Appeal against bankruptcy opening upheld after payment and solvency shownKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2017.44

ENTSCHEID

vom 20. Oktober 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegner

[...] Gläubiger

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. August 2017

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Sachverhalt

A____ (Schuldnerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des Einzelunternehmens C____ (UID [...]). Das Einzelunternehmen bezweckt gemäss Handelsregistereintrag „Führung eines gastronomischen Betriebes, Durchführen von Events sowie Anbieten von Catering“. Mit Entscheid vom 28. August 2017 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend Forderungen von B____ (Gläubiger, Beschwerdegegner) von CHF 1'051.65 und CHF 13.15, je nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2017, zuzüglich Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten den Konkurs über die Schuldnerin. Dagegen erhob diese am 7. September 2017 Beschwerde beim Appellationsgericht. Sie beantragt darin die Aufhebung der Konkurseröffnung. Weder der Gläubiger noch das Zivilgericht liessen sich innerhalb der ihnen gesetzten Frist zur Beschwerde vernehmen. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts erkannte der Beschwerde mit Verfügung vom 12. September 2017 antragsgemäss aufschiebende Wirkung zu. Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist hielt die Beschwerdeführerin ein. Auf die auch formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum Entscheid über die Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.; 136 III 294 E. 3.2 S. 295, mit Hinweisen; Giroud, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 20).

2.2 Die Beschwerdeführerin reichte zum Beweis, dass die Konkursforderung, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist, eine Quittung samt Abrechnung des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 6. September 2017 über die Hinterlegung einer Summe von CHF 2'308.20 ein (Forderung von CHF 1'608.20 zuzüglich Gebühren von CHF 700.–, vgl. Beschwerdebeilagen 6). Aus diesen Urkunden geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die vom Gläubiger in Betreibung gesetzte Forderung, einschliesslich der Zinsen und Kosten, beglichen hat. Damit ist die vollständige Tilgung der Schuld bewiesen und mithin die eine Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

2.3

2.3.1 Die andere Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – ist erfüllt, wenn der Schuldner über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen (AGE BEZ.2017.9 vom 14. März 2017 E. 2.3.1). Dies setzt voraus, dass objektiv betrachtet liquide – das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare – Mittel vorhanden sind, mit denen fällige Forderungen beglichen werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 2003, S. 57, 63; vgl. auch BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2). Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln zu tilgen (Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn), sondern setzt auch die „Lebensfähigkeit“ des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss auch im Zusammenhang mit den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die als Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 332). Die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb lebensfähig ist (vgl. Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 SchKG N 10).

2.3.2 Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister vom 5. September 2017 (Beschwerdebeilage 7) verzeichnet insgesamt 35 Betreibungen. In 29 Betreibungen sind die Forderungen beglichen (Status DB [Befriedigung nach Verwertung] und Z [Bezahlt an Betreibungsamt]). Offen waren sechs Forderungen (darunter die Konkursforderung) in der Höhe von insgesamt CHF 88'308.25 (Status RV [Rechtsvorschlag], KA [Konkursandrohung] und V [Verwertung]). Weitere fällige Forderungen sind nicht bekannt.

Diesen Verbindlichkeiten stehen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung liquide Mittel in Form eines beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hinterlegten Betrags von CHF 2'691.80 gegenüber (vgl. Beschwerdebeilage 8). Zudem ist die Beschwerdeführerin am Nachlass ihres am 20. November 2005 verstorbenen Ehemanns berechtigt. Diese Erbschaft ist nach wie vor ungeteilt. 2009 wurde Erbteilungsklage erhoben. Dieses Verfahren war bis am 12. Juni 2017 sistiert (Beschwerdebeilage 9). Am 25. August 2017 reichte der Kläger die Klagebegründung beim Zivilgericht Basel-Stadt ein (Beschwerdebeilage 10). Der Abschluss des Verfahrens ist noch nicht absehbar. Die Mittel aus dem Nachlass können daher grundsätzlich noch nicht als liquide bezeichnet werden. In Bezug auf ein zum Nachlass gehörendes Wertschriftenvermögen einigten sich die Parteien des Erbteilungsverfahrens im Oktober 2006 auf eine Aufteilung, wobei ein Bezug des Vermögens aber noch untersagt war (vgl. Präambel der Vereinbarung vom 7. September 2017, Beschwerdebeilage 14). Die Parteien des Erbteilungsverfahrens passten diese Verfügungssperre indessen mit Vereinbarung vom 7. September 2017 insofern an, als die Beschwerdeführerin von ihrem Anteil am Wertschriftenvermögen Wertschriften im Umfang von CHF 100'000.– verkaufen und den Erlös für die Tilgung der offenen Betreibungsforderungen verwenden kann (Beschwerdebeilage 14). Entsprechend beauftragte die Beschwerdeführerin die [Bank] mit der Veräusserung von Wertschriften im Umfang von CHF 100'000.– und ersuchte sie die Bank um Auszahlung des Verkaufserlöses auf ein Treuhandkonto ihres Rechtsvertreters (Beschwerdebeilage 15). Auch wenn dieser Auftrag im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht ausgeführt war, kann von einer Liquidität dieser Forderung gegenüber der Bank ausgegangen werden, da die Abwicklung eines solchen Verkaufsauftrags innert kurzer Frist möglich ist. Die Beschwerdeführerin konnte denn auch innert der ihr vom Instruktionsrichter des Appellationsgerichts gesetzten Frist nachweisen, dass inzwischen ein Betrag von CHF 102'691.80 über das Treuhandkonto ihres Rechtsvertreters an das Betreibungsamt überwiesen worden ist (Beilagen zur Eingabe vom 25. September 2017). Das Betreibungsamt bestätigte in zwei Eingaben vom 25. bzw. 27. September 2017, dass die Beschwerdeführerin CHF 102'691.80 zur Erledigung der Betreibungsverfahren betreffend die sechs offenen Betreibungsforderungen überwiesen habe und dass damit diese Forderungen bezahlt worden seien.

Demzufolge konnte die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung aufzeigen, dass sie über genügend liquide Mittel verfügt, um die fälligen Forderungen zu begleichen. Die Beschwerdeführerin machte ihre Zahlungsfähigkeit im engeren Sinne damit glaubhaft.

2.3.3 Zu prüfen ist des Weiteren, ob die Beschwerdeführerin ihren Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit wird nachzukommen können, so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Die Beschwerdeführerin weist diesbezüglich darauf hin, dass sie als Erbin ihres Ehemanns an dessen Nachlass hälftig beteiligt sei. Sie vermag glaubhaft zu machen, dass der hälftig aufzuteilende Nachlass mit dem oben erwähnten Wertschriftendepot, dem Erlös aus dem Verkauf einer Liegenschaft in Basel und mit einer Liegenschaft in [...] über CHF 2,98 Mio. beträgt (Beschwerde, Rz. 36 f.; vgl. auch Beschwerdebeilage 11). Die Beschwerdeführerin macht im Erbteilungsprozess einen Anspruch von CHF 1'488'300.60 geltend. Zwar ist die Höhe dieser Forderung strittig; die Beschwerdeführerin kann aber glaubhaft aufzeigen, dass ihr unbestrittener Anteil am Nachlass rund CHF 1 Mio. beträgt (Beschwerde, Rz. 38). Der Erbteilungsprozess wurde im Jahr 2009 eingeleitet. Seither konnten die Prozessparteien keine Einigung erzielen. Die Vereinbarung vom 7. September 2017 über den Bezug von CHF 100'000.– lässt aber die Schlussfolgerung zu, dass zumindest in absehbarer Zeit eine Einigung zwischen den Parteien möglich sein sollte, die es der Beschwerdeführerin erlaubt, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Aufgrund des beträchtlichen Umfangs des Nachlasses, an dem die Beschwerdeführerin beteiligt ist, kann somit die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin als glaubhaft angesehen werden.

2.3.4 Die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin erscheint damit deutlich wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit und ist mithin glaubhaft gemacht. Demzufolge sind auch die weiteren Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als begründet erweist und daher gutzuheissen ist. Der angefochtene Konkursentscheid des Zivilgerichts ist aufzuheben. Die Beschwerdeführerin beglich die Konkursforderung erst nach der Konkurseröffnung. Sie ist in anderen Verfahren anwaltlich vertreten und hätte vor der Eröffnung des Konkurses die Möglichkeit gehabt, ihre Liquidität mit den nun ergriffenen Massnahmen sicherzustellen. Mit diesem säumigen Verhalten veranlasste sie die erstinstanzliche Konkurseröffnung und das vorliegende Beschwerdeverfahren. Sie hat daher trotz Gutheissung der Beschwerde die Gerichtskosten des Konkursverfahrens vor Zivilgericht von CHF 350.– und diejenigen des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen, ebenso ihre Vertretungskosten (Art. 108 ZPO sowie Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SR 281.35]).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 28. August 2017 (KB.2017.250) aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.– und des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.−.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

• Beschwerdegegner

• Zivilgericht Basel-Stadt

• Konkursamt Basel-Stadt

• Betreibungsamt Basel-Stadt

• Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

• Handelsregisteramt Basel-Stadt

• Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.