vom 11. Oktober 2015 zu klären.

3.1 Gemäss Art. 355 Abs. 2 StPO gilt die Einsprache gegen einen Strafbefehl als zurückgezogen, wenn der Einsprecher trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fernbleibt. Die gleiche Folge sieht das Gesetz für die unentschuldigte Absenz des Einsprechers anlässlich der gerichtlichen Hauptverhandlung im Straf­befehlsverfahren vor (Art. 356 Abs. 4 StPO).

Diese sog. Rückzugsfiktion wird in Teilen der Lehre kritisiert, soweit sie den Beschuldigten in seinem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der Anklage und auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) trifft (Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2. Auflage 2018, N. 17035). Die damit verbundene Schlechterstellung eines Beschuldigten im Strafbefehlsverfahren gegenüber einem Beschuldigten im ordentlichen Verfahren lasse sich kaum rechtfertigen (Schwarzenegger, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 355 N 2). Es handle sich um eine harte Vorschrift, die zu einer sachlich ungerechtfertigten Benachteiligung führe (Riklin, StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 355 N 2). Diese Bedenken werden auch in der Diskussion über eine mögliche Gesetzesrevision berücksichtigt (vgl. Erläuternder Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom Dezember 2017 zur Änderung der Strafprozessordnung, Umsetzung der Motion 14.3383, S. 45 Ziff. 2.1.52). Das Gesetz ist bis heute jedoch nicht geändert worden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2 bzw. Art. 356 Abs. 4 StPO restriktiv anzuwenden. Vorausgesetzt wird unter dem Vorbehalt rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, dass die Vorladung nicht an ein ausländisches Domizil zugestellt wurde (BGE 140 IV 86 E. 2), der Einsprecher effektiv von der Vorladung Kenntnis nehmen konnte (BGE 142 IV 158 E. 3.4-3.5, 140 IV 82 E. 2.7; vgl. Riklin, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 355 N 2) und durch sein gesamtes Verhalten zeigt, dass er an der Fortführung des Einspracheverfahrens nicht interessiert ist (BGE 142 IV 158 E. 3.1, 140 IV 82 E. 2.3; BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5, 6B_313/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 2.1, 6B_328/2014 vom 20. Januar 2015 E. 2.1; AGE BES.2016.111 vom 9. Januar 2017 E. 3.2, BES.2017.39 vom 2. Mai 2017 E. 4.2, BES.2015.156 vom 26. Februar 2016 E. 4.3-4.4).

Das Bundesgericht hat namentlich festgehalten, das Strafbefehlsverfahren sei mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) und dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht mit voller Überprüfungskompetenz gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nur vereinbar, weil es letztlich vom Willen des Betroffenen abhänge, ob er den Strafbefehl akzeptieren oder mit Einsprache vom Recht auf gerichtliche Überprüfung Gebrauch machen wolle. Angesichts dieser fundamentalen Bedeutung des Einspracherechts dürfe ein konkludenter Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl nur angenommen werden, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdränge, er verzichte bewusst auf den ihm zustehenden Rechtsschutz. Die Anwendung der Rückzugsfiktion setze daher voraus, dass sich der unentschuldigt Fernbleibende der Konsequenzen seiner Unterlassung bewusst sei und er in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihm zustehenden Rechte verzichte (BGE 140 IV 82 E. 2.3; BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4; vgl. Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage 2009, Art. 6 N 3).

3.2 Der Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich zuzustimmen, dass den Einsprecher eine Mitwirkungspflicht trifft und dies vom Gesetzgeber so beabsichtigt ist. Vorliegend ist von einem unentschuldigten Fernbleiben auszugehen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie habe sich in einer misslichen Situation befunden, nennt dazu aber ausser der Person ihres Psychotherapeuten keine weiteren Gründe. Dies allein reicht nicht aus, um der gesetzlichen Rückzugsfiktion die Anwendung zu versagen. Es ist unbestritten und mit der Empfangsbescheinigung in den Akten nachgewiesen, dass die Beschwerde­führerin vom Einvernahmetermin tatsächlich Kenntnis hatte. Die Vorladung vom 3. April 2019 für eine Befragung der Beschwerde­führerin auf Montag, 24. April 2019, ist der Beschwerde­führerin bereits am 4. April 2019 zugestellt worden.

Weniger klar verhält es sich mit der Belehrung über die Säumnisfolgen. Zwar wird der Wortlaut von Art. 355 Abs. 2 StPO im kleingedruckten Anhang zur Vorladung wiedergegeben. Es ist aber diskutabel, ob damit der Ernsthaftigkeit des Dahinfallens der Einsprache genügend Rechnung getragen wird oder ob der Hinweis nicht besser in den eigentlichen Vorladungstext aufgenommen worden wäre (wie vorliegend das Übersetzungs- und Verteidigungsrecht in Ziff. 2 und 3 der Vorladung). Das Bundesgericht hat eine formularmässige Belehrung gegenüber einem Laien als zu wenig klar erachtet (BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.2). Die vorliegende Belehrung wurde ebenfalls gegenüber einer nicht verteidigten Beschuldigten abgegeben, ist aber deutlich kürzer als jene, die vom Bundesgericht beanstandet wurde. Da die Beschwerde­führerin vorliegend aus anderen Gründen Recht erhält, kann die Frage der genügend klaren Belehrung offen bleiben. Angesichts der grossen Bedeutung des Rechts auf gerichtliche Beurteilung der Anklage wäre ein klarerer Hinweis auf den drohenden Rechtsverlust rückblickend aber wünschenswert.

3.3 Durch ihr unentschuldigtes Fernbleiben vom Einvernahmetermin hat die Beschwerde­führerin nicht nur die Untersuchungsbeamtin, sondern auch den Vertreter von C____, G____, warten lassen. Die Untersuchungsbeamtin rief unverzüglich auf die Geschäftsnummer der Beschwerde­führerin an, die diese gegenüber der Staatsanwaltschaft angegeben hatte (Personalien­bogen). Dort konnte die Untersuchungsbeamtin mit dem Vorgesetzten der Beschwerde­führerin sprechen, der deren private Handynummer bekanntgab. Gemäss der Aktennotiz vom 24. April 2019 nahm die Beschwerde­führerin auf ihrer Privatnummer aber weder den Anruf der Untersuchungsbeamtin entgegen, noch reagierte sie auf die Combox-Meldung und die SMS-Textnachricht, mit welcher um sofortigen Rückruf gebeten wurde (Akten S. 189-190).

3.4 Immerhin reagierte die Beschwerde­führerin am darauf folgenden Tag, dem 25. April 2019, 10.30 Uhr, mit einem Rückruf an die Untersuchungsbeamtin. Dabei benutzte sie genau die Handynummer, auf welche die Untersuchungsbeamtin am Vortag angerufen hatte (Akten S. 193). Durch diesen Rückruf hat die Beschwerde­führerin zwar spät reagiert, aber doch erkennen lassen, dass ihr die gerichtliche Beurteilung der Anklage wichtig ist. Wesentlich für die Beurteilung ihres Gesamtverhaltens ist auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bezüglich des Vorfalls vom 11. Oktober 2015 von Anfang an klar ausgesagt hat, es handle sich um eine Verwechslung (Einvernahme vom 18. Oktober 2017, Akten S. 104). Angesichts der in den Akten dokumentierten Identifikationssituation (undeutliches Foto, Akten S. 62) und der Ähnlichkeit der Frau, mit der die Beschwerde­führerin nach eigener Darstellung verwechselt worden sei (vgl. Fotos dieser Frau, Akten S. 184-186, und Foto der Beschwerde­führerin, Akten S. 142), aber auch aufgrund ihres sachbezogenen Aussageverhaltens darf man die gerichtliche Prüfung ihres Alibis nicht an allzu strengen Hürden scheitern lassen. Bei der Würdigung des Gesamtverhaltens der Beschwerde­führerin steht nicht mit genügender Sicherheit fest, dass sie am Einspracheverfahren nicht mehr interessiert gewesen wäre. Daher ist die Rückzugsfiktion von Art. 355 Abs. 2 StPO bei der gebotenen restriktiven Auslegung (hiervor E. 3.1) nicht anwendbar.

Dasselbe gilt für den Vorfall vom 21. Februar 2017, für den die Beschwerdeführerin von Anfang an geltend gemacht hat, sie habe ihre Mutter vor einem Angriff durch die frühere Probemitarbeiterin schützen müssen und sei von dieser verbal provoziert worden (Einvernahme vom 18. Oktober 2017, Akten S. 104). Auch insoweit kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe bewusst darauf verzichten wollen, ihre Einwände gegen den Strafbefehl gerichtlich beurteilen zu lassen.

In Gutheissung der Beschwerde ist die Nichteintretensverfügung der Staatsanwaltschaft vom 25. April 2019 aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Einspracheverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine ordentlichen Kosten erhoben. Die Beschwerdeführerin hat gegen Ende des Verfahrens einen Verteidiger beigezogen, der für seine Bemühungen im Zusammenhang mit der Eingabe vom 5. Juli 2019 aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist (Art. 436 Abs. 2 StPO). Sein Aufwand wird auf zwei Stunden geschätzt, die zum Überwälzungstarif von CHF 250.– berechnet werden, einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 25. April 2019 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Einspracheverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von CHF 500.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

Beschwerde­führerin

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.