Appeal withdrawn; costs and legal aid allocations in criminal appealKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.92

ENTSCHEID

vom 28. Oktober 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,

lic. iur. Cla Nett und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Anschlussberufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Berufungsbeklagte

B____ Anschlussberufungskläger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt, Privatkläger

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 9. Mai 2016

betreffend versuchte schwere Körperverletzung, Genugtuung

Sachverhalt

A____ (Beschuldigter) wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 9. Mai 2016 wegen versuchter schwerer Körperverletzung und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes zu 18 Monaten Freiheitsstrafe (bedingter Strafvollzug) und zu einer Busse von CHF 500.– verurteilt. Er wurde bei der anerkannten Schadenersatzpflicht von CHF 435.– behaftet und überdies zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 3’000.– zuzüglich Zins verurteilt. Beide Verbindlichkeiten lauten zu Gunsten des Geschädigten B____ (Privatkläger), dessen Genugtuungsmehrforderung im Betrag von CHF 5’000.– abgewiesen wurde. Der Beschuldigte wurde zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Privatkläger von CHF 3’850.50 und zur Tragung der Verfahrenskosten verurteilt. Sein amtlicher Verteidiger wurde aus der Gerichtskasse mit CHF 3’739.75 entschädigt (je inkl. Spesen und Mehrwertsteuer).

Der Beschuldigte hat gegen dieses Urteil am 29. September 2016 Berufung erklärt und diese mit Eingabe vom 9. Januar 2017 begründet. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Privatkläger haben Anschlussberufung erklärt (Eingaben vom 5. Oktober 2016 bzw. 18. Oktober 2016) und dazu schriftlich Stellung genommen (Eingaben vom 1. Februar 2017 bzw. 7. April 2017). Der Beschuldigte hat sich ebenfalls am 7. April 2017 zur Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vernehmen lassen.

Die Vorladung für die Berufungsverhandlung wurde dem Beschuldigten am 2. August 2018 zugestellt. Da der Privatkläger unter den beiden angegebenen Adressen nicht erreichbar war bzw. die Postsendung nicht abholte, wurde die Vorladung seinem Rechtsvertreter zugestellt, der sie am 22. August 2018 entgegennahm (Postscheine in den Akten).

An der Berufungsverhandlung vom 7. September 2018 ist der Beschuldigte nicht erschienen. Anwesend waren sein Verteidiger, die Staatsanwältin und die Rechts­praktikantin des Vertreters des Privatklägers. Nachdem der Verteidiger den Beschuldigten zu Beginn der Verhandlung telefonisch kontaktiert hatte, zog er die Berufung zurück, so dass die Verhandlung nach 11 Minuten geschlossen wurde. Das Gericht hat die Sache am Verhandlungstag zunächst mündlich beraten, den Entscheid aber später auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Der Beschuldigte hat seine Berufung in der mündlichen Gerichtsverhandlung rechtzeitig zurückgezogen (Art. 386 Abs. 2 lit. a der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0). Infolgedessen sind auch die Anschlussberufungen der Staatsanwaltschaft und des Privatklägers dahingefallen (Art. 401 Abs. 3 StPO). Damit ist das erstinstanzliche Urteil nach Art. 437 Abs. 1 lit. b StPO in Rechtskraft erwachsen und das Berufungsverfahren als erledigt abzuschreiben.

Gemäss Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens auf die Parteien zu verteilen. Nach Satz 2 der Vorschrift gilt auch diejenige Partei als unterliegend, die das Rechtsmittel zurückzieht. Vorliegend wird also der Beschuldigte, der die Berufung zurückzog, kostenpflichtig. Zwar wird bei Rückzug eines Rechtsmittels in einem frühen Verfahrensstadium regelmässig ganz auf die Auferlegung von Kosten verzichtet. Da im Laufe des vorliegenden Verfahrens jedoch schon ein gewisser Aufwand entstanden ist, indem das gesamte Verfahren instruiert, Vorladungen zugestellt und vier Gerichts­mitglieder aufgeboten werden mussten, erscheint ein vollständiger Verzicht auf die Kostenauflage nicht gerechtfertigt. Der entstandene Aufwand rechtfertigt die Erhebung einer Gebühr zu Lasten des Beschuldigten von CHF 500.–.

Ob auch der Anschlussberufungskläger als unterliegend gilt, wenn sein Rechtsmittel infolge Rückzugs der Berufung dahinfällt, ist unklar. Dafür spricht, dass für die Feststellung des Unterliegens darauf abzustellen ist, inwieweit eine Partei mit ihren Anträgen durchdringt (Domeisen, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 428 StPO N 6, 12; AGE SB.2015.67 vom 19. Juli 2016 E. 2.1) und der Privatkläger vorliegend mit seinem Antrag auf Erhöhung im Ergebnis erfolglos geblieben ist. Dagegen spricht, dass der Anschlussberufungskläger sein Rechtsmittel lediglich als Reaktion auf die Berufung eingereicht hat und dieses gerade nicht selber zurückgezogen hat (vgl. Domeisen, a.a.O., Art. 428 StPO N 12 mit Hinweis). Diese Frage muss vorliegend nicht beantwortet werden, da es sich rechtfertigt, von einer Kostenauflage zu Lasten des Privatklägers abzusehen. Ähnlich verhält es sich mit der Staatsanwaltschaft, deren Kostenanteil zu Lasten des Staates ginge (Domeisen, a.a.O., Art. 428 StPO N 8).

Dem Verteidiger ist mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 die amtliche Verteidigung antragsgemäss auch für das zweitinstanzliche Verfahren bewilligt worden. Er ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren entsprechend seiner Honorarnote vom 5. September 2018 aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Zusätzlich zum geltend gemachten Aufwand des Verteidigers von 11 ½ Stunden rechtfertigt sich die Entschädigung der geplanten Verhandlungsdauer von 3 ½ Stunden, so dass insgesamt 15 Stunden zum Ansatz für amtliche Verteidigung von CHF 200.– zu entschädigen sind, nebst Spesen und MWST im ausgewiesenen Umfang. Der Verteidiger ist demnach mit insgesamt CHF 3’290.– zu entschädigen. Der Beschuldigte ist nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO verpflichtet, diese Entschädigung dem Staat zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

4.1 Im Umfang seines Unterliegens hat der Beschuldigte dem Privatkläger eine angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren zu bezahlen (Art. 433 Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 436 Abs. 1 StPO). Der Privatkläger hat am 7. April 2017 einen entsprechenden Kostenantrag zu Lasten des Beschuldigten gestellt und am Verhandlungstag seine Honorarnote eingereicht, zu der sich der Verteidiger des Beschuldigten äussern konnte. Er hat indessen auf eine Stellungnahme verzichtet.

Der Anspruch des Privatklägers auf Parteientschädigung richtet sich gegen den Beschuldigten und nicht gegen der Staat, der auch nicht für Ausfälle haftet, wenn der Beschuldigte die Parteientschädigung nicht bezahlt (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 433 StPO N 2; Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 433 StPO N 7 und 25). Die Bemessung der Entschädigung liegt im richterlichen Ermessen (Wehrenberg/Frank, a.a.O., Art. 433 N 18), wobei gemäss Art. 433 Abs. 1 StPO auf die „Angemessenheit“ der Entschädigung und die „Notwendigkeit“ der Aufwendungen im Verfahren zu achten ist.

4.2 Bei der Bemessung ist erstens zu berücksichtigen, dass die Parteien bereits vor Strafgericht über die Genugtuung gestritten hatten, so dass der Vertreter des Privatklägers den Stoff im Berufungsverfahren nicht neu aufarbeiten musste, sondern auf frühere Vorarbeiten zurückgreifen konnte. Zweitens ist der Privatkläger nur insoweit zu entschädigen, als er sich gegen die Herabsetzung seiner Genugtuung wehren musste; soweit er aber auf eine Erhöhung der Genugtuung abzielte, ist er im vorliegenden Verfahren erfolglos geblieben und hat die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Insgesamt erscheint es angemessen, insgesamt 6,07 Stunden zum Ansatz von CHF 250.– und 7 ½ Stunden zum Ansatz von CHF 125.– zu entschädigen. Dieser Aufwand ergibt sich aufgrund der Honorarnote des Privatklägers vom 6. September 2018, wobei der angemessene Aufwand für die unmittelbare Vorbereitung des Vertreters nach dem Gesagten auf 2 Stunden und jener der Praktikantin auf 4 Stunden herabzusetzen ist (Positionen vom 5. und 6. September 2018). Für die Teilnahme der Rechtspraktikantin an der Berufungsverhandlung sind 3 ½ Stunden zu entschädigen. Die Verkürzung der Gerichtsverhandlung auf effektiv 11 Minuten hat der Beschuldigte selber mit seinem späten Rückzug zu verantworten. Die übrigen Aufwendungen des Vertreters des Privatklägers sind unverändert zu übernehmen.

Das zu entschädigende Honorar beläuft sich demnach auf CHF 2’455.–, so dass sich zuzüglich Auslagen im Gesamtbetrag von CHF 37.15 und MWST von CHF 194.10 eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2’686.25 ergibt. Davon hat der Beschuldigte dem Privatkläger den Betrag von CHF 1’138.05 direkt zu bezahlen (Honorar: CHF 1’017.50, Auslagen: CHF 37.15, MWST: CHF 83.40 [8 Prozent auf CHF 742.15 und 7,7 Prozent auf CHF 312.50]). Im Umfang des Restbetrags, der dem Privatkläger infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aus der Gerichtskasse ausgerichtet wird (hiernach E. 5.3), ist der Beschuldigte gegenüber dem Staat zur Rückzahlung verpflichtet, sobald seine wirtschaftlichen Verhältnisse es erlauben (Art. 138 Abs. 2 und Art. 135 Abs. 4 StPO).

5.1 Der Privatkläger hat am Verhandlungstag ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 136 Abs. 1 StPO steht der Privatklägerschaft für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche offen, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihre Zivilklage nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Diese Bestimmung konkretisiert den in Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerten verfassungsmässigen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Privatklägerschaft im Strafprozess.

5.2 Der Privatkläger musste im vorliegenden Berufungsverfahren keinen Kostenvorschuss leisten und blieb insoweit unbelastet, er wünscht aber nun die Befreiung von Verfahrenskosten und die Übernahme der Anwaltskosten, die im überwiegenden Umfang bereits angefallen sind. Sein Handeln kann nicht als aussichtslos bezeichnet werden, musste er doch seinen Genugtuungsanspruch verteidigen, der mit der Berufung des Beschuldigten angefochten worden war.

Was die Beurteilung der Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit des Privatklägers angeht, so ist seine aktuelle wirtschaftliche Lage massgebend; abzustellen ist demnach auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGer 1B_389/2015 vom 7. Januar 2016 E. 5.3). Während des Vorverfahrens (vor Anklageerhebung) war der Privatkläger noch arbeitstätig und musste damals seine Anwaltskosten selber übernehmen (Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 1. Juni 2015 und AGE BES.2015.5 vom 30. April 2015 E. 4, Akten S. 138 f., 259). Seine wirtschaftliche Lage hat sich seither indessen verschlechtert. Auffällig ist, dass der Privatkläger nicht mehr arbeitet, obwohl er dazu nach den Akten in der Lage wäre. So sagte er vor Strafgericht, dass er zum Arbeiten „keine Lust mehr gehabt“ habe (Verhandlung vom 14. Dezember 2015, Akten S. 712) und im Moment nicht arbeite, obwohl er dies eigentlich könnte (Verhandlung vom 9. Mai 2016, Akten S. 784 f.). Weil für die Berechnung der Mittellosigkeit nur die effektiven Einkünfte berücksichtigt werden dürfen, kann trotz seiner fragwürdigen Untätigkeit kein fiktives bzw. hypothetisches Einkommen angenommen werden (Effektivitätsgrundsatz, vgl. Bühler, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 117 ZPO N 8 ff.; Emmel, in: Sutter-Somm u.a. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 117 ZPO N 5; zum Strafverfahren nach kantonaler StPO: Kassationsgericht ZH, Beschluss vom 11. September 2009, in: ZR 109/2010 S. 23). Zwar können nicht alle im Gesuch genannten Zahlen unverändert übernommen werden: Als Zuschlag zum Grundbedarf werden praxisgemäss 15 Prozent (statt der geltend gemachten 30 Prozent) zugelassen (AGE BEZ.2018.24 vom 26. Juni 2018 E. 3.1 und schon BES.2015.5 vom 30. April 2015 E. 4, Akten S. 259). Die Angaben zur Wohnsituation des Privatklägers sind nicht mehr aktuell und die Transportkosten der Ehefrau müssen vorsichtiger bewertet werden. Selbst wenn dies aber berücksichtigt wird, verbleibt ein vermögensrechtliches Manko, so dass der Privatkläger derzeit als mittellos gilt.

5.3 Für Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege gilt der Grundsatz der Nichtrückwirkung, so dass die unentgeltliche Rechtspflege erst ab dem Zeitpunkt der Gesuchstellung für die Zukunft zu gewähren ist (Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 167 f., Bühler, a.a.O., Art. 119 ZPO N 126 ff., mit Hinweis auf BGE 122 I 322 E. 3b S. 326, 122 I 203 E. 2 S. 207 ff.; AGE ZB.2017.32 vom 1. Februar 2018 E. 5.6, BEZ.2016.28 vom 11. Mai 2016 E. 3). Der Berufungskläger hat sein Gesuch erst am Vortag der Berufungsverhandlung gestellt, und es sind keine Gründe ersichtlich, die für eine rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sprechen würden. Soweit er und seine Praktikantin sich an den beiden Vortagen auf die Berufungsverhandlung vorbereiteten und dies die drohende Herabsetzung der Genugtuung (und nicht deren Erhöhung) betraf, ist er angemessen zu entschädigen. Seine früheren Bemühungen müssen indessen unberücksichtigt bleiben. Der Rechtsvertreter hätte die unentgeltliche Rechtspflege bereits zu Beginn des Berufungsverfahrens beantragen müssen, zumal er aus dem Strafverfahren wusste, dass der Berufungskläger kein Einkommen mehr erzielte.

Wie bei der Parteientschädigung (hiervor E. 4.1) beschränkt sich der Umfang der Entschädigung auch bei der unentgeltlichen Rechtspflege auf das Angemessene, d.h. auf den notwendigen und verhältnismässigen Aufwand (Meichssner, a.a.O., S. 205). Abzugelten sind demnach der angemessene Aufwand für die Vorbereitung der Berufungsverhandlung durch den Anwalt (2 Stunden) und die Rechtspraktikantin (4 Stunden) sowie die Anwesenheit der Rechtspraktikantin an der Berufungsverhandlung während der geplanten Dauer von 3 ½ Stunden. Auch die verrechneten Schlussarbeiten des Anwalts von 30 Minuten können berücksichtigt werden. Der Aufwand des Vertreters wird praxisgemäss zum Ansatz von CHF 200.– entschädigt, für jenen der Praktikantin kommt der geltend gemachte Ansatz von CHF 125.– zur Anwendung, so dass sich eine Entschädigung im Gesamtbetrag von CHF 1’548.20 ergibt (CHF 1’437.50 zuzüglich 7,7 Prozent MWST von CHF 110.70).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Berufungsverfahren wird zufolge Rückzugs der Berufung in Anwendung von Art. 386 Abs. 2 lit. a und 401 Abs. 3 StPO als erledigt abgeschrieben. Demzufolge ist das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 9. Mai 2016 rechtskräftig.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden im Umfang von CHF 500.– dem Beschuldigten A____ auferlegt.

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3’000.– und ein Auslagenersatz von CHF 49.90, zuzüglich MWST von insgesamt CHF 240.10 (8 % auf CHF 1’749.90 sowie 7,7 % auf CHF 1’300.–), somit total CHF 3’290.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Dem Vertreter des Privatklägers, [...], werden in Anwendung von Art. 136 der Strafprozessordnung (unentgeltliche Rechtspflege) ein Honorar von CHF 1’437.50, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 110.70, somit total CHF 1’548.20, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Beschuldigte hat dem Appellationsgericht diesen Betrag zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in Anwendung von Art. 138 Abs. 2 i.V. mit Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.

Überdies wird dem Privatkläger gemäss Art. 433 Abs. 1 i.V. mit Art. 436 der Strafprozessordnung zu Lasten des Beschuldigten eine Parteientschädigung zugesprochen, welche unter Anrechnung der vorgenannten Entschädigung auf CHF 1’138.05 (einschliesslich Auslagen und MWST) festgesetzt wird.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Privatkläger

Strafgericht Basel-Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).