No clearly proven summary dismissal in employment disputeKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2017.45

ENTSCHEID

vom 24. Januar 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 28. August 2017

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

A____ (Arbeitnehmerin, Berufungsklägerin) war seit Dezember 2012 bei der Kollektivgesellschaft B____ (Arbeitgeberin, Berufungsbeklagte) im Service des Restaurations- und Hotelbetriebs [...] im Stundenlohn angestellt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Einschreiben vom 25. November 2013 auf den 30. November 2013. Die Arbeitnehmerin holte das Schreiben auf der Post nicht ab. Am 28. November 2013 nahm die ebenfalls bei der Arbeitgeberin angestellte Putzfrau C____ der Arbeitnehmerin den Schlüssel ab. Die Arbeitnehmerin rief daraufhin die Polizei und begab sich in der Folge nicht mehr an ihren Arbeitsplatz. Die Parteien waren sich über die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deren finanziellen Folgen uneinig. Am 9. September 2016 gelangte die Arbeitnehmerin an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt. Das Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom 19. Dezember 2016 an das Zivilgericht Basel-Stadt begehrte die Arbeitnehmerin, die Arbeitgeberin sei „zur Zahlung von CHF 17'907.25 (abzgl. der gesetzlichen und vertraglichen Arbeitnehmerbeiträge für AHV, ALV, NBU und KTG auf dem Bruttogehalt für Dezember 2013 von CHF 2'868.12 sowie auf dem Bruttolohn für den vorenthaltenen Zeitzuschlag von CHF 3'708.05 und für 4 arbeitsfreie Sonntage von CHF 768.60) nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2013“ an die Arbeitnehmerin zu verpflichten. Die Arbeitgeberin beantragte mit Stellungnahme vom 16. März 2017, die Klage abzuweisen. Am 28. August 2017 fand die Hauptverhandlung statt. An dieser wurde C____ als Zeugin befragt. Den Antrag der Arbeitnehmerin, die Zeugin unter Beizug eines Dolmetschers rumänischer Sprache nochmals zu befragen, lehnte das Zivilgericht ab. Mit Entscheid vom 28. August 2017 (rektifiziert am 29. August 2017) verpflichtete das Zivilgericht die Arbeitgeberin, der Arbeitnehmerin CHF 2'687.30 netto nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2013 zu zahlen. Die Mehrforderung wies das Zivilgericht ab.

Gegen diesen Entscheid erhob die Arbeitnehmerin am 29. November 2017 Berufung an das Appellationsgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, den Entscheid abzuändern und die Arbeitgeberin zu verpflichten, der Arbeitnehmerin „CHF … nebst Zins seit dem 31. Dezember 2017“ zu bezahlen. In verfahrensmässiger Hinsicht begehrt sie die unentgeltliche Rechtspflege mit [...], Advokat, als ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand. Des Weiteren stellt sie folgende sechs Beweisanträge:

„1. Es sei die an der Hauptverhandlung der Vorinstanz einvernommene Zeugin erneut, diesmal in ihrer Muttersprache und übersetzt durch eine/n qualifizierte/n Dolmetscher/in, zur Sache zu befragen und es sei die Befragung auf weitere Sachverhaltselemente auszudehnen.

2. Es sei die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten, Frau [...], von Amtes wegen zu einer Beweisaussage unter Strafdrohung gemäss Art. 192 ZPO zu verpflichten und zur Sache zu befragen. Eventualiter sei Frau [...] im Rahmen einer Parteiaussage nach Art. 191 ZPO zu den rechtserheblichen Tatsachen zu befragen.

3. Es sei Herr [...], Inhaber der [...] AG ([...]) als Experte zum Leistungsumfang, zur Funktionsweise und zu den Rapportmöglichkeiten von [...] Kassensystemen, wie eines in der [...] Bar, wo die Berufungsklägerin arbeitete, installiert war, vor Gericht zu laden und gerichtlich zu befragen.

4. Es sei der Berufungsbeklagten Frist zu setzen, um jene Stelle bekannt zu geben, welcher sie jeweils die schriftlichen Tages-, Wochen- und/oder Monatsrapporte des [...] Kassensystems zur Buchführung ausgehändigt hat (mutmasslich die [...] SA, [...]), resp. mitzuteilen, wo diese Rapporte aufbewahrt oder abgelegt/archiviert sind.

5. Es sei die Buchhaltungsstelle gemäss Beweisantrag 4 hiervor gerichtlich zur Edition der Tagesrapporte des [...] Kassen- und Ausschanksystems (bestehend aus Spartenrapport, Servicerapport, Umsatzrapport und Finanzrapport) für die Zeit von Donnerstag, 28. November, bis und mit Montag, 2. Dezember 2013, (resp. die Wochenrapporte oder den Monatsrapport für den genannten Zeitraum) aufzufordern. Eventualiter (für den Fall, dass diese aufbewahrungspflichtigen Belege sich nicht extern, sondern bei der Berufungsbeklagten befinden) sei die Berufungsbeklagte zur Edition der genannten Rapporte aufzufordern.

6. Es sei die vorerwähnte [...] AG gerichtlich anzuweisen, durch einen Servicetechniker die technischen Tagesjournale für die Zeit von Donnerstag, 28. November, bis und mit Montag, 2. Dezember 2013, abrufen zu lassen und dem Gericht in verständlicher und lesbarer Form zur Verfügung zu stellen. Für den Fall, dass die Rapporte gemäss den vorstehenden Beweisanträgen 4 und 5 nicht erhältlich gemacht werden können, sei die [...] AG zusätzlich gerichtlich anzuweisen, durch den Servicetechniker für den genannten Zeitraum die Tages-, Wochen- oder Monatsrapporte (bestehend aus Spartenrapport, Servicerapport, Umsatzrapport und Finanzrapport) ausdrucken zu lassen und dem Gericht zu übermitteln.“

Mit Eingabe vom 30. November 2017 verbesserte die Berufungsklägerin ihre Rechtsbegehren, indem sie den in der Berufungsschrift ausgelassenen Forderungsbetrag auf CHF 15'132.20 bezifferte und den Beginn des Zinslaufs auf den 31. Dezember 2013 berichtigte. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts zog die Akten des zivilgerichtlichen Verfahrens bei. Er verzichtete darauf, eine Berufungsantwort einzuholen.

Erwägungen

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 30. Oktober 2017 zugestellt. Diese erhob am 29. November 2017 und damit am letzten Tag der Frist Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). In Rechtsbegehren 1 fehlt die Bezifferung. Die Eingabe der Berufungsklägerin vom 30. November 2017, mit der sie ihr Rechtsbegehren nachbessert, ist verspätet und deshalb unbeachtlich. Bei Fehlen der Bezifferung ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin keine Nachfrist zur Verbesserung des ungenügenden Berufungsbegehrens anzusetzen und grundsätzlich auf die Berufung nicht einzutreten. Diese Rechtsfolge steht jedoch unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus. Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit unbezifferten Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Berufungsbegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, welchen Geldbetrag der Berufungskläger verlangt (BGE 137 III 617 E. 6 S. 621 f.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 34 f.). Im vorliegenden Fall ergibt sich die geltend gemachte Höhe der Forderung aus der Begründung der Berufung (vgl. Berufung, Rz. 15–17). Auf die frist- und im Übrigen formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

1.2 Zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden und es sind auch keine Beweise abzunehmen (vgl. E. 4 hiernach). Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

1.3 Die Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei denn, sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel durchzuführen. Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung und Würdigung des Sachverhalts. Sie stellt dabei sechs Beweisanträge. Das mit dem ersten Antrag begehrte Beweismittel erweist sich als unerheblich für den Entscheid und die übrigen fünf beantragten Beweismittel stellen unzulässige Noven dar (vgl. E. 4 hiernach). Auch bei der weiteren rechtlichen Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid stützt die Berufungsklägerin sich wiederholt auf unzulässige Noven (vgl. E. 5.3 und 5.4). Teilweise widerspricht sie sich selbst (Berufung, Rz. 9; vgl. E. 5.4.3). Und selbst wenn den beantragten Beweismitteln und der Beweiswürdigung der Berufungsklägerin gefolgt würde, spräche dies nicht für die behauptete fristlose Entlassung, sondern für eine ordentliche Kündigung mit Freistellung (vgl. E. 4.2 und 5.4). Die Berufung erweist sich somit insgesamt als offensichtlich unbegründet, weshalb der Instruktionsrichter darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen.

Die Berufungsklägerin begehrte vor Zivilgericht unter anderem Schadenersatz und eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Sie berief sich zur Begründung der Fristlosigkeit auf das Kündigungsschreiben vom 25. November 2013. Das Zivilgericht erwog allerdings, dass der Wortlaut des Schreibens nicht auf eine fristlose Entlassung hindeute (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3 S. 6). Sodann schloss die Berufungsklägerin aus den Geschehnissen vom 28. November 2013 auf eine fristlose Entlassung. Das Zivilgericht sah es als unbestritten an, dass die Berufungsklägerin, als sie am Abend des 28. November 2013 zur Arbeit erschienen sei, von der Putzfrau C____ im Auftrag der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten aufgefordert worden sei, den Schlüssel abzugeben. Der Berufungsklägerin zufolge sei dies unter dem Vorwand geschehen, dass die Putzfrau etwas aus dem Keller holen müsse. Als sie den Schlüssel anschliessend habe zurückhaben wollen, habe ihr diese mitgeteilt, sie dürfe ihr den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, da dessen Abnahme im Auftrag der Chefin erfolgt sei. Die Berufungsbeklagte habe dagegen angegeben – so das Zivilgericht –, dass der Schlüssel für einen Handwerker benötigt worden sei. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass die Berufungsklägerin den Schlüssel nicht mehr zurückerhalte. Das Zivilgericht befragte zu diesem Vorfall C____ als Zeugin. In Würdigung deren Aussagen kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Zeugin die Version der Berufungsbeklagten bestätigt habe, wonach der Schlüssel lediglich wegen einer Reparatur herausverlangt worden sei. Dass der Berufungsklägerin mitgeteilt worden sei, sie dürfe den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, da dessen Abnahme im Auftrag der Chefin erfolgt sei, sei nicht bestätigt worden. Selbst wenn eine derartige Aussage gemacht worden wäre, wäre diese indes nicht ohne Weiteres als fristlose Entlassung zu verstehen gewesen, da der Schlüssel im fraglichen Zeitpunkt bzw. wohl am nächsten Tag für einen Handwerker benötigt worden sei und deshalb nicht am selben Abend habe retourniert werden können. Die Aufforderung zur Abgabe des Schlüssels impliziere damit für sich alleine keine fristlose Entlassung. Gegen das Vorliegen einer fristlosen Entlassung spreche des Weiteren ein Schreiben der Berufungsbeklagten vom 29. November 2013. Die Berufungsklägerin werde darin um Mitteilung der Bankangaben für den Dezemberlohn 2013 gebeten. Zudem werde festgehalten, dass sie unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei, und es werde eine Verwarnung ausgesprochen. Weder das Inaussichtstellen des Dezemberlohns noch die Verwarnung machten Sinn, wenn bereits am Vorabend mit der Schlüsselabnahme eine fristlose Entlassung vollzogen worden wäre. Aus diesen Gründen verneinte das Zivilgericht das Vorliegen einer fristlosen Entlassung. Es ging von einer ordentlichen Kündigung auf den 31. Dezember 2013 als den nächstmöglichen Termin mit Freistellung spätestens ab dem 1. Dezember 2013 aus und sprach der Berufungsklägerin den Lohn für den Monat Dezember 2013 zu (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3–2.5).

Des Weiteren machte die Berufungsklägerin vor Zivilgericht die geldmässige Kompensation für regelmässige Nachtarbeit geltend. Das Zivilgericht verneinte einen Anspruch auf Auszahlung eines Zeitzuschlags, weil die Berufungsklägerin im Dezember 2013 keine Arbeit mehr habe erbringen müssen. Daher sei eine Kompensation des Zuschlags für die Nachtarbeit durch Freizeit möglich gewesen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3). Ebenso lehnte das Zivilgericht eine geldmässige Kompensation für Sonntagsarbeit ab, da die Berufungsklägerin die ihr zustehenden vier arbeitsfreien Sonntage im Dezember 2013 habe beziehen können (Entscheid des Zivilgerichts, E. 4).

In der Berufung hält die Berufungsklägerin an den geltend gemachten Ansprüchen wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Berufung, Rz. 15) und am Anspruch auf Auszahlung eines Zeitzuschlags wegen regelmässiger Nachtarbeit (Berufung, Rz. 16) fest. Einen Anspruch auf geldmässige Kompensation für Sonntagsarbeit macht sie nicht mehr geltend (Berufung, Rz. 16). Sie rügt zum einen, dass das Zivilgericht den Sachverhalt unvollständig sowie teilweise unrichtig festgestellt habe (Berufung, Rz. 4), und stellt in diesem Zusammenhang sechs Beweisanträge (vgl. E. 4 hiernach). Zum andern bemängelt sie die Sachverhaltswürdigung durch das Zivilgericht (vgl. E. 5).

4.1 Mit Beweisantrag 1 begehrt die Berufungsklägerin, die vor Zivilgericht einvernommene Zeugin C____ erneut, diesmal in ihrer Muttersprache und übersetzt durch eine/n qualifizierte/n Dolmetscher/in, zur Sache zu befragen und die Befragung auf weitere Sachverhaltselemente auszudehnen.

Die Berufungsklägerin führt nicht aus, auf welche „weiteren Sachverhaltselemente“ die Befragung auszudehnen sei. Insoweit ist der Beweisantrag von vornherein offensichtlich unbegründet.

Die Berufungsklägerin bemängelt die Durchführung der Zeugenbefragung vor dem Zivilgericht. Die Befragung habe sich von Beginn weg schwierig gestaltet, nachdem sich herausgestellt habe, dass die Zeugin rumänischer Muttersprache sei und nur sehr limitiert Deutsch spreche. Obwohl die Berufungsbeklagte, welche die Zeugin beantragt habe, dies habe wissen müssen, habe sie keinen Antrag auf Übersetzung gestellt. Die sprachlichen Schwierigkeiten gingen aus dem Verhandlungsprotokoll deutlich hervor und hätten dazu geführt, dass das Gericht die Befragung sehr knapp gehalten und keine Rückfragen gestellt habe. Angesichts der sprachlichen Schwierigkeiten und der unklaren Antworten habe auch der Vertreter der Berufungsklägerin keinen Sinn darin gesehen, der Zeugin differenzierte Zusatzfragen zu stellen, sondern habe dem Gericht beantragt, die Zeugin nochmals unter Beizug eines Dolmetschers zu befragen. Das Gericht habe diesen Antrag zu Unrecht abgewiesen, weshalb er im Berufungsverfahren nochmals gestellt werde (Berufung, Rz. 7).

C____ fragte die Zivilgerichtspräsidentin zwar, ob diese Rumänisch sprechen könne. Sie erklärte aber, sie verstehe Hochdeutsch, wenn auch nicht perfekt. Aus dem Protokoll ergibt sich zudem, dass sie jede Frage verständlich, wenn auch nicht in perfektem Deutsch hat beantworten können (Verhandlungsprotokoll, S. 2 und 3). Für die von der Berufungsklägerin bereits vor erster Instanz beantragte Wiederholung der Einvernahme der Zeugin besteht damit kein Anlass. Dass das Zivilgericht wegen sprachlicher Schwierigkeiten die Befragung knapp gehalten und keine Rückfragen gestellt habe, kann dem Protokoll entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin nicht entnommen werden. Überdies führt die Berufungsklägerin selber aus, „dass es im Grunde keinen Unterschied macht, unter welchem Vorwand die Putzfrau der Berufungsklägerin den Schlüssel abnahm. Tatsache ist, dass sie den Schlüssel […] an sich nahm und ihn nicht mehr zurückgegeben, sondern der Berufungsklägerin ausgehändigt hat. Dies ist unbestritten und auch ausdrücklich im Polizeirapport festgehalten“ (Berufung, Rz. 13). Damit ist eine nochmalige Befragung von C____ auch nach Ansicht der Berufungsklägerin entbehrlich. Der Beweisantrag 1 ist deshalb offensichtlich unbegründet.

4.2 Die Beweisanträge 2 bis 6 stellt die Berufungsklägerin erstmals im Berufungsverfahren. Die Beweisanträge 3 bis 6 betreffen das Kassensystem der Berufungsbeklagten. Die Berufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang in der Berufung erstmals aus, dass sie erst im Lauf der zivilgerichtlichen Verhandlung Anlass gehabt habe, ihrem Rechtsvertreter mitzuteilen, dass ihr die Putzfrau auch den sogenannten Servicestift zum in der Bar installierten Kassen- und Ausschanksystem abgenommen habe. Mit den beantragten Beweismitteln lasse sich nachweisen, ob nach der Polizeikontrolle und ihrem Weggang jemand anders mit ihrem Stift in der Bar gearbeitet habe. Sie gehe von einer abgekarteten Sache aus, da sie wisse, dass ihr Ersatz schon in einem anderen Lokal der Berufungsbeklagten bereitgestanden habe (Berufung, Rz. 10 und 11).

Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wenn es nach Ansicht der Berufungsklägerin rechtserheblich ist, dass ihr der Servicestift abgenommen worden sei und ob nach ihrem Weggang jemand anderes damit gearbeitet habe, hätte sie bereits vor dem Zivilgericht Anlass gehabt, diese Behauptung bzw. Vermutung vorzubringen und die diesbezüglichen Beweisanträge zu stellen. Dass die Berufungsklägerin ihren Rechtsvertreter nicht rechtzeitig über diese Tatsachen informiert habe, haben sich die Berufungsklägerin und ihr Rechtsvertreter selber zuzuschreiben. Bei zumutbarer Sorgfalt hätten die neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel schon vor dem Zivilgericht vorgebracht werden können, weshalb sie im Berufungsverfahren unzulässige Noven sind, die keine Berücksichtigung finden. Ausserdem sind die mit den Anträgen 3 bis 6 zu beweisenden Tatsachen nicht rechtserheblich. Selbst wenn der Berufungsklägerin auch der Servicestift abgenommen worden wäre und sie nach dessen Abnahme nahtlos durch eine andere Arbeitnehmerin ersetzt worden wäre, könnte daraus höchstens auf eine Freistellung, nicht aber auf eine fristlose Entlassung geschlossen werden (vgl. E. 5.2 und 5.4.3 hiernach).

Auch für die Parteibefragung und die Beweisaussage der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten gemäss Beweisantrag 2 gelten die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO. Daran ändert nichts, dass die Beweisaussage (Art. 192 ZPO) und nach einem Teil der Lehre auch die Parteibefragung (Art. 191 ZPO) von Amtes wegen vorgenommen werden können (vgl. dazu Weibel/Walz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 191–192 ZPO N 10 f.). Denn Art. 317 Abs. 1 ZPO beansprucht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls auch für Berufungsverfahren Geltung, in denen wie vorliegend der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziffer 2 ZPO) (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; 138 III 625 E. 2.2 S. 627 f.; AGE ZB.2016.2 vom 3. März 2017 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). Bei zumutbarer Sorgfalt hätten auch die Parteibefragung und die Beweisaussage der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten schon vor dem Zivilgericht beantragt werden können, weshalb sie im Berufungsverfahren unzulässige Noven sind, die keine Berücksichtigung finden. Im Übrigen erscheint es ausgeschlossen, dass die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten Angaben machen würde, die der bisherigen Darstellung der Berufungsbeklagten widersprechen.

Die Beweisanträge 2 bis 6 stellen daher allesamt Noven dar, die im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden können. Sie sind mithin offensichtlich unbegründet.

4.3 Dementsprechend werden die in der Berufung gestellten Beweisanträge abgewiesen.

5.1 Die Berufungsklägerin rügt die Würdigung des Sachverhalts durch das Zivilgericht. Die Berufungsbeklagte habe das Arbeitsverhältnis entgegen der Ansicht des Zivilgerichts nicht ordentlich gekündigt, sondern fristlos aufgelöst (Berufung, Rz. 4–14).

5.2 Bei der Beendigung unbefristeter Arbeitsverträge wird zwischen der ordentlichen und der ausserordentlichen Kündigung unterschieden (Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 335 OR N 5). Die ordentliche Kündigung ist die Erklärung des Willens, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vorgeschriebenen Fristen und Termine aufzuheben. Demgegenüber wird das Arbeitsverhältnis bei der ausserordentlichen Kündigung unter Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Fristen und Termine aufgehoben (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 657, 744). Wenn eine Partei die Kündigung auf einen bestimmten Termin erklärt hat, ohne dass die volle Länge der Kündigungsfrist gewahrt ist, spricht man von einer vorzeitigen Kündigung. Bei einer solchen ist zu prüfen, ob eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist. Eine ausserordentliche Kündigung muss nicht notwendigerweise fristlos erfolgen, sondern kann mit einer Sozialfrist zur Schonung der Gegenpartei verbunden sein. Die Frage beurteilt sich nach dem tatsächlichen Willen des Kündigenden, wenn der Empfänger diesen tatsächlich richtig verstanden hat. Mangels einer solchen Feststellung ist die Kündigung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, also darauf abzustellen, wie der Empfänger die Erklärung in guten Treuen hat verstehen dürfen und müssen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 335 OR N 20). Dabei gilt es zu beachten, dass der Ausspruch einer Kündigung als fristlos eindeutig und unmissverständlich sein muss (BGer 4A_518/2013 vom 29. Januar 2014 E. 3.3). Andernfalls ist von einer Kündigung auf den nächstmöglichen Termin auszugehen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337 OR N 18; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 337 OR N 1). Die Aufforderung, den Arbeitsplatz sofort zu räumen, kann auch als ordentliche Kündigung mit Freistellung verstanden werden (BGer 4A_518/2013 vom 29. Januar 2014 E. 3.3; OGer BL, in: JAR 1995, S. 205, 206; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 337 OR N 15). Gemäss einer in der Lehre vertretenen Auffassung stellt der Umstand, dass nur eine relativ kurze Frist eingehalten wird, obwohl die massgebende Frist wesentlich länger ist, ein erhebliches Indiz für eine ausserordentliche Kündigung dar (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 335 OR N 21).

5.3 Die Berufungsbeklagte behauptet, sie habe das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen wollen. Da sie nicht gewusst habe, dass eine ordentliche Kündigung auf Ende November nicht möglich gewesen sei, habe sie die Kündigung fälschlicherweise auf Ende November statt auf Ende Dezember erklärt (Stellungnahme zur Klage, Rz. 5 und 15; Verhandlungsprotokoll, S. 7 f.). Für diese Darstellung spricht auch das Schreiben der Treuhänderin der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin vom 29. November 2013 (Klagebeilage 6). Darin wird die Berufungsklägerin gebeten, ihre Bankangaben „für den Monatslohn Dezember 2013“ mitzuteilen. Ausserdem wird sie verwarnt, weil sie am Vortag unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei. Dieses Schreiben datiert vor der Beanstandung der Kündigung mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 (Klagebeilage 8). Es ist folglich nicht vor dem Hintergrund einer Beanstandung der Kündigung verfasst worden und gibt den ursprünglichen Willen der Berufungsbeklagten wieder. Die erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung, das Schreiben vom 29. November 2013 sei fingiert (Berufung, Rz. 14), ist verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und unbewiesen. Dass die Berufungsbeklagte entgegen ihrer Darstellung die Berufungsklägerin fristlos hat entlassen wollen, ist nicht erstellt.

5.4

5.4.1 Die Berufungsklägerin macht demgegenüber geltend, dass sie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als fristlose Entlassung hat verstehen dürfen (Berufung, Rz. 4–14). Hierzu beruft sie sich auf das Kündigungsschreiben vom 25. November 2013 (vgl. E. 5.4.2 hiernach), das Verhalten der Gesellschafterin sowie der Putzfrau der Berufungsbeklagten am 28. November 2013 (vgl. E. 5.4.3) und auf den Requisitionsbericht der Kantonspolizei Basel-Stadt vom selben Tag (vgl. E. 5.4.4).

5.4.2 Die Berufungsklägerin durfte und konnte das Kündigungsschreiben vom 25. November 2013 (Klagebeilage 4) nach dem Vertrauensprinzip nicht als ausserordentliche Kündigung verstehen. Das eingeschrieben versandte Kündigungsschreiben holte sie auf der Post nicht ab. Sie hatte damit bis zum Empfang des am 11. Dezember 2013 nochmals mit gewöhnlicher Post versandten Kündigungsschreibens (vgl. Klagebeilage 7) keine Kenntnis von diesem. Ausserdem deutet darin – abgesehen von der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist – nichts auf eine ausserordentliche Kündigung hin (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3 S. 6). Als Endtermin wird das Monatsende angegeben, wie dies bei ordentlichen Kündigungen nach Ablauf der Probezeit gesetzlich vorgesehen und üblich ist (vgl. Art. 335c Abs. 1 OR). Aus der deutlich zu kurzen Frist hätte sie daher auch nicht auf eine ausserordentliche Kündigung mit Sozialfrist schliessen können.

5.4.3 Auch aus dem Verhalten der Gesellschafterin und der Putzfrau der Berufungsbeklagten am 28. November 2013 durfte die Berufungsklägerin nicht ableiten, dass sie fristlos entlassen worden sei.

Die Berufungsklägerin behauptet, die Putzfrau habe von ihr den Schlüssel unter dem Vorwand herausverlangt, sie brauche ihn, um im Keller etwas zu holen. Als sie den Schlüssel habe zurückerhalten wollen, habe die Putzfrau erklärt, sie dürfe ihr den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, weil die Abnahme im Auftrag der Chefin erfolgt sei (Klage, Rz. 3). Die Putzfrau sagte als Zeugin aus, sie habe der Berufungsklägerin gesagt, sie solle ihr den Schlüssel geben, weil er für eine Reparatur gebraucht werde. Es sei allerdings möglich, dass die Berufungsklägerin sie nicht richtig verstanden habe (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Das Zivilgericht stellte auf diese Zeugenaussagen ab und kam zum Ergebnis, dass die Zeugin die Version der Berufungsbeklagten bestätigt habe, wonach der Schlüssel lediglich wegen einer Reparatur herausverlangt worden sei. Dass die Putzfrau der Berufungsklägerin mitgeteilt habe, sie dürfe den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, da dessen Abnahme im Auftrag der Chefin erfolgt sei, sei nicht bestätigt worden (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3 S. 7).

Die Berufungsklägerin rügt in diesem Zusammenhang die zivilgerichtliche Würdigung der Aussagen der Zeugin. Das Zivilgericht habe zu Unrecht auf die Zeugenaussagen abgestellt und nicht erkannt, dass die Antworten der Zeugin unter mehreren Gesichtspunkten nicht plausibel gewesen seien.

Erstens sei nicht geklärt worden, weshalb nach 18:00 Uhr ein Schlüssel für eine Reparatur gebraucht werde. Handwerker seien um diese Zeit nicht mehr unterwegs. Für die Reparatur am nächsten Tag habe es keinen Sinn gemacht, der Berufungsklägerin den Schlüssel abzunehmen; denn sie habe ohne Schlüssel das Lokal am Ende der Schicht um 1:00 oder 2:00 Uhr nachts (je nach Kundschaft) nicht mehr abschliessen können. Zweitens sei das Lokal, zu dem der Schlüssel passe (nämlich die Bar des Hotels [...]) bis nach Mitternacht durch die Berufungsklägerin geöffnet gewesen. Hätte jemand eine Reparatur ausführen wollen, so hätte ihn die Berufungsklägerin sicher nicht daran gehindert. Drittens hätte die Berufungsklägerin ihren Schlüsselbund sicher nicht für eine Handwerkerreparatur herausgegeben. Denn dann wäre klar gewesen, dass sie den Schlüssel nicht mehr habe, um am Ende ihrer Schicht abzuschliessen (Berufung, Rz. 9). Entgegen dieser Darstellung der Berufungsklägerin ist die Aussage der Putzfrau, sie habe den Schlüssel wegen einer Reparatur herausverlangt, durchaus plausibel. Unter der Annahme, dass die Reparatur am nächsten Tag hat durchgeführt werden sollen, erscheint es naheliegend, die Putzfrau den Schlüssel während ihrer gewöhnlichen Arbeitszeit und nicht erst am Ende der Schicht der Berufungsklägerin um 1:00 oder 2:00 Uhr herausverlangen zu lassen. Das Abschliessen der Bar am Ende der Schicht der Berufungsklägerin hätte von der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten übernommen werden können (vgl. Stellungnahme zur Klage, Rz. 7). Die Berufungsklägerin behauptet zwar, sie habe vor der Requisition der Polizei um 18:33 Uhr mehrmals vergeblich versucht, die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten anzurufen (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Selbst wenn dies zuträfe, könnte daraus nicht geschlossen werden, diese wäre viele Stunden später nicht in der Lage und bereit gewesen, das Lokal abzuschliessen. Dafür spricht auch, dass die Gesellschafterin während der Anwesenheit der Polizei vor Ort gewesen ist.

Viertens – so die Berufungsklägerin weiter – habe die Putzfrau bestätigt, dass es zwischen ihr und der Berufungsklägerin zu einem Streit gekommen sei. Dies leuchte kaum ein, wenn die Berufungsklägerin den Schlüssel einvernehmlich für eine angebliche Reparatur übergeben und ihn einvernehmlich nicht zurückerhalten haben solle (Berufung, Rz. 9). Die Putzfrau sagte dazu Folgendes aus: „Der Schlüssel wurde wegen einer Reparatur gebraucht. Ich habe es gesagt für sie. Vielleicht hat sie nicht richtig verstanden, was ich sagte. Wir hatten Streit. Sie sprach Hochdeutsch mit mir und rief die Polizei“ (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Die Putzfrau sagte somit gerade nicht aus, dass der Schlüssel einvernehmlich abgenommen worden sei. Dass die Berufungsklägerin sich mit der Putzfrau gestritten und die Polizei gerufen hat, nachdem die Putzfrau der Berufungsklägerin den Schlüssel abgenommen hatte und die Berufungsklägerin die Putzfrau vielleicht nicht richtig verstanden hatte, ist durchaus nachvollziehbar und spricht nicht gegen die Plausibilität der Zeugenaussagen. So führt die Berufungsklägerin selber aus, es verwundere nicht, dass sie in Panik geraten sei und die Polizei gerufen habe, als sie festgestellt habe, dass sie den Schlüssel nicht binnen Kurzem zurückerhalten werde, habe sie doch das Lokal am Ende nicht abschliessen können (Berufung, Rz. 9).

Fünftens – so die Berufungsklägerin schliesslich – machten die Abnahme des Schlüssels und die Übergabe an die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten auch deshalb keinen Sinn, weil die Gesellschafterin selber über Schlüssel zu all ihren Lokalitäten verfügt habe und auf diese Weise auch einem Handwerker hätte Zugang verschaffen können (Berufung, Rz. 9). Warum die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten den Schlüssel der Berufungsklägerin für die Reparatur benötigt hat, ist nicht bekannt. Es erscheint jedoch nicht unüblich, dass eine Inhaberin eines Restaura-tionsbetriebs den Schlüssel der ihr unterstellten Serviceangestellten für eine Reparatur durch einen Handwerker benötigt. Auch dies spricht nicht gegen die Plausibilität der Zeugenaussagen.

Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin (Berufung, Rz. 12) enthalten die Zeugenaussagen auch sonst keine Widersprüche. So kann zum einen den protokollierten Aussagen der Putzfrau nicht entnommen werden, dass die Berufungsklägerin den Arbeitsplatz bereits vor dem Eintreffen der Polizei verlassen habe (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Und zum andern kann aus dem Umstand, dass die Putzfrau im Requisitionsbericht nicht erwähnt wird, nicht geschlossen werden, die Putzfrau sei während der Requisition nicht mehr vor Ort gewesen. Die Putzfrau lieferte dafür vielmehr eine einleuchtende Erklärung, indem sie darlegte, sie sei auch dort gewesen, als die Polizei gekommen sei, aber niemand habe sie etwas gefragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3).

Die Kritik der Berufungsklägerin an der Plausibilität der Zeugenaussagen ist mithin unbegründet. Zu Recht stellte das Zivilgericht auf die Zeugenaussagen ab. Damit ist die von der Berufungsklägerin behauptete Version des Verhaltens der Putzfrau und der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten nicht bewiesen. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin selbst dann nicht von einer fristlosen Entlassung hätte ausgehen dürfen, wenn ihre Version zuträfe. Das Verhalten der Putzfrau hätte auch in diesem Fall die Fristlosigkeit der Kündigung nicht mit der nötigen Eindeutigkeit und Unmissverständlichkeit zum Ausdruck gebracht. Die Berufungsklägerin hätte daher höchstens von einer ordentlichen Kündigung mit Freistellung ausgehen können. In der Berufung behauptet die Berufungsklägerin erstmals, die Putzfrau habe gesagt, sie erhalte den Schlüssel nicht zurück, weil die Chefin das Arbeitsverhältnis per sofort aufgelöst habe und nicht wolle, dass sie noch länger hier arbeite (Berufung, Rz. 8). Dabei handelt es sich um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist diese Behauptung unglaubhaft, weil sie erst aufgestellt worden ist, nachdem das Zivilgericht eine fristlose Entlassung verneint hatte.

5.4.4 Gemäss dem Requisitionsbericht der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 28. November 2013 (Klagebeilage 5) gab die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten gegenüber der Polizei an, dass sie das Arbeitsverhältnis aufgelöst und dies der Berufungsklägerin schriftlich mitgeteilt habe. Damit erklärte sie nicht, die Auflösung sei fristlos erfolgt und deshalb bereits wirksam geworden. Vielmehr bestätigte sie bloss den Inhalt des Schreibens vom 25. November 2013, das heisst eine Kündigung auf einen späteren Zeitpunkt. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin (Berufung, Rz. 14) kann der Requisition auch nicht entnommen werden, dass zwischen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und dem Empfang des Schlüssels ein direkter Zusammenhang bestanden hat. Auch der Requisitionsbericht legt daher keine fristlose Entlassung nahe.

5.4.5 Gemäss diesen Erwägungen kam das Zivilgericht zu Recht zum Schluss, dass die Berufungsklägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht als fristlose Entlassung verstehen durfte. Die Kritik der Berufungsklägerin an der Würdigung des Sachverhalts durch das Zivilgericht ist unbegründet.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte die Berufungsklägerin grundsätzlich die Prozesskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Allerdings werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Dies gilt auch für das Berufungsverfahren (AGE ZB.2015.32 vom 22. April 2016 E. 3.2, mit Hinweisen). Vorliegend beträgt der Streitwert weniger als CHF 30'000.–, so dass das Berufungsverfahren kostenlos ist. Eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte ist für das Berufungsverfahren nicht geschuldet, weil der Berufungsbeklagten vor dem Appellationsgericht kein Aufwand entstanden ist.

Die Berufungsklägerin stellte mit ihrer Berufung ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine Partei, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die Frage der Mittellosigkeit der Berufungsklägerin kann offengelassen werden, da ihre Berufungsbegehren aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Begehren zu betrachten, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht bereits als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (statt vieler BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397). Die Gewinnaussichten der vorliegenden Berufung erscheinen beträchtlich geringer als die Verlustgefahren (vgl. E. 1.3 hiervor). Zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege daher abzuweisen und hat die Berufungsklägerin ihre Parteikosten selber zu tragen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 28. August 2017 (GS.2016.48) wird abgewiesen.

Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Mitteilung an:

Berufungsklägerin

Berufungsbeklagte

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.