Costs after dismissal of minor cannabis caseKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.159

ENTSCHEID

vom 6. Dezember 2018

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Burak Yildirim

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 31. August 2018

betreffend Verfahrenseinstellung

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft führte gegen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121). Mit Verfügung vom 31. August 2018 stellte sie das Verfahren in Anwendung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG ein, zog das sichergestellte Gut (0,8 Gramm Marihuana) ein und auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 105.30 und eine Gebühr von CHF 200.–.

Mit undatierter, am 12. September 2018 beim Appellationsgericht eingegangener Eingabe hat der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2018 erhoben. Hierbei stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass ihm keine Verfahrenskosten hätten auferlegt werden dürfen.

Die Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 Stellung zur Beschwerde genommen und beantragt, nicht auf diese einzutreten. Die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts stellte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu und gab ihm Gelegenheit, bis zum 29. Oktober 2018 eine Replik einzureichen. Mit Verfügung vom 1. November 2018 wurde festgestellt, dass innert der gesetzten Frist keine Replik eingereicht wurde und die Frist zu deren Einreichung oder zum kostenlosen Rückzug der Beschwerde wurde letztmals bis zum 19. November 2018 erstreckt. Auch innert der zweiten Frist hat der Beschwerdeführer weder repliziert noch die Beschwerde zurückgezogen.

Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zulässig. Für Einstellungsverfügungen wird dies in Art. 322 Abs. 2 StPO ausdrücklich statuiert. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt.

1.2 Im vorliegenden Fall ist nicht die Einstellungsverfügung selbst, sondern die Auferlegung der Verfahrenskosten an den Beschwerdeführer angefochten. Der dadurch beschwerte Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).

1.3 Die Beschwerde ist innert zehn Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 322 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 396 Abs. 1 StPO). Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2018 ist dem Beschwerdeführer am 3. September 2018 zugestellt worden. Die am 12. September 2018 beim Appellationsgericht Basel-Stadt eingegangene Beschwerde ist somit fristgemäss erfolgt, so dass auf sie einzutreten ist.

2.1 Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die ihm auferlegten Verfahrenskosten und die Gebühr. Er bestreitet den „Erwerb, Besitz und Konsum von Marihuana bis 28.08.2018“, da es nur „am 28.08.2018“ gewesen sei und stellt sich auf den Standpunkt, dass sein Handeln mit einer Ordnungsbusse zu bestrafen gewesen wäre. Die Auferlegung von Verfahrenskosten sei deshalb nicht gerechtfertigt. Sinngemäss macht er mit der Bestreitung des Zeitpunkts bzw. der Dauer des Konsums eine falsche Ermittlung des Sachverhalts geltend.

2.2 Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2018 die Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Sie argumentiert, anlässlich der Kontrolle am 28. August 2018 sei beim Beschwerdeführer nicht nur 0,8 Gramm Marihuana zum Vorschein gekommen, welches sichergestellt worden sei. Er habe gegenüber der Polizei zudem angegeben, dass er regelmässig und im öffentlichen Raum Marihuana konsumiere, welches er jeweils beim gleichen Dealer kaufe. Diese Feststellungen seien von der Kantonspolizei an die Staatsanwaltschaft rapportiert worden. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bis dato strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei und Art. 19a BetmG die reinen Konsumhandlungen explizit privilegiere, habe die Staatsanwaltschaft in der Folge auf den Erlass eines Strafbefehls verzichtet, das Verfahren gestützt auf Art. 19a Ziff. 2 BetmG eingestellt und die sichergestellten verbotenen Betäubungsmittel in Anwendung von Art. 69 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eingezogen. Die Argumentation des Beschwerdeführers, dass ein Fall von Art. 19b BetmG vorliege, weshalb er nicht "gebüsst" werden dürfe, sei aus verschiedenen Gründen falsch. Er sei eben gerade nicht gebüsst, sondern sein Verfahren sei gestützt auf die privilegierende Bestimmung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG eingestellt worden. Da er jedoch nicht nur Marihuana besessen, sondern auch angegeben habe, dass er immer wieder beim gleichen Dealer kaufe und regelmässig im öffentlichen Raum konsumiere, habe er sich des mehrfachen Erwerbs, Besitzes und Konsums von Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Aufgrund des Konsums sei der Sachverhalt nach Art. 19a BetmG zu beurteilen und Art. 19b BetmG scheide aus. Zudem habe eine Erledigung im Ordnungsbussenverfahren vor Ort ausscheiden müssen, da der Beschwerdeführer nicht direkt beim Konsum von Marihuana beobachtet worden sei. Aufgrund des erstellten Sachverhalts, dass der Beschwerdeführer regelmässig Marihuana konsumiere und auch am Kontrolltag Marihuana bei sich gehabt habe, stehe fest, dass sein gesetzwidriges Verhalten zur Einleitung des Strafverfahrens geführt habe. Dieses Verhalten habe im vorliegenden Fall nur keinen Strafbefehl und damit strafrechtliche Sanktionen nach sich gezogen, weil Art. 19a Ziff. 2 BetmG für geringfügige Verfehlungen dieser Art die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung vorsehe. Nichtsdestotrotz habe der Beschwerdeführer das Verfahren rechtswidrig und schuldhaft bewirkt, weshalb ihm gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO und konstanter Praxis die Verfahrenskosten aufzuerlegen seien.

2.3 Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG (z.B. Anbau, Lagerung oder Besitz von Betäubungsmitteln) begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Die von Art. 19a Ziff. 2 BetmG erfassten „leichten Fälle“ sind gegenüber der Bestimmung von Art. 19b BetmG abzugrenzen, die im Sinne einer weiteren Privilegierung vorsieht, dass die blosse Vorbereitung des Eigenkonsums straflos ist, wenn es sich um eine geringfügige Menge handelt. Nach Lehre und Rechtsprechung fällt der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen und weitere Vorbereitungshandlungen zu Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG (BGE 124 IV 184 E. 2 f. S. 185 ff.; BGer 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.5.2, 6B_852/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 5; AGE BES.2016.210 vom 7. April 2017 E. 2.2 f.; Hug-Beeli, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Basel 2016, Art. 19b N 41).

Die Kosten einer Strafuntersuchung trägt grundsätzlich der Staat, sofern keine gesetzliche Grundlage eine Kostenauflage an Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte vorsieht (Art. 423 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person bei einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung, wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden (BGer 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.4). Diese Rechtsprechung findet jedoch keine Anwendung in Fällen, in welchen ein Verfahren wegen eines Verhaltens, das grundsätzlich einen Straftatbestand erfüllt, lediglich aus Opportunitätsgründen – mangels Vorliegens eines Strafbedürfnisses – eingestellt wird, wie dies beispielsweise Art. 19a BetmG und Art. 52 StGB vorsehen (vgl. BGer 6B_1030/2017 vom 20. März 2018 E. 1.4 und AGE BES.2018.95 vom 13. Juli 2018 E. 3.1).

Liegt hingegen ein privilegierter Fall im Sinne von Art. 19b BetmG vor, der in der Konsequenz straflos ist, so rechtfertigt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch keine Auferlegung von Verfahrenskosten, weil kein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO vorliegt (BGer 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.6.2).

2.4 Aus der Sicherstellungsverfügung vom 28. August 2018 ergibt sich, dass beim Beschwerdeführer anlässlich einer Kontrolle am 28. August 2018 ein Minigrip mit einer geringfügigen Menge Marihuana sichergestellt worden ist. Die im Polizeirapport vom 29. August 2018 in Stichworten festgehaltenen Angaben („Ausgaben: ca. CHF 200.00/Monat“, „Konsumorte: öffentlicher Raum“) lassen zwar durchaus den Rückschluss zu, dass der Beschwerdeführer für ca. CHF 200.– im Monat regelmässig Marihuana im öffentlichen Raum konsumiert. Allerdings ergeht aus dem Rapport nicht, woher diese Angaben stammen und stehen diese in einem gewissen Widerspruch zu dem unter „Bemerkung“ im Polizeirapport festgehaltenen Satz, wonach der Beschwerdeführer angegeben haben soll, sein Marihuana im Margarethenpark jeweils beim gleichen Dealer zu kaufen und keine weiteren Angaben dazu machen zu wollen, da diese Aussage keinerlei Angaben über Menge und Konsumationsort beinhaltet. Insbesondere aber wurde seitens des Beschwerdeführers weder vor Ort eine Sachverhaltsanerkennung unterschrieben noch wurde er zu einem späteren Zeitpunkt förmlich einvernommen, womit auch keine unterzeichnete Einvernahmeprotokollierung die Richtigkeit der polizeilich notierten Feststellungen belegt. Wird ihm der einzig auf dem Polizeirapport beruhende Sachverhalt im Rahmen der Kostenauflage nun zum Vorwurf gemacht, liegt in jedem Fall eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (vgl. Domeisen: in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 426 N 33). Im Beschwerdeverfahren wehrt der Beschwerdeführer sich nun gegen diese Darstellung der Ereignisse. Damit kann der allein gestützt auf den äusserst rudimentär abgefassten Polizeirapport vorgeworfene Sachverhalt des regelmässigen Konsums von Marihuana gerade nicht als erstellt gelten und es ist dem Beschwerdeführer Recht zu geben, wenn er sich im Beschwerdeverfahren gegen den ihm vorgeworfenen Konsum bis zum 28. August 2018 bzw. die darauf basierende Kostenauflage wehrt. Die Kostenauflage gestützt auf das Einstellen des Verfahrens gemäss Art. 19a Ziff. 2 BetmG erweist sich folglich als nicht richtig.

Dass der Beschwerdeführer am 28. August 2018 Marihuana konsumiert hat, schliesst die Staatsanwaltschaft mit der Beschwerdeantwort aus und ergibt sich auch nicht aus dem Polizeirapport vom 29. August 2018. So kann die Auferlegung der Kosten auch nicht damit begründet werden.

Erstellt ist folglich einzig, dass der Beschwerdeführer am 28. August 2018 0,8 Gramm Marihuana auf sich trug. Damit ist in Anwendung von Art. 19b BetmG kein Verfahren zu eröffnen und dürfen dem Beschwerdeführer auch keine Kosten auferlegt werden. Hierbei kann offenbleiben, ob die geringfügige Menge an Marihuana tatsächlich einzuziehen war.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens werden keine Kosten erhoben.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gehen in Abänderung von Ziffer 3. des Dispositivs der Einstellungsverfügung vom 31. August 2018 (VT.2018.20938) zulasten des Staates.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Gabriella Matefi MLaw Burak Yildirim

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.