No suspension for unemployment where work offer would be futileKI-generiert

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 8. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. phil. D. Borer , Dr. med. C. Karli

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, Advokat,

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. C____, Hochstrasse 37,

Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2018.33

Einspracheentsscheid vom 5. November 2018

Prüfung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit wenn eine versicherte Person ihre Arbeitskraft trotz Aufforderung dem Arbeitgeber nicht anbietet

Tatsachen

I.

a) Der 1960 geborene Beschwerdeführer arbeitete vom

1. August 2012 bis zum 3. März 2017 als Chauffeur bei der D____ GmbH (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 7), zunächst in einem Auftragsverhältnis. Im Jahr 2017 (ein genaues Datum liegt nicht vor) qualifizierte die Ausgleichskasse [...] den Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Februar 2015 als unselbständig Erwerbstätigen (vgl. Mail des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 4. April 2017 an das RAV; BAB 7; IK-Auszug, BAB 8).

b) Am 3. März 2017 teilte der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer mit, dass er ab sofort nicht mehr zur Arbeit kommen müsse und am 4. April 2017 forderte der Arbeit-geber ihn auf, die Tankkarte und den Lagerschlüssel zurückzugegeben (Beschwerdebeilage [BB] 4, S. 2). Am 29. März 2017 meldete sich der Beschwerdeführer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (BAB 10).

c) Mit Schreiben betreffend Nichteinhaltung der Kündigungsfrist vom 11. Mai 2017 wies die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer an, dass er seine Arbeitskraft dem Arbeitnehmer bis zur gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungsfrist anzubieten habe (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 13). Am 6. Juni 2017 antwortete der Beschwerdeführer, das gehörige Angebot der Arbeitsleistung führe nicht weiter, weil der Arbeitgeber davon ausgehe, es bestehe nicht einmal ein Arbeitsverhältnis (Einspracheentscheid vom 5. November 2018, Ziffer 10).

d) Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 (BAB 16) sanktionierte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) den Beschwerdeführer mit 15 Einstelltagen aufgrund selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit. Die gesetzliche Kündigungsfrist sei bis zum 31. Mai 2017 gelaufen, weshalb er seinem ehemaligen Arbeitgeber bis zu diesem Datum seine Arbeitsleistung schriftlich hätte anbieten müssen.

e) Am 21. Juni 2017 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (BAB 17). Mit Einspracheentscheid vom 5. November 2018 wurde die Einsprache abgewiesen (BAB 21).

f) Am 9. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Lohnforderungsklage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein (BAB 19, S. 5). Der Konkurs wurde am 5. Februar 2018 über die ehemalige Arbeitgeberin, die D____ GmbH, eröffnet (BAB 19, S. 1). Am 29. Juni 2018 erhielt der Beschwerdeführer eine Insolvenzentschädigung für den Zeitraum

1. Januar 2017 bis 3. März 2017 (BB 3).

II.

a) Am 16. November 2018 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 5. November 2018 bzw. die Aufhebung der Sanktion von 15 Einstelltagen.

b) Die ÖAK schliesst in der Beschwerdeantwort vom 3. Januar 2019 auf Abweisung der Beschwerde vom 16. November 2018.

c) In der Replik vom 14. Januar 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest. Die ÖAK verzichtet am 17. Januar 2019 auf eine Duplik.

III.

Am 8. Mai 2019 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 873.02).

1.2. Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Strittig und zu prüfen ist, ob die ÖAK zu Recht 15 Einstelltage wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit verhängt hat. Im Besonderen stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, dem 31. Mai 2017, hätte anbieten müssen. Bejahendenfalls hätte er nämlich im Zeitraum zwischen der Aufforderung durch das ÖAK vom 11. Mai 2017 und dem 31. Mai 2017 seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet.

2.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte seinen Arbeitgeber ausnahmsweise nicht zur Annahme seiner Arbeitsleistung auffordern müssen. Zur Begründung führte er aus, es sei entbehrlich, dem Arbeitgeber die Arbeit anzubieten, wenn dieser die Annahme im Voraus ablehne oder feststehe, dass er die Arbeit aus anderen Gründen nicht mehr annehmen werde. Deshalb sei nicht von einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit auszugehen.

2.3. Die ÖAK wendet dagegen ein, der Beschwerdeführer müsse während der ordentlichen Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung anbieten; andernfalls verschulde er seine vorzeitige Arbeitslosigkeit selbst, weshalb er in der Anspruchsberechtigung für 15 Taggelder eingestellt worden sei. Vorliegend sei die Kündigungsfrist bis zum 31. Mai 2017 gelaufen und er habe bis zu diesem Zeitpunkt seinem ehemaligen Arbeitgeber seine Arbeitskraft anzubieten.

3.1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit liegt unter anderem dann vor, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG kann nur verfügt werden, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht auf objektive Faktoren zurückzuführen ist, sondern in einem vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt. Dieses Verhalten muss beweismässig klar feststehen (Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 2016, 8C_22/2016, E. 4.2). Nach der Rechtsprechung liegt kein Selbstverschulden vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit objektiven Faktoren zuzuschreiben ist; vielmehr muss es in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person gründen, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni 2012, 8C_872/2011, E. 4.1 m.w.H.). Der Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG erfasst Verhaltensweisen der versicherten Person, die kausal für den Eintritt der ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit sind und eine Verletzung der Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden, bedeuten. Er kann nur in Zusammenhang mit der Auflösung des früheren Arbeitsverhältnisses, nicht aber durch Nichtantritt einer neuen Stelle verwirklicht werden (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juni 2012, 8C_872/2011, E. 3.1).

3.2. Die Durchführungsstellen müssen unverzüglich abklären, ob die gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsbestimmungen eingehalten wurden. Wurden diese Bestimmungen missachtet und ist eine Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen, ist die versicherte Person anzuweisen, ihre Arbeitskraft unverzüglich beim Arbeitgeber anzubieten. Befolgt die versicherte Person diese Anweisung ohne entschuldbaren Grund nicht, ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu prüfen (AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO [AVIG-Praxis ALE] C209 ). Bei der Verletzung der Kündigungsfrist entsteht ein Lohnanspruch nur, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Dienste während dieser Zeit unmissverständlich angeboten hat. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nach und liegen keine anerkannten Verhinderungsgründe vor, gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug (Art. 102 ff. OR). Für diese Zeit entstehen somit keine Lohnansprüche; eine Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ist zu prüfen (AVIG-Praxis ALE, C215).

3.3. In diesem Zusammenhang hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung anzubieten, um den Annahmeverzug des Arbeitgebers herbeizuführen (Art. 91 OR; BGE 135 III 349 E. 4.2). Die Pflicht zum Arbeitsangebot (Art. 108 Ziff. 1 OR analog, BGE 118 II 139 E. 1a) entfällt, wenn der Arbeitgeber ganz klar die Annahme der Arbeit im Voraus abgelehnt hat oder feststeht, dass er die Arbeit aus anderen Gründen nicht mehr annehmen wird (BGer 4A_289/2010 vom 27. August 2010 E. 4; BGE 135 III 349 E. 4.2). Mit anderen Worten muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbieten, ausser er wurde vom Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung ebenso nicht mehr anbieten (Urteil des Bundesgerichts vom 15. April 2005, C_2018/04, E. 5.2).

3.4. Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (IAO Übereinkommen; SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991 [AS 1991 1914]) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, diese Rechtsprechung ist gemäss Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2000, C 53/00, E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar), wobei Eventualvorsatz genügt (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 2009, 8C_842/2008, E. 3.2).

3.5. Mit Schreiben betreffend Nichteinhaltung der Kündigungsfrist vom 11. Mai 2017 (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 13) teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit, der Arbeitnehmer müsse, um den Annahmeverzug des Arbeitgebers herbeizuführen, seine Arbeitsleistung dem Arbeitgeber bis Ende der gesetzlichen Kündigungsfrist gehörig anbieten (BAB 13). Aus diesem Grund hat die ÖAK den Beschwerdeführer angewiesen, sich umgehend per Einschreiben beim Arbeitgeber zu melden und diesem die Arbeitsleistung anzubieten. Gleichzeitig teilte sie dem Beschwerdeführer mit, davon absehen könne ein Arbeitnehmer nur, wenn der Arbeitgeber die Annahme der Arbeit im Voraus schon klar abgelehnt habe. Am 6. Juni 2017 antwortete der Beschwerdeführer, es sei entbehrlich, die Arbeitsleistung anzubieten, denn der Arbeitgeber gehe davon aus, es handle sich nicht um ein Anstellungsverhältnis (BB 4, S. 2).

3.6. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer am 3. März 2017 mündlich erklärt hatte, er müsse nicht mehr zur Arbeit erscheinen (Kassenantrag vom 29. März 2017; BAB 10). Nach Art. 335 Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt werden. Der Beschwerdeführer war seit Februar 2015 bei der D____ GmbH angestellt, da die Ausgleichskasse ihn rückwirkend auf dieses Datum hin als unselbständig Erwerbstätigen qualifiziert hatte (vgl. auch den IK-Auszug, BAB 8). Folglich ist die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten am 31. Mai 2017 abgelaufen.

3.7. Am 4. April 2017 forderte der Arbeitgeber den Beschwerdeführer schriftlich auf, die Arbeitsutensilien (Tankkarte und Lagerschlüssel) abzugeben (BB 4, S. 3). Mit dieser schriftlichen Aufforderung zur Rückgabe der Arbeitsutensilien macht der Arbeitgeber deutlich, dass er an einer Weiterführung der Beschäftigung nicht interessiert ist. Im selben Schreiben erwähnt der Arbeitgeber, der Beschwerdeführer habe seine Firma per 24. März 2017 aus dem Handelsregister gelöscht und es sehe so aus, als ob der Beschwerdeführer derzeit keine Aufträge mehr annehmen könne. Diesem Schreiben ist aufgrund der Wortwahl zu entnehmen, dass der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer verneint. Wenn der Arbeitgeber seine Arbeitgeberstellung so deutlich ablehnt und behauptet, es liege ein Auftragsverhältnis vor, durfte der Beschwerdeführer ausnahmsweise davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen hätte. Zusätzlich hat der Beschwerdeführer für den Zeitraum Januar 2017 bis 4. März 2017 vom Arbeitgeber nur noch einen Teil seines Lohnes erhalten (vgl. Klage des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 gegen den Arbeitgeber vor dem Zivilgericht Basel-Stadt, BAB 19) und er erhielt für diesen Zeitraum eine Insolvenzentschädigung (Abrechnung über die Entschädigung vom 29. Juni 2018, BB 3). Schliesslich verneinte der Arbeitgeber in der Stellungnahme vom 20. Mai 2017 zum Kündigungsgrund zu Handen der Arbeitslosenkasse, dass ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. Insgesamt zeigt sich, dass aufgrund der nachträglichen Qualifikation des Beschwerdeführers als unselbständig Erwerbstätiger eine unklare und unübersichtliche rechtliche Situation bestand. Auch die Beschwerdegegnerin hielt im Einspracheentscheid vom 5. November 2018 fest, dass sich am Schweigen des Arbeitgebers ablesen lasse, was dieser von der nachträglichen Qualifikation als Arbeitsverhältnis halte.

3.8. Unter diesen Umständen war es ausnahmsweise nicht notwendig, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitskraft anbietet, da mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 144 V 427 E. 3.2) feststeht, dass der Arbeitgeber die Arbeit auch bei einem gehörigen Angebot nicht angenommen hätte (vgl. oben Erw. 3.3.). Darum ist die Sanktion aufzuheben.

4.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass von einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG i. V. m. Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV nicht ausgegangen werden kann. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit und damit der Einspracheentscheid vom 5. November 2018 ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

4.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

4.3. Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Hier handelt es sich um einen solchen Fall. Demzufolge ist ein Honorar von Fr. 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 5. November 2018 aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin trägt eine Parteientschädigung von Fr. 3‘300.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 254.10 (7.7 %) MWSt. an den Beschwerdeführer.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

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