Partial acquittal for gang theft; conviction for theft and property damageKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.53

URTEIL

vom 2. Februar 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____ , geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

B____

C____

D____

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 18. Februar 2015

Urteil des Appellationsgerichts vom 21. Juni 2016

(vom Bundesgericht am 7. April 2017 aufgehoben)

betreffend bandenmässigen Diebstahl sowie mehrfache

Sachbeschädigung

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 18. Februar 2015 wurde A____ (Berufungskläger) des bandenmässigen Diebstahls sowie der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt und verurteilt zu acht Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 26. November 2014. Er wurde in solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten, seinem Bruder E____, zu einer Zahlung von CHF 277.15 an den Geschädigten B____ verurteilt. Im Weiteren wurde die Einziehung der beschlagnahmten Schraubendreher sowie die Beschlagnahme zu Handen wes Rechts des Navigationsgeräts „Garmin“ und diverser Ladekabel angeordnet. Mit Berufungsurteil des Appellationsgerichts vom 21. Juni 2016 wurde das vom Berufungskläger angefochtene Strafurteil bestätigt.

Gegen dieses Berufungsurteil führte der Berufungskläger Beschwerde an das Bundesgericht, wobei er teils einen Freispruch (Anklage-Ziffern I.a und I.b), teils einen Schuldspruch (wegen Diebstahls und Sachbeschädigung [Anklage-Ziffer I.c]) mit einer schuldangemessenen, bedingt vollziehbaren Geldstrafe beantragte. Mit Urteil 6B_1145/2016 vom 7. April 2017 hiess das Bundesgericht diese Beschwerde teilweise gut. Das angefochtene Berufungsurteil des Appellationsgerichts wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Appellationsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.

Im Verfahren nach der Rückweisung hat der Berufungskläger am 30. Juni 2017 innert erstreckter Frist die Durchführung einer zweiten mündlichen Berufungsverhandlung beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat auf Anträge verzichtet und um Dispensation von der Gerichtsverhandlung ersucht. An der Berufungsverhandlung vom 2. Februar 2018 ist der Berufungskläger erneut befragt worden und sein Verteidiger ist zum Vortrag gelangt. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständig für die Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes in der seit 1. Juli 2016 geltenden Fassung (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Das Berufungsgericht verfügt, wenn das angefochtene Urteil nicht ausschliesslich Übertretungen betrifft, über volle Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2 bis 4 StPO). Soweit das Gericht auf die Berufung eintritt, fällt es ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil (vgl. Art. 408 StPO; BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 S. 248; BGer 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.4.2).

1.3 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 und 2 StPO). Unbestritten geblieben ist die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände (zwei Schraubendreher und ein Navigationsgerät mit diversen Ladekabeln) sowie das Honorar der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.

1.4 Wenn der Verteidiger in der Verhandlung vom 2. Februar 2018 geltend macht, der Schuldspruch im Anklagepunkt Ziffer I.c bleibe angefochten (Verhandlungsprotokoll S. 4 Ziff. 3), übersieht er, dass er in seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 6. Oktober 2016 bloss einen Teilfreispruch anstrebte und den Anklagepunkt Ziff. I.c davon ausnahm. In diesem Punkt beantragte er – nachdem er den Vorwurf zuvor im ganzen kantonalen Verfahren bestritten hatte – ausdrücklich einen Schuldspruch (wegen Sachbeschädigung und Diebstahls [letzteren allerdings nicht wie angeklagt in bandenmässiger Begehung]) mit einer schuldangemessenen Geldstrafe. Da das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]), stehen nach dessen Urteil die Anklage-Ziffern I.a und I.b sowie die rechtliche Frage der Bandenmässigkeit zur Neubeurteilung. Die im Beschwerdeverfahren zugestandene und insoweit nicht angefochtene Schuld und Strafbarkeit steht indessen nicht zur Disposition, denn mit einem Bundesgerichtsurteil wird dem Berufungskläger nicht mehr zuerkannt, als dieser zulässigerweise beantragt hat (Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 1). Der Berufungskläger kann daher auf seine Anerkennung des Schuldspruchs wegen Diebstahls und Sachbeschädigung gemäss Anklage-Ziff. I.c nicht zurückkommen.

Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, hat der Berufungskläger den Vorwurf des Diebstahls und Sachbeschädigung für die in Anklage-Ziff. I.c umschriebenen Handlungen zu Recht anerkannt. Er würde diesbezüglich auch verurteilt, wenn er zuvor keine Zugeständnisse eingegangen wäre.

2.1 In der Anklageschrift vom 7. Januar 2015 (Akten S. 407 ff.) wird dem Berufungskläger vorgeworfen, am 26. November 2014 zusammen mit seinem Bruder E____ drei Fahrzeugeinbrüche in Basel begangen zu haben. Die Brüder hätten zu diesem Zweck zwei präparierte Schraubendreher mit T-Griff mit sich geführt. Der Berufungskläger habe sein Fahrzeug zur Verfügung gestellt und vor allem als Fahrer und Aufpasser fungiert. Sein Bruder E____ habe die Personenwagen mehrheitlich aufgebrochen, durchsucht, das Deliktsgut mitgenommen und im gemeinsam genutzten Wagen gelagert. Konkret wirft die Staatsanwaltschaft dem Berufungskläger folgende Einbrüche vor, die sich alle am 26. November 2014 zwischen 17.00 und 20.30 Uhr ereignet haben sollen:

Zwischen 17.00 und 19.00 Uhr an der Hochbergerstrasse in Basel-Kleinhüningen: Der Berufungskläger habe an der Coop-Tankstelle getankt, während sein Bruder mit Wissen und Einverständnis des Berufungsklägers im Parkhaus des Stücki-Shopping-Centers mit einem mitgeführten Schraubendreher einen Personenwagen Peugeot aufgebrochen habe. Er habe eine Damenjacke im Wert von CHF 80.– mitgenommen und am aufgebrochenen Fahrzeug einen Schaden von CHF 200.– verursacht (Anklage-Ziff. I.a);

Zwischen 18.00 Uhr und 20.30 Uhr an der Hermann Kinkelin-Strasse in Basel: Der Berufungskläger sei Schmiere gestanden, während sein Bruder mit dem Schraubendreher den Kofferraum des Personenwagens Audi S3 aufgebrochen und Gegenstände im Gesamtwert von CHF 2’140.– mitgenommen habe (Aktentasche mit Laptop, Schutzhülle, Netzgerät iPhone, Netzgerät MacBook Pro, Etui, Kugelschreiber, USB-Massenspeicher). Am Auto sei ein Sachschaden von etwa CHF 500.– entstanden. Eventualiter habe der Berufungskläger den Wagen aufgebrochen, während sein Bruder E____ Schmiere gestanden sei (Anklage-Ziff. I.b);

Um etwa 20.30 Uhr am St. Alban-Rheinweg in Basel: Der Berufungskläger habe sich zum VW-Golf auf dem Parkfeld Nr. 45 begeben und dort mit dem präparierten Schraubendreher das Türschloss aufgebrochen. Dabei sei ein Sachschaden von CHF 800.– entstanden. Sein Bruder E____ sei währenddessen in Richtung Kreuzung St. Alban-Rheinweg/Mühleberg gegangen und habe dort ein nicht ermitteltes Auto aufgebrochen und dabei dessen akustischen Alarm ausgelöst. Eventualiter sei es umgekehrt gewesen, so dass der Berufungskläger das Auto mit der Alarmanlage und sein Bruder den VW-Golf aufgebrochen habe (Anklage-Ziff. I.c).

2.2 Gemäss verbindlicher Feststellung des Bundesgerichts ist der Anklagegrundsatz im vorliegenden Fall gewahrt. Für den Berufungskläger sei aufgrund der Anklage klar erkennbar, welches konkrete Vorgehen ihm vorgeworfen werde (BGer 6B_1145/2016 vom 7. April 2017 E. 1.4).

2.3 Das Strafgericht und das Appellationsgericht erachteten die angeklagten Vorwürfe als erwiesen und sprachen die beiden Brüder wegen bandenmässigen Diebstahls und mehrfacher Sachbeschädigung schuldig. Das Bundesgericht ist indessen der Ansicht, dass gestützt auf den Anklagesachverhalt ein Schuldspruch wegen Bandenmässigkeit ausser Betracht falle. Der Vorwurf der organisierten Arbeitsteilung könne nur beschränkt zutreffen, da der Berufungskläger gemäss Anklageschrift beim ersten Diebstahl getankt haben soll. Das angebliche Zusammenwirken der Brüder gehe nicht über jenes bei Mittäterschaft hinaus (BGer 6B_1145/2016 vom 7. April 2017 E. 1.4). Diese Feststellungen bilden die verbindliche Ausgangslage für die vorliegende Neubeurteilung.

3.1 Was zunächst den dritten Vorfall vom St. Alban-Rheinweg betrifft, so hat dieser zur Festnahme des Berufungsklägers und seines Bruders geführt. Aufgrund der im Auto des Berufungsklägers ermittelten Gegenstände dehnte sich der Verdacht auf die beiden früheren Vorfälle aus. Ein Baselbieter Polizeibeamter (ausser Dienst) beobachtete die beiden Brüder am St. Alban-Rheinweg. Nach dessen Aussagen sind dort beide aus dem Wagen ausgestiegen. Der Fahrer sei in Richtung Wettstein-brücke, der Beifahrer in Richtung Mühleberg gegangen. Der Fahrer habe sich nervös verhalten und sich hinter Autos verdrückt. Den Beifahrer habe er nicht gesehen. Als ein Autoalarm ertönte, seien beide zum Wagen zurückgekehrt. Der Polizist sagte weiter aus, er sei damals ausser Dienst gewesen, habe die Polizei avisiert und sei dem Fahrzeug des Berufungsklägers gefolgt, bis dieses bei der Heuwaage durch die Polizei angehalten worden sei. Als er an den Tatort zurückgekehrt sei, habe er einen aufgebrochenen VW-Golf vorgefunden (Akten S. 301, 343 ff., 545 f.).

Der in Serbien ansässige Bruder des Berufungsklägers hat ausgesagt, er habe seinen Bruder (den Berufungskläger) in der Schweiz besucht, aber die Autoeinbrüche alleine begangen. Der Berufungskläger, der mit seinem Bruder aus dem Kanton Freiburg nach Basel reiste und sein Auto zur Verfügung stellte, hat zunächst alle Vorwürfe bestritten und den dritten Vorfall (St. Alban-Rheinweg) erst vor Bundesgericht anerkannt. Beim Fahrzeug des Berufungsklägers handelt es sich um einen grauen VW-Polo mit Freiburger Kennzeichen (Akten S. 144, 300). Am St. Alban-Rheinweg wurde ein blauer VW-Golf mit Solothurner Kennzeichen aufgebrochen (Akten S. 299, 307).

Der Berufungskläger sagte, er sei damals am Steuer gesessen (Akten S. 114, 193). Zunächst gab er an, er sei am St. Alban-Rheinweg im Auto geblieben, während sein Bruder pinkeln gegangen sei (Akten S. 172 f., 175). Abweichend davon erzählte er in einer späteren Aussage, er sei selber auch ausgestiegen, aber erst nach einer gewissen Zeit, um auf die Toilette zu gehen. Er sei nach links in Richtung Brücke gegangen (Akten S. 213, 546 f.). Aufgrund dieser an die Zeugenbeobachtung angepassten Veränderung muss das Aussageverhalten des Berufungsklägers als unzuverlässig und unglaubwürdig bezeichnet werden. Wenig aufschlussreich sind zudem die Aussagen seines Bruders, der nach anfänglichem Ausweichen gestand, als Einzeltäter gehandelt zu haben.

Auch in weiteren Punkten sind die Aussagen des Bruders inkonstant. So sagte er zunächst, er habe einen Peugeot aufbrechen wollen. Als ein entsprechendes Fahrzeug nicht ermittelt werden konnte, widerrief er dieses Geständnis (Akten S. 195, 303, 338). Die Aussagen des Bruders sind offensichtlich vom Anliegen getragen, den in der Schweiz wohnhaften Berufungskläger von strafrechtlichen Vorwürfen und entsprechenden aufenthaltsrechtlichen Folgen zu entlasten. So hat der Bruder die Beweggründe für sein Aussageverhalten selber treffend zum Ausdruck gebracht, als er erklärte: „Wenn ich hier die Wahrheit sage, mache ich sein Leben [gemeint: das Leben des Berufungsklägers] hier in der Schweiz kaputt. Er hat Familie und Kinder hier“ (Akten S. 205).

Den Berufungskläger belastet weiter die Fundsituation. In seinem Auto wurden zwei präparierte Schraubendreher vorgefunden. Ein Schraubendreher lag im hinteren Fussraum des Autos auf dem Boden (Durchsuchungsbericht, Akten S. 139 und Fotos, Akten S. 145 f.). Er konnte der Aufmerksamkeit des Berufungsklägers kaum entgangen sein. Seine diesbezügliche Bestreitung mit Nichtwissen ist unglaubhaft (Akten S. 184, 217). Genau an diesem Schraubendreher wurde überdies die DNA des Berufungsklägers festgestellt (komplexes Mischprofil mit Spuren beider Brüder, Akten S. 167). Beide Schraubendreher waren so zugeschliffen, dass sie sich für derartige Autoeinbrüche eignen und zu keinem anderen Zweck mehr zu gebrauchen waren (Akten S. 218). Bei der Würdigung dieses Fundes ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger als gelernter Automechaniker (Akten S. 102, 541) und vorbestrafter Autoeinbrecher über einschlägige Kenntnisse und Erfahrung verfügt, derartige Einbruchswerkzeuge herzustellen und einzusetzen (Verurteilung wegen insgesamt acht Autoeinbrüchen gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. Januar 2008 und Urteil des Kreisgerichts Bern-Laupen vom 30. Januar 2009). Zugunsten des in der Anklage geschilderten Tatablaufs spricht schliesslich der bereits erwähnte Umstand, dass der Berufungskläger den Schuldspruch in diesem Anklagepunkt vor Bundesgericht akzeptierte (Beschwerde vom 6. Oktober 2016, Rechtsbegehren Ziff. 2).

3.2 Dass dem Berufungskläger bei diesem Einbruch eine aktive Täterrolle zukommt, ist mit den überzeugenden Aussagen des Polizeibeamten, wonach der Fahrer in Richtung Wettsteinbrücke gegangen sei, währendem der Beifahrer sich in die Gegenrichtung entfernt habe, nachgewiesen. Der Berufungskläger hat selber ausgesagt, er sei gefahren. Aus der Standortauswertung ergibt sich schliesslich, dass der aufgebrochene blaue VW-Golf – vom Wagen des Berufungsklägers aus gesehen – in Richtung Wettsteinbrücke parkiert war (Akten S. 377 f., 536). Den anderslautenden Aussagen des Berufungskläger kann kein Glauben geschenkt werden, da sie bezüglich eines zentralen Punktes (aus dem Fahrzeug aussteigen) nicht konstant sind.

3.3 Bei der vorliegenden Beweislage besteht kein Zweifel, dass der Berufungskläger den blauen VW-Golf am St. Alban-Rheinweg aufgebrochen hat. Der Schaden am aufgebrochenen VW-Golf ist mit der Reparaturrechnung vom 6. Januar 2015 in den Akten (S. 414) belegt und beträgt CHF 277.15.

Im Auto des Berufungsklägers wurden Gegenstände sichergestellt, die eine Verbindung zu zwei weiteren Autoeinbrüchen herstellen, die am gleichen Tag begangen wurden. Auf dem Rücksitz seines Wagens lag gut sichtbar eine schwarze Jacke, die aus dem Personenwagen Peugeot, Parkhaus Stücki (Anklage-Ziff. I.a) entwendet worden war (Akten S. 236). Ebenfalls auf dem Rücksitz des Wagens wurde ein Laptop (MacBook Pro) aufgefunden, der aus dem Audi S3 Quattro an der Hermann Kinkelin-Strasse (Anklage-Ziff. I.b) gestohlen wurde (Akten S. 139). Im hinteren Fussraum des Wagens und im Fach der Beifahrertür lagen schliesslich die beiden erwähnten Schraubendreher (Akten S. 145 f.), die für solche Autoeinbrüche zugeschliffen worden waren und auf dem eine DNA-Spur des Berufungsklägers nachgewiesen wurde. Diese Fundsituation weist auf eine Verwicklung des Berufungsklägers mit den beiden Autoeinbrüchen hin. Im Gegensatz zum Einbruch am St. Alban-Rheinweg gibt es jedoch keine Zeugen, die über den genauen Hergang der Einbrüche Aufschluss geben könnten.

Bezüglich des ersten Einbruchs im Basler Aussenquartier Kleinhüningen soll der Berufungskläger gemäss Anklage an der Coop-Tankstelle getankt haben, während sein Bruder den Autoeinbruch im Parkhaus mit Wissen und Einverständnis des Berufungsklägers begangen habe. Der Berufungskläger bestreitet, vom Treiben seines Bruders etwas gewusst zu haben. Er habe seinen Wagen getankt und sei im grossen Migros essen kaufen gegangen (Akten S. 182, 241, 325). Der Bruder will für den Einbruch die alleinige Verantwortung übernehmen. Da es sich um das Auto des Berufungsklägers handelte, in diesem Auto zwei als Einbruchswerkzeug zugeschliffene Schraubendreher transportiert wurden und ein plausibler Grund für die Fahrt nach Basel fehlt (vgl. zutreffend das angefochtene Strafgerichtsurteil E. 2.4 S. 12), hält das Berufungsgericht es weiterhin für wahrscheinlich, dass die beiden Brüder bereits bei Fahrtantritt am Wohnort des Berufungsklägers im Kanton Freiburg planten, nach Basel zu fahren, um Autoeinbrüche zu begehen. Allerdings gibt es für diesen Plan keine direkten Beweise. Zudem hat sich das Bundesgericht zum „Tanken“ als Tatbeitrag kritisch geäussert. Die Angabe des Berufungsklägers, er habe getankt, ist ungewöhnlich und unterscheidet sich insoweit von den beiden anderen Fällen. Man kann daher mit Fug daran zweifeln, ob der Berufungskläger in den Plan seines Bruders, bereits beim ersten Halt in Kleinhüningen ein Auto aufzubrechen, eingeweiht war und ihn bereits wissentlich dadurch unterstützte, dass er mit ihm die Fahrt nach Basel antrat und sein Auto in Kleinhüningen zwecks Abtransport der Beute auftankte. Aufgrund der in Art. 32 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101), Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 10 StPO verankerten Unschuldsvermutung wirkt sich diese Unsicherheit zugunsten des Berufungskläger aus, so dass er im Anklagepunkt Ziff. I.a freizusprechen ist.

6.1 Im Anschluss an den ersten Einbruch führte die Route der beiden Brüder in eine Seitenstrasse in der Innenstadt, wo ein schwarzer Audi S3 Quattro mit Zürcher Kontrollschild aufgebrochen wurde. Bei diesem Einbruch wurde eine Aktentasche entwendet, in der sich unter anderem ein Laptop (Apple MacBook Pro) befand (Strafanzeige, Akten S. 254). Der Bruder machte zuerst geltend, er habe den Laptop von einem gewissen F____ abgekauft (Akten S. 272). Später räumte er ein, dass er diesen Einbruch begangen habe. Er sei alleine gewesen und sein Bruder „irgendwo“ (Akten S. 275). Den F____ gebe es nicht. Er habe ihn erfunden, um sich zu schützen (Akten S. 283).

6.2 Die aus dem Audi entwendete Aktentasche wurde später in einem Gebüsch bei einem der beiden Eingänge des Zoos gefunden. Welcher, ist unklar: Der Bericht (Akten S. 281) sagt „Zoo Bachletten“, das abgedruckte Foto zeigt aber den anderen Eingang „Zoo Dorenbach“. Entscheidend ist jedoch, dass der Laptop im Kindersitz auf der Rückbank des VW-Polo des Berufungsklägers aufgefunden wurde (Akten S. 139). Dieser sagt dazu einfach: mit dem habe er nichts zu tun, dazu müsse man seinen Bruder befragen (Akten S. 267). Er habe nicht gesehen, was sein Bruder an der Hermann Kinkelin-Strasse getan habe. Er habe auch das Deliktsgut – den Laptop, einen USB-Stick und ein braunes Lederetui – nicht gesehen, bevor er von der Polizei kontrolliert worden sei. Er wisse nicht, welche Autotür sein Bruder aufgebrochen habe (Akten S. 291 f.).

6.3 Neben dem offen in seinem Wagen gelagerten Deliktsgut belastet den Berufungskläger, dass er als Fahrer in eine Seitenstrasse der Innenstadt fuhr und dort anhielt, obwohl es dafür keinerlei Erklärung gibt: Es gibt in dieser Strasse ausser Parkplätzen nichts, was für Besucher der Stadt von Interesse sein könnte. Insbesondere macht dieses Ziel und das dortige Anhalten keinen Sinn, wenn man das St. Jakobs-Stadion sucht, wie der Berufungskläger glauben machen wollte. Belastend wirken sich auch die offensichtlich nicht wahrheitsbasierten Aussagen des Berufungsklägers aus: An dieser eher abseits gelegenen, ruhigen Stelle konnte ihm das Handeln seines Bruders nicht entgangen sein. Vielmehr muss aufgrund des Handlungsablaufs mit der Anfahrt, dem Anhalten ohne ersichtlichen Grund und der Wegfahrt mit dem sichtbar auf dem Rücksitz gelagerten Deliktsgut geschlossen werden, dass der Berufungskläger aufgepasst hat, während sein Bruder den Audi aufbrach, und ihm so Rückendeckung leistete.

Unglaubwürdig sind insbesondere die Aussagen des Berufungsklägers zum Laptop, der an diesem Ort dazugekommen ist und offen auf den Rücksitz gelegt wurde. Es verhält sich damit wie mit den beiden Schraubendrehern: Einer davon wurde auch offen im Wagen mitgeführt und weist wegen der besonderer Präparierung als Einbruchs­werkzeug und der DNA-Spuren auf eine aktive Beteiligung des Berufungsklägers hin. Sein Bestreiten mit Nichtwissen ist vom Anliegen getragen, die ganze Schuld dem Bruder anzulasten, trifft aber offensichtlich nicht zu. Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände von einem bewussten Zusammenwirken auszugehen, welche das Schmierestehen während des Autoeinbruchs in der Hermann Kinkelin-Strasse mit einschliesst. Der Schaden am aufgebrochenen Audi von etwa CHF 500.– ist mit einem Protokolleintrag (Auskunft der ASAG, Akten S. 255) und der Fotodokumentation (Akten S. 257 f.) hinreichend nachgewiesen.

7.1 Gemäss Art. 139 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) macht sich strafbar, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1, 125 IV 134 E. 3a, 120 IV 265 E. 2c/aa).

7.2 Indem der Berufungskläger aus dem aufgebrochenen Audi an der Hermann Kinkelin-Strasse gemeinsam mit seinem Bruder einen Laptop und weitere Gegenstände entwendete, hat er sich des Diebstahls schuldig gemacht. Er ist dabei nicht nur als Fahrer seines eigenen Personenwagens, sondern auch als Aufpasser aufgetreten und hat so einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet, so dass er für die Tat als Mittäter verantwortlich ist. Anschliessend hat der Berufungskläger – nunmehr zugestandenermassen – in Diebstahlsabsicht am St. Alban-Rheinweg mit einem präparierten Schraubendreher das Türschloss eines VW-Golf aufgebrochen, wurde dabei jedoch von einem Autoalarm in die Flucht geschlagen, so dass es beim blossen Diebstahlsversuch geblieben ist (Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB).

7.3 Mit seiner Mitwirkung an den Autoeinbrüchen hat der Berufungskläger überdies fremdes Eigentum beschädigt, womit der Tatbestand der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB erfüllt ist. Es ergeht daher ein Schuldspruch wegen mehrfachen, teils versuchten Diebstahls und mehrfacher Sachbeschädigung. Für die aus der Sachbeschädigung am St. Alban-Rheinweg entstandene Zivilforderung kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Strafgerichtsurteil (S. 20) verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).

8.1 Zur Strafzumessung macht der Berufungskläger im Sinne einer Eventualausführung geltend, es sei von einer unbedingten Freiheitsstrafe abzusehen. Er sei Vater zweier Kinder und nehme Betreuungsaufgaben wahr. Sein Sohn sei besonders betreuungsbedürftig. Die Strafe sei infolge des Wegfalls der Bandenmässigkeit und des Freispruchs vom Anklagepunkt Ziff. I.a spürbar zu reduzieren. Zudem sei zu berücksichtigen, dass seit dem Urteil des Strafgerichts eine Dauer von drei Jahren vergangen sei. Belastend sei für den Berufungskläger auch seine unklare migrationsrechtliche Situation. Die Lage des erwerbstätigen Berufungsklägers habe sich gegenüber dem ursprünglichen Entscheid verbessert. Er sei inzwischen angestellt worden und trage kein eigenes unternehmerisches Risiko mehr. Er trage zum Familieneinkommen bei und besitze eine hohe Strafempfindlichkeit. Zudem habe er mit der Untersuchungs- und Sicherheitshaft bereits eine spürbare Sanktion erlitten. Da sich der Berufungskläger in den letzten Jahren wohlverhalten habe und im aktuellen Strafregisterauszug nur noch zwei Vorstrafen ersichtlich seien, könne ihm heute keine Schlechtprognose gestellt werden. Die einzig richtige Sanktion im Falle eines Schuldspruchs sei eine Geldstrafe (Verhandlungsprotokoll, Ziff. 4 S. 4 ff.).

8.2 Bei der Strafzumessung hat sich das Gericht gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB am Verschulden des Täters zu orientieren. Es berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. Auszugehen ist von Diebstahl als schwerster Straftat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB, welche gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird. Der Schuldspruch des Berufungsklägers umfasst zwei Diebstähle (Tatmehrheit), wobei jener am St. Alban-Rheinweg im Versuchsstadium abgebrochen wurde. Die Tatmehrheit ist nach Art. 49 Abs. 1 StGB straferhöhend, der Versuch nach Art. 22 Abs. 1 StGB strafmindernd zu berücksichtigen. Hinzu kommen zwei vollendete Sachbeschädigungen, was sich nach dem Asperationsprinzip von Art. 49 Abs. 1 StGB ebenfalls straferhöhend auswirkt.

Das Delinquieren an zwei unterschiedlichen Orten der Stadt, die als Parkplätze bekannt und abseits des grossen Verkehrs gelegen sind, deutet auf eine gezielte Planung hin. Dem Berufungskläger war zudem – gemäss eigenen Aussagen – bekannt, dass an diesem Abend in Basel ein grosses internationales Fussballspiel stattfand (Akten S. 177, 210, 544 f.: FC Basel gegen Real Madrid). Da voraussehbar war, dass solche Grossanlässe die Aufmerksamkeit der Ordnungskräfte binden, haben die beiden Brüder auch bewusst einen besonders „günstigen“ Zeitpunkt für die Einbrüche ausgewählt. Der Berufungskläger und sein Bruder befanden sich nicht in einer schlimmen finanziellen Notlage, sondern wollten vielmehr ein Zusatzeinkommen erzielen. Mit einer Deliktssumme von über CHF 2’000.– liegt der Diebstahl darüber hinaus nicht mehr im untersten Bereich, so dass die Einsatzstrafe in Abwägung sämtlicher Aspekte auf 120 Tagessätze festzulegen ist. Die Strafschärfung wegen mehrfacher Begehung und die Milderung wegen Versuchs gleichen sich gegenseitig aus. Neutral wirkt sich auch die nicht aussergewöhnliche Dauer des Verfahrens aus, wobei die im Verfahrensverlauf eingetretenen positiven Entwicklungen zugunsten des Berufungsklägers beim Strafaufschub berücksichtigt werden.

Sachbeschädigung wird nach Art. 144 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe sanktioniert. Die Beschädigung der beiden Autos führten nicht nur zu einer Schadenssumme von insgesamt rund CHF 770.–, sondern auch zu ärgerlichen Umtrieben auf Seiten der beiden Automobilbesitzer. Für diese mehrfache Sachbeschädigung wird die Strafe in Anwendung des Asperationsprinzips um 30 Tagessätze angemessen erhöht, so dass sich das Strafmass auf insgesamt 150 Tagessätze beläuft.

8.3 Eine Geldstrafe kann bis zur Höhe von 360 Tages­sätzen ausgesprochen werden (Art. 34 Abs. 1 StGB); sie stellt im Bereich der leichteren und mittleren Kriminalität die Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101, 134 IV 82 E. 4.1 S. 85, 137 IV 249 E. 3.1 S. 251). Diese Strafart ist der Freiheitsstrafe vorliegend aus spezialpräventiven Gründen vorzuziehen: Seit den hier zu beurteilenden Delikten vom 26. November 2014 ist der Berufungskläger strafrechtlich nicht mehr aufgefallen. Er hat per 1. Oktober 2017 eine Arbeitsstelle als Lagermitarbeiter bei einem Grossverteiler gefunden und dies mit dem Arbeitsvertrag vom 25./26. September 2017 belegt. Er beteiligt sich nach eigenen Angaben an der Betreuung seines 14-jährigen Sohns und seiner 9-jährigen Tochter. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Sohnes sind aktenkundig. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass der Berufungskläger sich familiär und beruflich positiv entwickelt hat. Zwar ist der Berufungskläger gelernter Automechaniker und verfügt über einschlägige Vorstrafen (zwei Fahrzeugeinbrüche gemäss Strafbefehl vom 25. Januar 2008, sechs Fahrzeugeinbrüche gemäss Gerichtsurteil vom 30. Januar 2009; vgl. auch hiervor E. 3.1). Diese Vorstrafen liegen aber schon länger zurück, so dass wieder eine Geldstrafe verhängt werden kann.

Der Berufungskläger ist im Stundenlohn angestellt und verdient gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen monatlich zwischen CHF 1’317.– und CHF 2’999.– netto. Aufgrund des eher geringen Einkommens und der beiden Kinder wird der Tages­satz auf CHF 30.– festgesetzt.

8.4 Dem Berufungskläger wird auch der Strafaufschub gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB gewährt. Die vorliegende Geldstrafe wird demgemäss bedingt ausgesprochen, obwohl der Berufungskläger in den Jahren 2008 und 2009 mit den beiden erwähnten Urteilen jeweils zu unbedingten Geldstrafen verurteilt wurde. Die Vorstrafen liegen lange zurück und es sind keine Hinweise auf neue Strafuntersuchungen erkennbar, sodass nach der Rechtsprechung zu den Bewährungsaussichten im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB bereits „das Fehlen einer ungünstigen Prognose“ ausreicht (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2, 134 IV 97 E. 7.3, 134 IV 140 E. 4.3). Überdies wirkt sich die bereits erwähnte berufliche und familiäre Entwicklung des Berufungsklägers zugunsten seiner Bewährungsaussichten aus. Verbleibenden Bedenken in Bezug auf die in den Vorstrafen erkennbare Neigung zu einschlägiger Delinquenz ist mit einer leicht erhöhten Probezeit von drei Jahren zu begegnen (Art. 44 Abs. 1 StGB).

9.1 Zusammenfassend ist der Berufungskläger des mehrfachen, teils versuchten Diebstahls sowie der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig zu sprechen. Die angeklagte Qualifikation der Bandenmässigkeit ist gemäss verbindlicher Vorgabe des Bundesgerichts nicht gegeben. Praxisgemäss ergeht bei einer solchen Umqualifizierung des Delikts (unter Beachtung der Bindung an den Anklagesachverhalt) aber kein formeller Freispruch in Bezug auf die Bandenmässigkeit, sondern lediglich ein Schuldspruch gemäss neuer Beurteilung (BGer 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.4.2, 6B_574/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2.4.2). Als Folge der Sachbeschädigung ist der Berufungskläger zur Zahlung der Zivilforderung des Geschädigten zu verurteilen (in Solidarhaft mit dem Mittäter). Von der Anklage des bandenmässigen Diebstahls sowie der Sachbeschädigung gemäss Anklagepunkt Ziff. I.a ist der Berufungskläger hingegen freizusprechen.

9.2 Infolge seines teilweisen Obsiegens sind dem Berufungskläger für das Verfahren vor Straf- und Berufungsgericht reduzierte Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO). Die übrigen Kosten trägt der Berufungskläger als Folge des Schuldspruchs ohne Reduktion (Art. 426 Abs. 1 StPO).

Dem amtlichen Verteidiger wurde für den ersten Abschnitt des Berufungsverfahrens bereits ein Honorar aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Der Berufungskläger ist im Umfang von rund 50 % unterlegen. Seine Rückerstattungspflicht im Falle einer wirtschaftlichen Besserstellung ist deshalb auf diesen Anteil des zugesprochenen Honorars zu beschränken (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).

Mit dem vorliegenden Urteil sind in Anwendung von Art. 135 StPO noch seine Bemühungen im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichts vom 7. April 2017 abzugelten, wobei auf die angemessenen Angaben gemäss Honorarnote abgestellt werden kann (4.67 Stunden zuzüglich zwei Stunden für die Berufungsverhandlung und Auslagen im Betrag von CHF 20.60). Der Stundenansatz beträgt praxisgemäss CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer. Die geltend gemachten Fotokopien werden mit CHF 0.25 pro Kopie entschädigt. Infolge der Senkung der Mehrwertsteuer per 1. Januar 2018 kommen unterschiedliche Steuersätze zur Anwendung. Die diesbezügliche Entschädigung des amtlichen Verteidigers geht zulasten der Gerichtskasse.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 18. Februar 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände

Entschädigung der amtlichen Verteidigung

A____ wird des mehrfachen, teils versuchten Diebstahls sowie der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 84 Tagessätze für 84 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 26. November 2014 bis zum 18. Februar 2015, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,

in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1, 144 Abs. 1 und 22 Abs. 1 sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.

A____ wird von der Anklage des bandenmässigen Diebstahls sowie der Sachbeschädigung in Anklagepunkt I.a freigesprochen.

A____ wird zur Zahlung von CHF 277.15 an B____ verurteilt. Er haftet hierfür in solidarischer Verbindung mit E____.

Der Berufungskläger trägt die Kosten von CHF 1‘860.05 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 266.65 für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 400.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für seine Bemühungen vor dem Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 2‘934.55 und ein Auslagenersatz von CHF 47.75, zuzüglich MWST von insgesamt CHF 238.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen (am 21. Juni 2016 bereits überwiesen). Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 50 % vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für das Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 1‘334.– und ein Auslagenersatz von CHF 17.10, zuzüglich MWST von insgesamt CHF 105.10 (8 % auf CHF 351.10, 7,7 % auf CHF 1‘000.–) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Privatklägerschaft

Strafgericht Basel Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).