umgekehrten Familiennachzug

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2019.4

URTEIL

vom 5. Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé und Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 14. Dezember 2018

betreffend umgekehrten Familiennachzug

Sachverhalt

Der aus Guinea stammende A____ (nachfolgend Rekurrent), geb. [...] 1984, reiste am 23. September 2001 als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 10. Juli 2002 sein Asylgesuch ab. Die auf den 24. Juli 2002 hin verfügte Wegweisung konnte aufgrund fehlender Reisedokumente nicht vollzogen werden. Mit Urteilen der Jugendanwaltschaft Basel-Stadt vom 4. Juli 2002, des Polizeigerichts Basel-Stadt vom 25. Februar 2004 und vom 14. Juli 2004 sowie des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 1. Dezember 2004 wurde der Rekurrent jeweils wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Bussen verurteilt. Hinzu trat eine Verurteilung des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 8. Oktober 2003 wegen Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften. Am [...] 2005 wurde B____ als Sohn des Rekurrenten und von C____ geboren. Dieser hat das Schweizer Bürgerrecht. Dem Rekurrenten wurde mit Verfügung vom 1. Februar 2006 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn erteilt. Mit Urteilen des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 19. Oktober 2005 und vom 28. Juni 2006 wurde der Rekurrent wiederum wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Bussen verurteilt. Hinzu kamen zwei Verurteilungen zu Bussen durch das Strafgericht Basel-Stadt vom 1. November 2006 und vom 21. Februar 2007 wegen Benützens eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne gültigen Fahrausweis. Mit Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 4. Juni 2008 wurde der Rekurrent wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt. Am 6. Dezember 2010 wurde er wegen des Verdachts auf Begehung von Betäubungsmitteldelikten in Sicherheitshaft genommen. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 14. April 2011 wurde der Rekurrent wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren, davon 21 Monate mit bedingtem Strafvollzug, und einer Busse von CHF 300.– verurteilt und die zuvor ausgesprochene bedingte Geldstrafe für vollziehbar erklärt. Mit Verfügung vom 20. September 2011 verweigerte das Migrationsamt Basel-Stadt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten und wies diesen aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Appellationsgericht letztinstanzlich mit Urteil vom 31. Mai 2013 ab. Nach seiner Haftentlassung am 5. Dezember 2011 hielt sich der Rekurrent vom 4. April 2012 bis zum 4. Mai 2012 zusammen mit seiner Lebenspartnerin und seinem Sohn in Guinea auf. Da der Rekurrent einer Ausreiseaufforderung vom 15. Oktober 2013 keine Folge leistete, liess das Migrationsamt ihn zur Fahndung ausschreiben. Der Rekurrent wurde vom 5. bis zum 7. März 2014 wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt verfügte am 7. März 2014 eine dreimonatige Ausschaffungshaft. Diese wurde mit Urteil des Appellationsgerichts vom 10. März 2014 bestätigt. Mit Verfügung des damaligen Bundesamts für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) vom 18. März 2014 wurde der Rekurrent mit einem Einreiseverbot vom 20. März 2014 bis zum 19. März 2019 belegt. Die Ausschaffung nach Guinea wurde am 19. März 2014 vollzogen. Am 6. Februar 2015 wurde der Rekurrent anlässlich einer Polizeikontrolle wegen Verstosses gegen das Einreiseverbot vorläufig festgenommen. Er gab anlässlich einer Einvernahme vom 7. Februar 2015 an, möglicherweise seit September 2014 wieder in der Schweiz zu sein. Mit Verfügung vom 7. Februar 2015 wurde der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Die gleichzeitig angeordnete Ausschaffungshaft wurde am 9. Februar 2015 durch das Appellationsgericht bestätigt. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verurteilte den Rekurrenten am 8. Februar 2015 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Busse von CHF 300.– wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigem Aufenthalt und Diensterschwerung und am 21. Juni 2016 zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten und einer Busse von CHF 500.– wegen mehrfachen Vergehen und Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie rechtswidrigem Aufenthalt. Der Rekurrent war vom 22. Juli 2016 bis zum 6. Februar 2017 zur Verbüssung der ausgesprochenen Freiheitsstrafen inhaftiert.

Am 1. Februar 2017 ersuchte der Rekurrent das Migrationsamt um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu D____, geb. [...] 2007, Tochter von E____ und Schweizer Bürgerin. D____s Mutter war am 28. Januar 2015 nach mehrjähriger Krebserkrankung verstorben. Im Zeitpunkt ihres Todes war F____ als D____s Vater eingetragen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Leimental hatte mit Verfügung vom 9. Februar 2015 vorsorglich eine Vormundschaft für D____ errichtet, die bei ihrer Tante in Familienpflege lebte. Mit Entscheid des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 15. März 2016 war das Kindsverhältnis zu F____ aufgehoben worden und mit Entscheid vom 24. Januar 2017 die gegen den Rekurrenten erhobene Vaterschaftsklage als erledigt abgeschrieben worden, nachdem dieser D____ als sein Kind anerkannt hatte. Mit Entscheid vom 21. März 2017 hatte die KESB Leimental die für D____ vorsorglich errichtete Vormundschaft aufgehoben und dem Rekurrenten die elterliche Sorge zugeteilt. Gleichzeitig war eine Beistandschaft für D____ errichtet und festgestellt worden, dass diese weiterhin in Pflege bei ihrer Tante und deren Ehemann verbleibe.

Das Migrationsamt teilte dem Rekurrenten mit Schreiben vom 9. Februar 2017 mit, dass die Zulassungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltsbewilligung nicht offensichtlich erfüllt seien, weshalb er das Bewilligungsverfahren im Ausland abwarten müsse. Mit Verfügung vom 10. August 2018 wies das Migrationsamt den Rekurrenten aus der Schweiz weg und ordnete eine Ausreisefrist bis zum 16. November 2018 an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 28. September 2018 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Dezember 2018 (VD.2018.176) gut und gestattete dem Rekurrenten, den rechtskräftigen Entscheid betreffend sein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten.

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt mit Verfügung ebenfalls vom 10. August 2018 das Gesuch des Rekurrenten vom 1. Februar 2017 um umgekehrten Familiennachzug ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 ab. Gegen diese Verfügung meldete der Rekurrent am 17. Dezember 2018 beim Regierungsrat Rekurs an und begründete diesen mit Eingabe vom 12. Februar 2019. Er beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids des JSD und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zum Entscheid an das Migrationsamt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Rekurrent, es sei festzustellen, dass dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zukomme, eventualiter dass der Rekurrent den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe. Weiter sei dieser Rekurs mit dem Rekursverfahren VD.2018.176 zu vereinigen. Der Rekurrent ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit [...]. Das Präsidialdepartement überwies den Rekurs mit Schreiben vom 4. Januar 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Der Verfahrensleiter trat mit begründeter Verfügung vom 8. Januar 2019 auf die Anträge auf Verfahrensvereinigung und Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht ein und stellte zugleich fest, dass es dem Rekurrenten gestattet sei, den Verfahrensausgang in der Schweiz abzuwarten. Weiter wurde dem Rekurrenten Frist gesetzt, seine aktuelle prozessuale Bedürftigkeit glaubhaft zu machen. Dieser Aufforderung kam der Rekurrent mit Eingabe vom 10. Januar 2019 nach, mit welcher er zugleich um Erlaubnis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens ersuchte. Der Verfahrensleiter wies diesen Antrag mit Verfügung vom 11. Januar 2019 ab und gewährte dem Rekurrenten den beantragten Kostenerlass. Das JSD schloss in seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 auf die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 27. Februar 2019 legte der Rekurrent einen Arbeitsvertrag mit der G____ GmbH vom 14. Februar 2019 ins Recht.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 4. Januar 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den im Übrigen frist- und formgerechten Rekurs ist einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 1.2). Noven sind deshalb zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2).

1.3 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2018 (VD.2018.176), wonach der Rekurrent den Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe, und im Rahmen dessen die Aussichten des Rekurrenten auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug summarisch beurteilt wurden, ist für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend (BGer 2D_98/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 4.3, 5.2).

2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid für die Frage, ob der Rekurrent einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu seinen Kindern B____ und D____ habe, eine Gegenüberstellung der privaten Interessen an einem Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz und die öffentlichen Interessen an dessen Wegweisung vorgenommen. Sie ist dabei zum Schluss gekommen, zwar bestünden gewichtige private Interessen an der dauerhaften Anwesenheit des Rekurrenten in der Schweiz, jedoch überwöge das als erheblich einzustufende öffentliche Interesse an der Fernhaltung des straffälligen Rekurrenten. Angesichts dessen erachtete sie die Nichtgewährung des umgekehrten Familiennachzugs als verhältnismässig. Der Rekurrent kritisiert das Ergebnis der durch die Vorinstanz vorgenommenen Interessenabwägung. Insbesondere das überaus gewichtige private Interesse der Tochter des Rekurrenten an dessen Verbleib in der Schweiz vermöge das nicht mehr sehr schwer wiegende öffentliche Interesse der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu überwiegen.

2.2 Besteht zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es diesem nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und in Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (VGE VD.2018176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3 und 4.1.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.1, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155). Unter den genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1, VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.1, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1). Eine ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert bzw. widerrufen werden, wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind (VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1; vgl. Malinverni, Le droit des étrangers, in: Thürer et al. [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 63 N 44; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016, Rz. 1367 ff.; BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147). Die Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein (VGE VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3 und 4.1.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich 2016, Rz. 306a ff.; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., Rz. 1198 ff. und Rz. 1232 ff.). Bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt, die Interessen an der Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung gegeneinander abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47, BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1 S. 156; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1). Dabei sind insbesondere bei Straffälligkeit die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des Ausländers während dieser Periode sowie die Auswirkungen auf die primär betroffene Person und deren familiäre Situation zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1). Bei der Interessenabwägung ist dem Kindeswohl als einem wesentlichen Element unter anderen Rechnung zu tragen (BGE 143 I 29 E. 5.5.1 f. S. 29 f. und E. 5.5.4 S. 31; vgl. Art. 3 Übereinkommen über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]; VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3).

2.3

2.3.1 Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.2). Ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kommt gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Ausländer und dessen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und sich der Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu keinerlei (nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (vgl. BGE 142 II 35 E. 6.2 S. 47, 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1, 2C_187/2016 vom 12. April 2017 E. 5.2.1, 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.2, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4, 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2, 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3, 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2, 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3, 2C_336/2012 vom 3. August 2012 E. 3.2; VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3, VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 6.3.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.2). Bis zur Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) vom 21. Juni 2013 wurde zwischen der rechtlichen und der faktischen Obhut unterschieden (Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 273 N 2). Nach dem revidierten Recht ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht Bestandteil der elterlichen Sorge (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Begriff der Obhut ist deshalb nur noch im Sinne der faktischen Obhut zu verstehen (Büchler, a.a.O., Art. 273 N 2; vgl. BGer 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1). Die ausländerrechtliche Rechtsprechung betreffend Elternteile ohne elterliche Sorge oder rechtliche Obhut gilt sinngemäss auch für Elternteile, denen es bloss an der faktischen Obhut über das Kind fehlt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.2 f. S. 27 f., E. 5.5.4 S. 31 f., E. 6.1 S. 32 und E. 6.3.1 S. 33 f.).

2.3.2 Unter besonderen Umständen sind indes eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung und ein tadelloses Verhalten keine notwendige Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. betreffend das tadellose Verhalten BGer 2C_723/2014 vom 6. August 2015 E. 2.3, 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.1, VGE VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3). Gemäss einem in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil des Bundesgerichts ist die vorstehend erwähnte Praxis (oben E. 2.3.1) auf einen Ausländer, der zwar nicht mehr mit seiner schweizerischen Ehefrau zusammenlebt und keine Obhut über das gemeinsame Kind hat, aber noch verheiratet und Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge ist, nicht oder jedenfalls nicht unverändert anwendbar (BGE 140 I 145 E. 4.1 S. 148 f.). Im konkreten Fall war die Voraussetzung der besonders engen wirtschaftlichen und affektiven Beziehung erfüllt und fehlte es an einem tadellosen Verhalten. Das Bundesgericht entschied, im beurteilten Fall stelle die Tatsache, dass der Ausländer gegen die öffentliche Ordnung verstossen habe, keinen Ausschlussgrund für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dar, sondern bloss ein Kriterium unter anderen, das bei der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sei (BGE 140 I 145 E. 4.2 f. S. 149 ff.). Eine entsprechende Relativierung ist unter besonderen Umständen auch beim Kriterium der besonders engen wirtschaftlichen Beziehung möglich.

2.4

2.4.1 Die Tochter des Rekurrenten lebt bei ihrer Tante in Basel in Familienpflege. Daran soll auch in Zukunft nichts geändert werden (angefochtener Entscheid E. 6; Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017 Sachverhalt Ziff. 3 S. 2, act. 8). Der Sohn des Rekurrenten lebt bei der Kindsmutter. Damit fehlt dem Rekurrenten die faktische Obhut über seine Kinder. Gemäss der vorstehend dargelegten Rechtsprechung kommt ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung deshalb grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Rekurrenten und zumindest einem seiner Kinder sowohl in affektiver als auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht und sich der Rekurrent bisher in der Schweiz tadellos verhalten hat.

2.4.2 Eine Prüfung der Verhältnisse unter dem Gesichtswinkel der obigen Rechtsprechung ergibt, dass eine besonders enge Beziehung des Rekurrenten zu seinen Kindern in wirtschaftlicher Hinsicht zu verneinen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 9). Die Vorinstanz führte dazu zutreffend aus, dass der wirtschaftliche Unterstützungsbeitrag des Rekurrenten aufgrund seiner unverschuldeten Arbeitslosigkeit in Form von Naturalleistungen – i.e. Betreuungsleistungen – erbracht worden sei und werde, dass aber der geringe Umfang der Betreuungsleistungen zu einer Verneinung des Vorliegens einer besonders engen wirtschaftlichen Beziehung führen müsse (angefochtener Entscheid E. 9). Der auch im Rekursverfahren mit neuem Datum erneut eingebrachte Arbeitsvertrag mit der G____ GmbH vom 14. Februar 2019 (Eingabe vom 27. Februar 2019, act. 6) spricht immerhin dafür, dass der Rekurrent im Fall der Bewilligung des umgekehrten Familiennachzugs in der Lage sein wird, sowohl seinen eigenen Lebensunterhalt als auch bescheidene Unterhaltsbeiträge an seine Kinder zu bezahlen. Dies taugt allerdings nicht als Nachweis einer aktuellen wirtschaftlich besonders engen Beziehung. Im Übrigen gesteht der Rekurrent auch ausdrücklich zu, dass es vorliegend an diesem Kriterium fehlt (Rekursbegründung Rz. 24).

2.4.3 Hingegen ist eine besonders enge Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seinen beiden Kindern in affektiver Hinsicht zu bejahen. Zur Begründung kann auf die Feststellungen der Vorinstanz verwiesen werden, auch wenn diese die Beziehung zu Unrecht nur als eng bezeichnet hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 8).

2.4.4 Zuletzt wird vom Rekurrenten auch zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass sein bisheriges Verhalten in der Schweiz zu erheblichen Klagen Anlass gegeben hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 10, Rekursbegründung Rz. 19).

2.4.5 Besondere Umstände, unter denen eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung und ein tadelloses Verhalten keine notwendige Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung darstellen, sind mit Bezug auf den Sohn des Rekurrenten entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Rekurrenten nicht ersichtlich (vgl. Rekursbegründung Rz. 21). Die zuständige Sozialarbeiterin gibt in ihrer Einschätzung vom 20. August 2018 zu bedenken, für die Entwicklung [von] B____ seien direkte und regelmässige Kontakte zu seinem Vater unabdingbar. Weiter sei auch die Betreuungssituation nicht ausreichend abgedeckt, wenn der Rekurrent die Schweiz verlassen müsse (Schreiben von H____ vom 20. August 2018, act. 8; vgl. auch Rekursbegründung Rz. 21). Dem ist zu entgegnen, dass die in E. 2.3. zitierte Rechtsprechung Kindern und Eltern bei fehlender faktischer Obhut grundsätzlich zumutet, ihren Kontakt nur noch auf telekommunikativem Weg oder im Rahmen von Kurzaufenthalten zu pflegen, auch wenn eine sehr enge affektive Bindung zwischen ihnen vorliegt, jedoch die weiteren genannten Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligungserteilung fehlen. Zweifelsohne wird für jedes Kind eine schwierige Anpassungsphase folgen, wenn es zunächst einen Elternteil sehr regelmässig sieht, danach die direkten Kontakte aufgrund der räumlichen Distanz seltener sind bzw. nur unter Vermittlung moderner Kommunikationsmittel und damit indirekt stattfinden können. Besondere Umstände, die es B____ übermässig erschweren würden, diese Anpassungsleistung zu erbringen, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Beeinträchtigung der Eltern-Kind-Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seine[m] Sohn ist nicht mit einer Kindswohlgefährdung gleichzusetzen. Was weiter die Betreuungsleistungen des Rekurrenten anbelangt, kann davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent auch bei einem Verbleib in der Schweiz aufgrund der geplanten eigenen Arbeitstätigkeit weniger dazu in der Lage wäre, B____ während der Arbeitstätigkeit der Mutter zu betreuen. Demnach kann der Rekurrent aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu seinem Sohn B____ ableiten.

2.4.6 Anders ist jedoch mit Bezug auf D____ zu entscheiden. Diesbezüglich liegen ausserordentliche Umstände vor, die es rechtfertigen, eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung und ein tadelloses Verhalten nicht als notwendige Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu qualifizieren und die Qualität der Beziehung zwischen dem Rekurrenten und D____ sowie dessen bisheriges Verhalten bloss bei der umfassenden Interessenabwägung gebührend zu berücksichtigen. Soweit ersichtlich betraf die Rechtsprechung, die für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung eine besonders enge wirtschaftliche und affektive Beziehung und ein tadelloses Verhalten des ausländischen Elternteils verlangt, stets Fälle, in denen der andere Elternteil Inhaber der alleinigen oder gemeinsamen elterlichen Sorge und der faktischen Obhut über das Kind war. Der Rekurrent hingegen ist Inhaber der alleinigen elterlichen Sorge für seine Tochter (angefochtener Entscheid E. 4, Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017, act. 8). Damit ist er die einzige Person, welche die wichtigen Entscheidungen im Leben seiner Tochter treffen kann. Zudem ist er der einzige Elternteil, welcher seiner Tochter nach dem Tod der Kindsmutter verblieben ist.

2.5

2.5.1 Die Vorinstanz hat in ihre Interessenabwägung grundsätzlich die relevanten Umstände des Sachverhalts einbezogen und die Grundsätze der Interessenabwägung im Wesentlichen zutreffend dargestellt. Dem Rekurrenten ist jedoch darin zu folgen, dass sie die widerstreitenden Interessen im Ergebnis falsch gewichtet hat.

2.5.2 Mit den im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist unter Verweis auf die Erwägungen 10 und 12 bis 17 des angefochtenen Entscheids festzuhalten, dass ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, dem Rekurrenten keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er ein langes Vorstrafenregister, insbesondere wegen seines jahrelangen Handelns mit Kokain nach Art eines reinen Moneydealers, aufweist und sich diesbezüglich auch durch eine Vielzahl von Verurteilungen nicht von weiterer Delinquenz hat abhalten lassen. Auch liegt die letzte Verurteilung wegen mehrfachen Vergehen und Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes erst drei Jahre zurück, so dass noch nicht von einem lang andauernden Wohlverhalten des Rekurrenten gesprochen werden kann, das die Annahme rechtfertigen könnte, es werde zu keinen weiteren entsprechenden Rechtsgutverletzungen durch den Rekurrenten kommen. Daneben fallen die gegen den Rekurrenten ausgestellten Verlustscheine und seine Sozialhilfebezüge weniger ins Gewicht. Auch der Rekurrent gesteht zu, dass aufgrund seiner Delinquenz in der Vergangenheit weiterhin ein öffentliches Interesse an der Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit besteht (Rekursbegründung Rz. 19)

2.5.3 Ein sehr gewichtiges schutzwürdiges Interesse an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Rekurrenten begründen dessen Beziehung zu seinen Kindern und insbesondere das Kindeswohl seiner Tochter. Wie das Verwaltungsgericht betreffend den Sohn des Rekurrenten bereits in seinem Urteil vom 31. Mai 2013 festgestellt hat, wäre es dem Rekurrenten über den telekommunikativen Weg, wie zum Beispiel per Skype, und im Rahmen einzelner Besuche in gewissem Umfang auch von Guinea aus möglich, die Beziehung zu seinen Kindern zu pflegen (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.5). Es ist jedoch davon auszugehen, dass die besonders enge affektive Beziehung mit diesen eingeschränkten Möglichkeiten praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte. Dementsprechend hat auch die Vorinstanz festgestellt, dass die Pflege der Beziehung des Rekurrenten zu seinen Kindern durch die Wegweisung aus der Schweiz stark beeinträchtigt würde (angefochtener Entscheid E. 19). Schliesslich geht auch das Bundesgericht davon aus, dass eine besonders enge affektive Beziehung von Guinea aus kaum in einem vergleichbaren Rahmen aufrechterhalten werden kann (BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.4). Aus dem von der Vorinstanz angeführten BGE 143 I 21, bei dem die Rückkehr eines Elternteils nach Nigeria zur Diskussion stand, kann nichts Gegenteiliges abgeleitet werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 21). Damit haben der Rekurrent und seine beiden Kinder ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass der Rekurrent zwecks Pflege des Familienlebens in der Schweiz verbleiben kann.

In der vorliegenden Situation geht es bezüglich der Tochter des Rekurrenten aber nicht nur um das allgemeine Interesse von Kindern, einen Elternteil, zu dem eine besonders enge affektive Bindung besteht, in ihrer Nähe zu haben. Gemäss dem nachvollziehbar begründeten Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017 würde die Tochter des Rekurrenten bei dessen Wegweisung aus der Schweiz faktisch zu einer Vollwaisen und wäre mit einer Retraumatisierung der Tochter zu rechnen, was einer erheblichen Gefährdung des Kindeswohls gleichkäme (Entscheid vom 21. März 2017 E. 1.1 S. 3, act. 8). Gemäss dem nachvollziehbar begründeten Bericht des Beistands vom 23. August 2018 würde die Wegweisung des Rekurrenten für dessen Tochter nach dem Tod ihrer Mutter zum nochmaligen Wegfall einer nahen Vertrauensperson führen. Dies würde ihr den Boden unter den Füssen wegziehen und ihr einen nicht berechenbaren Schaden zufügen. Für den Fall der Wegweisung des Rekurrenten sehe der Beistand das Wohl der Tochter als massiv gefährdet. „Sie würde einen nochmaligen Verlust eines Elternteils wahrscheinlich nicht verkraften und nicht verstehen“ (Bericht vom 23. August 2018 S. 2 f., act. 8). Zwar hat die Zentrale Behörde Adoption und Pflegefamilien in ihrem Schreiben vom 17. September 2018 (vgl. act. 8) die Frage offen gelassen, wie sich die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz auf seine Tochter auswirken würde. Dieser Umstand spricht aber nicht gegen die Richtigkeit der Einschätzung der KESB Leimental und des Beistands. Zudem hielt auch die Zentrale Behörde Adoption und Pflege fest, dass der Rekurrent zum Umfeld seiner Tochter gehöre, das ihr die notwendige Stabilität gebe, um trotz des schweren Verlusts ihrer Mutter weiterhin zu „funktionieren“, und dass die Wegweisung des Rekurrenten zwangsläufig zu einem zweiten Beziehungsabbruch führen würde (S. 2, act. 8). Bei Abweisung des Gesuchs des Rekurrenten würde ein regelmässiger persönlicher Kontakt zwischen diesem und seiner Tochter auf absehbare Zeit verunmöglicht. Dies kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz durchaus als Verlust des noch verbliebenen Elternteils bezeichnet werden. Die Möglichkeit, die Beziehung mittels Telefonaten, Social Media und Briefen in eingeschränktem Rahmen zu pflegen und aufrechtzuerhalten, ändert daran nichts, da mit diesen Mitteln der dringend erforderliche persönliche Kontakt nicht ersetzt werden kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 19). Der Verlust des regelmässigen persönlichen Kontakts zum Vater könnte auch nicht ohne Weiteres dadurch kompensiert werden, dass die Tochter des Rekurrenten bei ihrer Tante lebt und damit bei einer Person, zu der sie mindestens seit der Krebserkrankung ihrer verstorbenen Mutter eine sehr enge und vertrauensvolle Beziehung pflegt (vgl. Schreiben der Zentralen Behörde Adoption und Pflegefamilien vom 17. September 2018 S. 1, act. 8). Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Wegweisung des Rekurrenten zu einer schweren und konkreten Gefährdung des Kindeswohls seiner Tochter führen würde.

2.5.4 Die aktuelle Situation unterscheidet sich somit wesentlich von der mit Urteil des Verwaltungsgerichts VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 beurteilten. Im damaligen Zeitpunkt war der Umfang des Kontakts zwischen dem Rekurrenten und seinem Sohn unklar und bestand keine besonders enge affektive Beziehung (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.4 f.). Heute ist eine solche hingegen zu bejahen. Vor allem aber war der Rekurrent im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 2013 noch nicht Vater einer Tochter, für die er die alleinige elterliche Sorge hat und für die seine Wegweisung eine gesundheitliche Gefährdung bedeuten könnte. Aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht damals die öffentlichen Interessen an der Entfernung des Rekurrenten aus der Schweiz höher gewichtet hat als die privaten Interessen an seinem Verbleib in der Schweiz (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.9), kann deshalb nicht abgeleitet werden, die Interessenabwägung müsse heute gleich ausfallen.

2.5.5 Das Verwaltungsgericht ist in Würdigung der gesamten Umstände der Ansicht, dass das gefährdete Kindswohl der Tochter des Rekurrenten den Ausschlag gibt, dass bei der Interessenabwägung die privaten Interessen am Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz höher zu gewichten sind als die öffentlichen Interessen an seiner Entfernung aus der Schweiz. Demnach erweist sich die Bestätigung der Abweisung des Gesuchs des Rekurrenten um umgekehrten Familiennachzug durch die Vorinstanz im Lichte von Art. 8 EMRK und Art. 13 sowie 36 BV aufgrund der aktuellen Situation als unverhältnismässig.

3.1 Somit sind in Gutheissung des Rekurses der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Dezember 2018 sowie die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Migrationsamts vom 10. August 2018 aufzuheben und wird das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu seiner Tochter D____ gutgeheissen. Entsprechend wird das Migrationsamt angewiesen, dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3.2 Gemäss dem angefochtenen Entscheid sind ein Aufwand von fünf Stunden und eine Auslagenpauschale von CHF 25.– zu entschädigen (Entscheid vom 14. Dezember 2018 E. 28). Dies wird vom Rekurrenten nicht beanstandet. Da das Justiz- und Sicherheitsdepartement dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten hat, beträgt der Stundenansatz CHF 250.–. Damit beläuft sich die Parteientschädigung inklusive Auslagen auf CHF 1'275.–. Dieser Betrag bewegt sich im Rahmen, der von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (SG 153.810) für besondere Fälle vorgesehen ist. Da der Begriff des besonderen Falls angesichts der Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung eher grosszügig auszulegen ist (VGE VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 5.1, VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 5.3, VD.2017.21 vom 6. Juli 2017 E. 8), ist vorliegend von einem solchen auszugehen.

3.3 Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 17. Dezember 2018, die Rekursbegründung vom 12. Februar 2019 sowie die Eingaben vom 10. Januar und 27. Februar 2018 ist ein Zeitaufwand von knapp acht Stunden angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gut vier Seiten der Rekursbegründung vom 12. Februar 2019 weitgehend wörtlich derjenigen vom 29. Oktober 2018 entsprechen. Folglich ist die Parteientschädigung einschliesslich Auslagen auf CHF 2'000.– festzusetzen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Dezember 2018 sowie die Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Migrationsamts vom 10. August 2018 aufgehoben, das Gesuch des Rekurrenten um umgekehrten Familiennachzug gutgeheissen und das Migrationsamt angewiesen, dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'275.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 98.20, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 154.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.