Challenge to appellate judge rejectedKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2018.47

URTEIL

vom 14. März 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz , Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____ Gesuchsteller

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen den Appellationsgerichtspräsidenten im Verfahren SB.2015.52

Sachverhalt

Mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 24. Februar 2017 wurde A____ der mehrfachen planmässigen Verleumdung, der mehrfachen Verleumdung, der mehrfachen falschen Anschuldigung und der Irreführung der Rechtspflege schuldig erklärt und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt. Von der Anklage wegen mehrfacher falscher Anschuldigung hinsichtlich der zwischen April und August 2007 eingereichten Strafanzeigen, der mehrfachen harten Pornografie und der Rassendiskriminierung wurde er freigesprochen. Auf Beschwerde des Beurteilten hin bestätigte das Bundegericht die Schuldsprüche wegen mehrfacher falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege. In Bezug auf die Schuldsprüche wegen mehrfacher planmässiger Verleumdung und mehrfacher Verleumdung kam das Bundesgericht zum Schluss, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz Ehrverletzungsdelikte keine Dauerdelikte darstellen würden, was Auswirkungen auf den Eintritt der Verfolgungsverjährung habe. Die Strafsache wurde daher zur neuen Beurteilung ans Appellationsgericht zurückgewiesen.

Am 4. Dezember 2018 verfügte der wiederum als Instruktionsrichter eingesetzte B____, es sei vorgesehen, den neuen Entscheid im schriftlichen Verfahren und somit auf dem Zirkulationsweg zu erlassen, wobei er den Parteien Frist setzte, sich zu diesem Vorgehen zu äussern. Ferner erhielten die Staatsanwaltschaft und der Berufungskläger eine Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme in Bezug auf die vom Bundesgericht kritisierten und neu zu beurteilenden Schuldsprüche.

Mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 verlangt A____ (nachfolgend Gesuchsteller), B____ habe für das erneute Berufungsverfahren in den Ausstand zu treten, da seine Unabhängigkeit nicht gesichert sei. Einerseits habe er trotz gefestigter anderslautender Rechtsprechung die Ehrverletzungsdelikte als Dauerdelikt qualifiziert. Andererseits sei er seit Ende 2017 nicht mehr in der strafrechtlichen Abteilung tätig, weshalb sich die Frage des verfassungsmässigen Richters stelle. Auch habe der Gesuchsteller Strafanzeigen gegen B____ eingereicht, welche noch hängig seien. B____ hat mit Eingabe vom 14. Januar 2019 ausführlich Stellung zum Ausstandsbegehren genommen. Er beantragt die Abweisung des Gesuchs. Mit Replik vom 15. Februar 2019 hält der Gesuchsteller vollumfänglich an seinem Ausstandsbegehren fest.

Die detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Das Ausstandsbegehren richtet sich gegen den Vorsitzenden des Berufungsgerichts. Ausstandsgericht ist im vorliegenden Fall das Berufungsgericht (Art. 59 Abs. 1 lit. c der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0), welches die Berufung des Gesuchstellers gegen das Urteil des Strafdreiergerichts vom 6. Februar 2015 als Dreiergericht zu beurteilen hat (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Entsprechend entscheidet es auch über das streitige Ausstandsbegehren in Dreierbesetzung, wobei die abgelehnte Person durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt wird (§ 56 Abs. 4 Ziff. 2 und Abs. 5 GOG). Mit Verfügung vom 7. Februar 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der Vorsitzende der Strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgericht den Spruchkörper im Berufungsverfahren nach der Rückweisung durch das Bundesgericht wie folgt festgelegt habe: Appellationsgerichtspräsident B____ (Vorsitz), Appellationsrichterin MLaw Jacqueline Frossard und Appellationsrichter Dr. Carl Gustav Mez. Der vom Ausstandsbegehren betroffene B____ wird für das Ausstandsverfahren durch die Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur. Liselotte Henz ersetzt.

1.2 Der abgelehnte Gerichtspräsident hat – wie es Art. 58 Abs. 2 StPO vorsieht – am 14. Januar 2019 zum Ausstandsgesuch Stellung genommen. Gemäss Art. 59 Abs. 3 StPO übt er bis zum Entscheid über den Ausstand sein Amt weiterhin aus.

1.3 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch. Wird der Ausstandsgrund nicht in diesem Sinne unverzüglich vorgebracht, gilt der Anspruch auf spätere Anrufung als verwirkt, weil die fehlende Rechtzeitigkeit als Verzicht auf das Recht ausgelegt wird (BGE 124 I 121 E. 2, 132 II 485 E. 4.3, 134 I 20 E. 4.3.1; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 58 N 4). Damit eine Partei überhaupt beurteilen kann, ob bei einem Mitglied der Strafbehörde ein Ausstandsgrund gegeben ist, muss sie Kenntnis von der Identität der in ihrem Verfahren in der Strafbehörde tätigen Person haben. Bereits aus der Verfügung vom 4. Dezember 2018 war ersichtlich, dass B____ auch nach Rückweisung durch das Bundesgericht als Instruktionsrichter eingesetzt ist. Das Ausstandsbegehren datiert vom 18. Dezember 2018. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1). Das vorliegende Ausstandsbegehren erfolgte somit noch knapp fristgerecht, womit darauf einzutreten ist.

2.1 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch zunächst damit, dass er gegen B____ Strafanzeigen eingereicht habe, welche noch hängig seien. B____ hat in seiner Stellungnahme darauf hingewiesen, dass es zu den ordentlichen Aufgaben eines Richters gehöre, sich bei der Rechtsprechung nicht von solchen Strafanzeigen beeinflussen zu lassen, wozu er in der Lage sei. Er hat zudem die bundesgerichtliche Rechtsprechung angeführt, wonach eine Strafanzeige des Gesuchstellers nicht zur Befangenheit führt (BGer 5A_715/2015 vom 16. Oktober 2017, E. 3.4; 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 E. 6.6.5; 1B_664/2012 vom 19. April 2013 E.3.3). Es bleibt hinzuzufügen, dass durch das Einreichen einer Strafanzeige gegen ein Gerichtsmitglied schon deshalb keine Befangenheit herbeigeführt werden kann, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass eine Prozesspartei auf diese Weise aus sachfremden Gründen die Zusammensetzung des Gerichts beeinflussen und missliebige Mitglieder des Spruchkörpers nach Belieben austauschen lassen könnte. Die hängige Strafanzeige vermag daher keine Befangenheit zu begründen.

2.2 Der Gesuchsteller macht weiter geltend, dass B____ entgegen einer klaren und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts die Ehrverletzungen als fortgesetztes Delikt. bzw. Dauerdelikt klassifiziert habe, womit seine Unabhängigkeit nicht mehr gesichert sei.

Zunächst ist festzuhalten, dass nicht zu eruieren ist, ob die vom Bundesgericht kritisierte rechtliche Qualifikation überhaupt der Ansicht des Verfahrensleiters entspricht; beim urteilenden Spruchkörper handelte es sich um ein Dreiergericht, innerhalb dessen die drei Richter jeweils eine Stimme haben und die Urteilsberatung gemäss Art. 348 StPO geheim ist. Ohnehin geht das Bundesgericht aber davon aus, dass der nach der Aufhebung seines Entscheids zu einem neuen Entscheid aufgerufene Richter im Allgemeinen in der Lage ist, die von der oberen Instanz geäusserte Ansicht zu berücksichtigen und den ihm erteilten Anordnungen anzupassen (BGE 138 IV 142 E. 2.3. = Pra 2012 Nr. 123, BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 = Pra 77 Nr. 52). B____ hat in seiner Stellungnahme denn auch festgehalten, dass das Appellationsgericht dem neuen Entscheid die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids, mit welchem die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen wurde, zu Grund zu legen hat, weshalb der Entscheidungsspielraum des Berufungsgerichts nach der Rückweisung entsprechend eingeschränkt sei.

Entscheide oder Untersuchungshandlungen, welche sich im Nachhinein als falsch erweisen, begründen nicht schon an sich einen objektiven Anschein der Befangenheit. Lediglich besonders schwere oder wiederholte Fehler, die schwere Pflichtverletzungen des Magistraten bilden, können einen Verdacht der Parteilichkeit begründen. Ein schwerer Fehler ist in der Annahme eines Dauerdelikts nicht zu erblicken, zumal die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung in Fachkreisen durchaus Zustimmung findet. So wurde der Bundesgerichtsentscheid, mit welchem die Sache ans Appellationsgerichts zurückgewiesen wurde in der Publikation „ius.focus“ dahingehend kommentiert, dass die zur Anwendung gebrachte Rechtsprechung kritisch zu hinterfragen sei und entwicklungsbedürftig erscheine, weil sich der Charakter der Ehrverletzungsdelikte mit der ständigen Abrufbarkeit im Internet wesentlich verändere. Entgegen einem gesprochenen Wort verflüchtige sich die Ehrverletzung im Internet nicht ohne weiteres (Stephanie Bieri, in: ius.focus, Februar 2019 Heft 2, Nr. 53).

Auch die weiteren Punkte, welche der Gesuchsteller replicando vorbringt (S. 2), vermögen den Anschein der Befangenheit in keiner Weise zu begründen. Auch hier sind keine schweren oder wiederholten Fehler zu erkennen, welche auf eine Befangenheit des Verfahrensleiters hindeuten würden.

2.3 Schliesslich wird geltend gemacht, dass B____ offenbar seit Ende 2017 nicht mehr der strafrechtlichen Abteilung angehöre, womit sich die Frage des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung stelle. B____ hat dies mit der Erörterung entkräften können, dass es zwar zutreffe, dass er im Jahr 2016 in die öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Abteilung eingeteilt worden sei, die strafrechtliche Abteilung jedoch festgehalten habe, dass er weiterhin Fälle führen werde, in welchen ihm bereits die Verfahrensleitung zugewiesen worden sei, was auch bei einer Rückweisung eines Falles durch das Bundesgerichts zur Neubeurteilung zutreffe.

2.4 Zusammenfassend erweist sich das Ausstandsgesuch als unbegründet und ist abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Ausstandsverfahrens trägt der Gesuchsteller dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.‒ (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in Verbindung mit § 33 des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.‒, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

Gesuchsteller

B____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.