No entitlement to disability daily benefits without proven economic lossKI-generiert

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 4. Dezember 2017

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. R. Ley, Dr. med. C. Karli

und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Kläger

C____

Beklagte

Gegenstand

ZV.2017.1

Klage vom 22. Februar 2017 (Postaufgabe 20. Februar 2017)

Als Schadenversicherung ausgestaltete Krankentaggeldversicherung

Tatsachen

I.

a) Die D____ GmbH wurde am 31. Januar 2014 ins Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug, Klagebeilage [KB] 4). Mit Gültigkeit ab dem 1. März 2014 schloss sie bei der Beklagten eine Personenversicherung Professional ab (Versicherungspolice Nr. [...], KB 2). Am 29. April 2014 trat der bisherige Gesellschafter und Geschäftsführer, E____, seine Stammanteile an den Kläger ab (vgl. Anmeldung beim Handelsregisteramt Basel, Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der D____ GmbH und Abtretungsvertrag, alles vom 29. April 2014, KB 8; vgl. auch Handelsregisterauszug vom 21. Dezember 2016, KB 4). Am 5. Mai 2014 unterschrieb der Kläger als Gesellschafter und Geschäftsführer der D____ GmbH und zugleich als Arbeitnehmer der Firma einen auf seinen Namen lautenden Arbeitsvertrag ab (KB 9).

b) Nach einigen vorhergehenden ärztlichen Untersuchungen (vgl. z.B. Bericht von Dr. F____, [...], vom 15. Mai 2014, KB 11, Bericht von Dr. G____, H____spital [...], vom 4. Juni 2014, Klageantwortbeilage [AB] 4, und Bericht des I____ vom 29. Juli 2014, AB 5), wurde der Kläger im September 2014 am rechten oberen Sprunggelenk (OSG) operiert (Bericht der Orthopädie des H____spitals [...] vom 5. September 2014, KB 12).

c) Im November 2014 übertrug der Kläger seine Stammanteile an J____ (Tagesregisterauszug vom 13. November 2014, KB 14). Etwa fünf Monate später, am 2. März 2015, machte die D____ GmbH bei der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung betreffend den Kläger (KB 15). Darin gab sie an, er sei seit dem 30. Juni 2014 krankheitshalber arbeitsunfähig. Am 28. April 2015 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und einem Vertreter der Beklagten statt (Gesprächsprotokoll, KB 19). Nachdem die Beklagte weitere Abklärungen durchgeführt hatte, wies sie den Kläger in einem Schreiben vom 25. November 2015 auf verschiedene Unklarheiten und Diskrepanzen hin (AB 17). Dazu nahm der Rechtsvertreter des Klägers in einem E-Mail vom 8. April 2016 Stellung (AB 18). Es folgten weitere Schriftenwechsel zwischen den Parteien (vgl. AB 20 bis 23). Die Beklagte holte im Rahmen ihrer Abklärungen zudem weitere Akten ein (vier Schreiben vom 4. November 2016, KB 20). Leistungen erbrachte sie dem Kläger keine.

d) Am 6. Januar 2017 unterschrieb K____, welcher die Stammanteile der D____ GmbH in der Zwischenzeit übernommen hatte (vgl. Handelsregisterauszug vom 21. Dezember 2016, KB 4), eine Abtretung der Forderungen der D____ GmbH gegenüber der Beklagten betreffend die Auszahlung des Lohnes des Klägers seit Mai 2014 an den Kläger (KB 21).

II.

a) Mit Klage vom 22. Februar 2017 (Postaufgabe 20. Februar 2017) beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird beantragt, die Beklagte sei im Sinne einer Teilklage zu verurteilen, dem Kläger CHF 4‘874.40 zu bezahlen. Mehrforderungen behält sich der Kläger ausdrücklich vor.

b) Mit Klageantwort vom 26. Mai 2017 schliesst die Beklagte auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventualiter beantragt sie, es sei das vorliegende Klageverfahren zu sistieren und bis zum Abschluss des Strafverfahrens [...] auszusetzen. Zudem seien die Akten dieses Verfahrens beizuziehen.

c) Mit Verfügung vom 1. Juni 2017 fordert die Instruktionsrichterin den Kläger auf, zum Sistierungsantrag der Beklagten Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kommt der Kläger mit Schreiben vom 5. Juli 2017 nach. Er beantragt, es sei von der Sistierung des vorliegenden Verfahrens abzusehen bzw. es sei der Eventualantrag der beklagten auf Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens [...] ([...]) abzuweisen.

d) In einer Verfügung vom 25. Juli 2017 weist die Instruktionsrichterin die Eventualanträge der Beklagten auf Sistierung des Verfahrens sowie auf Beizug der Strafakten ab.

e) In der Replik vom 24. August 2017 und der Duplik vom 25. Oktober 2017 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest.

III.

Nachdem keine der Parteien eine Parteiverhandlung verlangt hat findet die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts am 4. Dezember 2017 statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gelten als privatrechtlich (BGE 133 III 439, 441 f. E. 2.1 und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa). Demnach richtet sich das Verfahren bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272).

1.2. Gemäss § 19 SVGG und § 12 des basel-städtischen Gesetzes vom 13. Oktober 2010 über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SG 221.100) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sachlich zuständig (vgl. Art. 7 ZPO; zur Subsumtion von Krankentaggeldversicherungen gemäss VVG unter den Begriff "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und Bundesgerichtsurteile 4A_680_2014 vom 29. April 2015 E. 2.1, 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Es gelten die Bestimmungen des vereinfachten Verfahrens (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht und kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchgeführt (vgl. BGE 138 III 558, 564 E. 4.6). Das angerufene Gericht ist somit in sachlicher Hinsicht zuständig.

1.3. Gemäss Art. J1 Abs. 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB)/Personenversicherung Professional der Beklagten, Ausgabe 7.2010 (AB 24) kann ein Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte Klagen gegen die C____ betreffend die VVG-Deckungen an seinem schweizerischen Wohnort, an seinem schweizerischen Arbeitsort oder in Winterthur erheben. Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt, womit die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ebenfalls gegeben ist.

1.4. Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, somit ist auf die Klage einzutreten.

1.5. Gemäss Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist das Verfahren im vorliegenden Fall vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt, er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2). Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt ist. Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist ‑ im Sinne von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) ‑ für die Begründung des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (BGE 130 III 321 E. 3.1). Er muss also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs beweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1. mit Hinweisen). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (BGE 130 III 321, 323 E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (BGE 141 III 241, 242 E. 3.1. und BGE 130 III 321, 323 E. 3.1 und 325 E. 3.3). Der Versicherer hat ein ‑ aus Art. 8 ZGB abgeleitetes ‑ Recht auf Gegenbeweis. Gelingt es dem Versicherer im Rahmen dessen, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321, 326 E. 3.4, Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3.; vgl. dazu auch Keller Leuthardt/Villard, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund, Nachführungsband zum Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Basel 2012, Art. 39 ad N 23, 25 und 39).

2.1. Der Kläger begründet seinen Anspruch gegenüber der Beklagten mit einem mit der D____ GmbH bestehenden Arbeitsverhältnis. Er gibt an, er sei seit März 2014 für diese tätig gewesen. Nachdem er die Stammanteile der GmbH am 29. April 2014 übernommen habe, habe er sich am 5. Mai 2014 selbst angestellt. Ab dem 6. Mai 2014 sei er aufgrund eines Tumors zu 100% arbeitsunfähig gewesen und habe sich verschiedenen Operationen und Bestrahlungen unterziehen müssen. Erst seit November 2016 sei er für leichte Tätigkeiten wieder zu 30% arbeitsfähig.

2.2. Die Beklagte verneint einen Anspruch des Klägers unter anderem indem sie erklärt, er habe gar keinen wirtschaftlichen Schaden. Vor dem von ihm am 5. Mai 2014 unterschriebenen Arbeitsvertrag (AB 1) habe der Kläger gar keinen Lohn von der D____ GmbH bezogen ‑ was er selbst bestätigt habe. Es sei ausserdem davon auszugehen, dass der Kläger sich nur bei der D____ GmbH habe anstellen lassen, damit er ein Taggeld erhalten könne und gar nie ein effektives Arbeitsverhältnis bestanden habe. Es falle insbesondere auf, dass er nur einen Tag nach Abschluss des Arbeitsvertrages, nämlich am 6. Mai 2014, zum Hausarzt gegangen sei und ab diesem Datum eine volle Arbeitsunfähigkeit geltend mache. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger bereits vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages Schmerzen im Fuss gehabt habe und der Vertrag in betrügerischer Absicht geschah, um ein Krankentaggeld zu erhalten.

2.3. Streitig ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Leistung eines Krankentaggeldes hat.

Es ist unbestritten, dass der Kläger am 29. April 2014 alle Stammanteile der D____ GmbH übernommen (Vertrag vom nämlichen Datum, KB 8) hat und in der Folge als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen wurde (Handelsregisterauszug vom 21. Dezember 2016, KB 4). Ebenso unstrittig ist, dass der Kläger am 5. Mai 2014 einen Arbeitsvertrag mit sich selbst unterzeichnet hat (sog. Selbstkontrahierung), und dass er ab dem 6. Mai 2014 für mehrere Monate zu 100% arbeitsunfähig war.

3.1. Der seit dem 1. März 2014 geltende Vertrag über eine Personenversicherung Professional zwischen der D____ GmbH und der Beklagten, sieht unter anderem eine Krankentaggeldversicherung zugunsten des Personals der D____ GmbH vor (Police Nr. [...], S. 4, AB 35). Nach Art. E 1 AVB erbringt die Beklagte Leistungen für die wirtschaftlichen Folgen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Gemäss der Police Nr. [...] (a.a.O.) bezahlt die Beklagte den versicherten Personen im Versicherungsfall ein Taggeld von 90% über eine Dauer von bis zu 730 Tagen innert 900 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 21 Tagen.

Nach Art. H 2 Abs. 1 AVB hat der Versicherungsnehmer oder die anspruchsberechtigte Person der Beklagten den Versicherungsfall innert 30 Tagen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, in jedem Fall aber spätestens fünf Tage nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Trifft die Meldung mehr als drei Monate nach Ende der Wartefrist ein, werden die Leistungen erst ab dem Zeitpunkt der Meldung sowie unter Anrechnung der bisherigen Arbeitsunfähigkeit an die Leistungsdauer ausgerichtet.

3.2. Der Kläger bringt vor, er sei ab dem 6. Mai 2014 zu 100% arbeitsunfähig gewesen, und erst seit November 2016 liege wieder eine 30%ige Arbeitsfähigkeit vor (Klage, S. 5). Sein Hausarzt, Dr. L____, FMH Allgemeine und Innere Medizin, attestierte ihm mit Arztzeugnis vom 2. Februar 2015 eine ganze Arbeitsunfähigkeit seit dem 16. Mai 2014 (KB 13). Im Arztzeugnis vom 16. März 2015 erklärte er, der Kläger sei seit Mai 2014 und bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig. Dr. M____, Spezialarzt FMH Chirurgie, Beratender Arzt der Beklagten, erklärte in seinem Bericht vom 16. Mai 2017 (AB 36), eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Maurer seit dem 6. Mai 2014 sei nachvollziehbar. Dieses Datum entspricht der Angabe des Klägers. An diesem Datum fand auch seine Konsultation von Dr. L____ statt (vgl. KB 10). Darauf ist für den Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Klägers abzustellen.

Die Wartefrist beträgt beim Kläger 21 Tage (Police Nr. [...], S. 4, AB 35). Die Meldung der Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten erfolgte am 2. März 2015 (KB 15). Die Meldung erfolgte damit weit mehr als drei Monate nach Ablauf der Wartefrist. Im Sinne von Art. H 2 Abs. 1 AVB (vgl. E. 3.1.) kann der Kläger somit frühestens ab dem 2. März 2015 Leistungen beziehen. Die Zeit ab dem 27. Mai 2014 (erster Tag nach dem Ablauf der Wartefrist) bis zum 2. März 2015 wird dabei an die Leistungsdauer angerechnet (280 Tage). Der Kläger hat dies zur Kenntnis genommen (vgl. Gesprächsprotokoll vom 28. April 2015, AB 12, S. 5) und grundsätzlich nicht bestritten (vgl. Klage, S. 7). Der Kläger bringt zwar vor, die D____ GmbH habe der Beklagten, damals vertreten durch Herrn N____, den Schadenfall im Juni 2014 mitgeteilt, dieser habe ihr dann entgegen seiner telefonischen Zusage kein entsprechendes Formular zugesandt. Dies vermag am Gesagten nichts zu ändern. Zum einen ist die vom Kläger geltend gemachte telefonische Meldung an Herrn N____ in keiner Weise bewiesen oder auch nur glaubhaft gemacht. Zum anderen hätte die D____ GmbH in den folgenden Monaten die Möglichkeit gehabt, bei der Beklagten nachzufragen und ein Meldeformular zu verlangen. Dies hat sie unterlassen bzw. sie hat dennoch erst im März 2015 eine Meldung gemacht. Damit bleibt noch zu prüfen, ob der Kläger für die restlichen 450 von 730 Tage (vgl. dazu Police Nr. [...], S. 4, AB 35) einen Anspruch auf ein Taggeld der Beklagten hat.

4.1. Die Krankentaggeldversicherung zwischen der Beklagten und der D____ GmbH ist als Schadensversicherung ausgestaltet (Police Nr. [...], KB 2). Das bedeutet, dass der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden, namentlich einen Erwerbsausfall voraussetzt (vgl. BGE 142 III 671, 677 E. 3.6 und BGE 141 III 241, 242 E. 3.1 mit Hinweisen; zur Abgrenzung von der Summenversicherung, vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_38/2015 vom 25. Juni 2016 E. 3.2. sowie ausführlich Christoph Häberli / David Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, N 30 ff.). Der Schaden bildet die Obergrenze für die auszurichtenden Leistungen (Claudia Caderas, Koordination von Krankentaggeldleistungen ‑ Koordinations- und Überentschädigungsfragen beim Zusammenfallen von Leistungen der freiwilligen Krankentaggeldversicherung mit Erwerbsausfallentschädigungen des Sozialversicherungsrechts; in: HAVE Schriftenreihe Band 8, S. 4 ff, insbesondere S. 12 f.). Wie unter E. 3.1. ausgeführt, bezahlt die Beklagte dementsprechend bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein Taggeld in der Höhe von 90% des Lohnes der Person und schützt diese somit während bis zu 730 Tagen vor den wirtschaftlichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit (vgl. auch Art. E 1 Abs. 1 AVB). Gemäss Art. E 5 Abs. 1 AVB dient der letzte vor Krankheitsbeginn im versicherten Betrieb bezogene AHV-Lohn (gemäss Art. A 4 Abs. 6 AVB der letzte bezogene AHV-Monatslohn inklusive Familienzulagen, welche als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, zuzüglich noch nicht bezahlte Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht) als Grundlage für die Bemessung der Taggelder.

4.2. 4.2.1. Aus dem unter E. 4.1. Gesagten wird deutlich, dass im Schadenfall auf den zuletzt erhaltenen Lohn abgestellt wird. Dieser muss demnach bekannt sein. Zudem ist der den Schaden darstellenden Erwerbsausfall als Anspruchsvoraussetzung von der versicherten Person, dem Kläger, zu beweisen (vgl. E. 1.5. sowie BGE 141 III 241, 242 E. 3.1. und Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3.).

4.2.2. Vorliegend finden sich in den Akten verschiedene Angaben zum Lohn des Klägers. Aus dem bereits erwähnten Arbeitsvertrag des Klägers mit der D____ GmbH vom 5. Mai 2014 (KB 9) geht ein Grundgehalt von CHF 5‘000.-- pro Monat hervor sowie ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn. Aus der Lohnabrechnung für Mai 2014 geht denn auch ein Monatslohn von CHF 5‘000.-- zuzüglich eines Anteils des 13. Monatslohns von 8.33% (CHF 416.65) und eine Ausbildungszulage von CHF 250.-- hervor. Der Nettolohn (nach den Sozialabzügen sowie einer Spesenauszahlung von CHF 400.--) wird mit CHF 5‘533.10 beziffert (KB 16). In den Lohnabrechnungen von Juni bis Dezember 2014 (ebenfalls KB 16) wird statt eines Monatslohns und eines Anteils des 13. Monatslohns ein Krankentaggeld von CHF 5‘400.-- ausgewiesen. Der angegebene Nettolohn beträgt jeweils CHF 5‘532.30. Zunächst fällt auf, dass auf den vom Kläger beim Gericht eingereichten Lohnabrechnungen bereits ab Juni 2014 ein Krankentaggeld ausgewiesen wurde, obwohl die Krankenmeldung erst am 2. März 2015 (KB 15) erfolgte. Ausserdem ist das in den genannten Lohnabrechnungen genannte Krankentaggeld höher als die mit der Beklagten vereinbarten 90% des AHV-Lohnes gemäss Art. A 4 Abs. 6 AVB (vgl. E. 4.1.). Es kann ‑ wie sich im Folgenden zeigen wird ‑ offen bleiben, ob der jeweils monatlich ausgewiesene 13. Monatslohn in den AHV-Lohn einberechnet werden muss oder nicht. 90% des AHV-Lohnes wären in jedem Fall weniger als CHF 5‘400.--. Ohne Anteil des 13. Monatslohnes wären 90% des Monatslohnes (inkl. der Ausbildungszulage, welche auf den Lohnabrechnungen jedoch stets zusätzlich zum Taggeld ausgewiesen wurde) CHF 4‘725.--, mit dem Anteil des 13. Monatslohnes wären es rund CHF 5‘100.--.

Hinzu kommt, dass im Lohnausweis 2014 (KB 16) nebst einem Krankentaggeld von CHF 34'299.-- ein Lohn von CHF 5‘416.-- ausgewiesen wird. Der Lohn von CHF 5‘416.-- entspricht dem auf der Lohnabrechnung von Mai 2014 angegebenen Monatslohn zuzüglich des erwähnten Anteils des 13. Monatslohns. Wie sich die als Krankentaggeld deklarierten CHF 34'299.-- ergeben, ist jedoch unklar. Geteilt durch die sieben Monate (Juni bis Dezember 2014) für welche der Bezug eines Krankentaggelds geltend gemacht wurde, ergäbe dies ein monatliches Taggeld von CHF 4‘899.85. Dies wiederum deckt sich mit keiner der obenstehenden Zahlen. Noch weniger stimmen diese bereits erwähnten Angaben mit den Angaben im Fragebogen für Arbeitgebende vom 27. April 2015 zuhanden der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) überein. Dort wurde nämlich angegeben, der Kläger habe von Mai bis August 2014 monatlich einen Lohn von CHF 5‘400.--, von September bis Dezember 2014 einen solchen von CHF 4‘320.-- und zudem einen 13. Monatslohn von CHF 3‘238.70 erhalten. Von Januar bis Mai 2015 wurde ein Monatslohn von CHF 3‘238.70 genannt (KB 17). Im Rahmen der Klage wird schliesslich ein Betrag von CHF 4‘874.40 als Krankentaggeld für einen Monat gefordert. Dies würde einem Monatslohn von CHF 5‘416.--, bzw. einem Monatslohn von CHF 5‘000.-- zuzüglich CHF 416.-- Anteil des 13. Monatslohnes entsprechen.

Die Angaben des Klägers bezüglich seines Lohnanspruchs sind nicht einheitlich. Vor allem ist unklar, weshalb während mehrerer Monate die Auszahlung von Krankentaggeldern ausgewiesen wurde, obwohl noch keine entsprechende Meldung bei der Beklagten erfolgt war. Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Berechnung des Lohnanspruchs des Klägers, bzw. die Berechnung des ihm zustehenden Krankentaggeldes auf den Lohnabrechnungen von Juni bis Dezember 2014. Dies alles stellt schon in Frage, ob wirklich vom ursprünglich im Arbeitsvertrag vom 5. Mai 2014 genannten monatlichen Grundlohn von CHF 5‘000.-- ausgegangen werden könnte, wenn der Kläger denn überhaupt einen Anspruch auf ein Taggeld hätte. Hinzu kommt, dass sich aus den vom Kläger bei der Beklagten eingereichten Auszügen (AB 23) seines Kontos der Jahre 2014 und 2015 nichts ergibt, was auf einen regelmässigen Lohnfluss hinweisen würde. Es finden sich Vergütungen der D____ GmbH an folgenden Daten: 30. Mai 2014, 11. Juli 2014, 15. September 2014, 8. Oktober 2014, 14. November 2014, 1. Juli 2015 und 5. August 2015. Die Vergütungen sind unterschiedlicher Höhe und betragen zwischen CHF 2‘500.-- und 5‘360.05. Zudem ergeben sich aus den Kontoauszügen verschiedene Bareinzahlungen, bei welchen allerdings nicht ersichtlich ist, wer diese getätigt hat. Auch die vom Rechtsvertreter des Klägers mit E-Mail vom 8. April 2016 (AB 18) bei der Beklagten eingereichten Buchungsübersichten bzw. Belege über Buchungen auf dem Konto der D____ GmbH vermögen keine regelmässigen Lohnzahlungen an den Kläger zu belegen. Insbesondere stimmen die Bankunterlagen nicht mit den oben erwähnten Lohnabrechnungen überein.

4.2.3. Vorliegend kann aufgrund der sich teilweise stark widersprechenden Angaben nicht festgestellt werden, welchen Lohn er denn im Gesundheitsfall erhalten hätte. Da der Kläger angab, er habe den vollen Lohn erhalten und auch die Lohnabrechnungen ein anstelle des Lohnes ausbezahltes Krankentaggeld von CHF 5‘400.-- ausweisen (siehe oben), wäre zu erwarten, dass sich dies in den Kontoauszügen sowohl des Klägers als auch der Beklagten ablesen lässt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Aufgrund der Undurchsichtigkeit der Lohnverhältnisse ist schon fraglich, ob überhaupt einer der angegebenen Löhne stimmt. Ebenso zweifelhaft ist, dass es sich im Fall, dass der Kläger nicht gleich zu Beginn des angegebenen Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig geworden wäre, anders verhalten hätte, und die Lohnzahlungen dann nachvollziehbar gewesen wären.

Der Kläger vermag vorliegend folglich nicht zu beweisen, welchen Lohn er, sofern überhaupt, im Gesundheitsfall erhalten hätte. Dementsprechend ist kein Schaden bewiesen, insbesondere dessen allfällige Höhe bleibt unbewiesen. Schon aus diesem Grund ist daher ein Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen der Beklagten zu verneinen.

Selbst wenn im Übrigen ein bestimmter Lohn, welchen der Kläger im Gesundheitsfall erhalten hätte, festgestellt werden könnte, müsste der Anspruch aber auch aus anderen Gründen abgelehnt werden. Dies zeigt sich im Folgenden.

4.3. Die Beklagte zeigt sich der Auffassung, dass der Kläger schon aus dem Grund keinen Anspruch auf Taggeldleistungen habe, weil er vor der Arbeitsunfähigkeit kein Salär von der D____ GmbH erhalten habe.

Der eingereichte Arbeitsvertrag ist auf den 5. Mai 2014 datiert (AB 1). Der Lohnausweis 2014 sowie die Lohnabrechnung für Mai 2014 wurden ebenfalls ab diesem Datum ausgestellt (KB 16). Die vom Kläger geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit beginnt jedoch erst einen Tag später, nämlich am 6. Mai 2014. Es kann vorliegend offen bleiben, ob davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger für den 5. Mai 2014 einen Lohn erhalten hätte und daher vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit ein Lohn ausbezahlt wurde. Ebenso kann darauf verzichtet werden, eine Auslegung von Art. E 5 Abs. 1 und Art. A 4 Abs. 6 AVB vorzunehmen um zu bestimmen, was genau mit dem „letzten Lohn“ gemeint ist. Gemäss den eigenen Angaben des Klägers, erhielt er von der Beklagten seinen Lohn trotz seiner Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt (Klage, S. 6). Damit hatte er keinen Erwerbsausfall und folglich auch keinen Schaden. Seine Ausführung, die D____ GmbH sei davon ausgegangen, dass sie von der Beklagten sämtliche dem Kläger ausbezahlten Löhne zu einem späteren Zeitpunkt zurückbekomme, vermag nicht zu überzeugen. Die Tatsache, dass der neue Gesellschafter und Geschäftsführer, K____, am 6. Januar 2017 eine Abtretung der Forderungen der D____ GmbH gegenüber der Beklagten betreffend die Auszahlung des Lohnes des Klägers seit Mai 2014 an den Kläger unterschrieb (KB 21; vgl. Tatsachen I.d), weist viel mehr darauf hin, dass diese selbst gegenüber der Beklagten keine Forderung (mehr) stellen will. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art. 87 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) vorsieht, dass derjenigen Person, zu deren Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zusteht. Diese Bestimmung ist im Sinne von Art. 98 VVG zwingender Natur und hat zur Folge, dass nur die begünstigte Person Anspruchsberechtigte der Versicherungsleistung ist und der Versicherer sich nur mit Leistung an diese befreien kann (vgl. BGE 141 III 112, 114 E. 4.3 mit Hinweisen = Praxis 2016 Nr. 96; vgl. auch Christoph Frey / Nathalie Lang in: Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz [BSK VVG] - Nachführungsband, Basel 2012, Art. 87 ad N 23). Dieses Vertragsverhältnis kann mit einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220]) verglichen werden. Insofern besteht also eine Analogie zwischen Art. 87 VVG und Art. 112 Abs. 2 OR (BGE 141 III 112, 114 E. 4.3 mit Hinweisen = Praxis 2016 Nr. 96, vgl. auch Roberta Papa, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von Lohnfortzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen, in: ArbR 2009, S. 69 ff., S. 79 und Gustavo Scartazzini, Krankentaggeldversicherung, in: AJP 1997, S. 667 ff., S. 668). Der Kläger wäre somit ohnehin die einzige zur vorliegenden Klage aktivlegitimierte Person gewesen. Die D____ GmbH konnte mangels eigenen Forderungsrechts gar keine Forderung gegenüber der Beklagten an den Kläger abtreten. Es wäre insofern nachvollziehbarerer gewesen, wenn der Kläger ‑ der vorbringt, er habe seinen Lohn von der D____ GmbH als Arbeitgeberin stets erhalten ‑ seine Forderung an die D____ GmbH abgetreten hätte, damit diese die Krankentaggelder zurückerhält, welche sie ausbezahlt hat.

Ein Anspruch auf ein Krankentaggeld aufgrund eines Schadens im Sinne eines Lohnausfalls muss somit auch aus diesem Grund verneint werden.

4.4. Da ein Krankentaggeldanspruch bereits aufgrund der obigen Ausführungen ohnehin verneint werden muss, kann offen bleiben, ob der Tatbestand von Art. 40 VVG (betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs) ‑ wie von der Beklagten geltend gemacht ‑ erfüllt ist. Dies betrifft namentlich die Frage, ob die Übernahme der GmbH und den Abschluss eines Arbeitsvertrages des Klägers mit sich selbst, einzig darauf abzielten, Leistungen der Beklagten zu beziehen. Diesbezüglich sei jedoch zumindest darauf hingewiesen, dass die Übernahme der Stammanteile der D____ GmbH am 29. April 2014, das Datum des Arbeitsvertrags (5. Mai 2014) und die ab dem 6. Mai 2014 geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit auffällig nahe beieinander liegen. Hinzu kommt, dass es sich bei der beim Kläger diagnostizierten pigmentierten villonodulären Synovalitis (PVNS) um ein Rezidiv handelte (vgl. z.B. Bericht von Dr. O____ und PD Dr. P____ des I____ vom 29. Juli 2014, AB 5). Die Rezidivrate der PVNS liegt bei 10 bis 20% (Pschyrembel - Klinisches Wörterbuch 266. Auflage, Berlin 2014, S. 2070). Demnach muss jemand, der einmal darunter leidet, mit einem Rezidiv rechnen, wenngleich die Wahrscheinlichkeit eines Rezidivs begrenzt ist. Dabei ist anzunehmen, dass sich die Symptome bei einem Rezidiv ähnlich gestalten wie beim ersten Auftreten einer PVNS und eine betroffene Person somit zumindest ein Rezidiv vermuten kann.

5.1. Die Klage ist abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Klage wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Kläger – Beklagte – Beigeladener

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