Return of child under Hague Convention deniedKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DG.2017.1

ENTSCHEID

vom 25. April 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Parteien

A____ Gesuchsteller

[…]

vertreten durch […], Advokat,

[…]

gegen

B____ Gesuchsgegnerin

vertreten durch […], Advokatin,

[…]

Kind

C____

vertreten durch […], Advokat,

[…]

Gegenstand

Gesuch

betreffend Kindesrückführung gemäss Übereinkommen über die

zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ)

Sachverhalt

Mit Gesuch vom 30. Dezember 2016 ersuchte der mit B____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) verheiratete A____ (nachfolgend: Gesuchsteller) um Feststellung der widerrechtlichen Verbringung des gemeinsamen Sohnes, C____ (nachfolgend: Kind), geboren am [...], in die Schweiz. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das Kind dem Gesuchsteller unverzüglich zu übergeben, eventualiter sei sie zu verpflichten, das Kind unverzüglich nach Marokko zurück zu bringen. Dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Das Gesuch wurde gestellt, nachdem die Gesuchsgegnerin mit dem Kind im Mai 2016 aus Marokko, dem vorgängigen Wohnort der Parteien, in die Schweiz gereist war.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 4. Januar 2017 wurde das Gesuch der Gesuchsgegnerin mit nicht erstreckbarer Frist zur Stellungnahme zugestellt und dieser unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 Strafgesetzbuch verboten, das Kind ins Ausland zu verbringen oder verbringen zu lassen, mit der Ausnahme einer direkten Rückreise nach Marokko. Des Weiteren wurde sie unter Strafandrohung angewiesen, sämtliche sich in ihrem Besitz befindlichen Reisedokumente des Kindes beim Appellationsgericht zu hinterlegen soweit diese nicht bereits gestützt auf den Entscheid des Zivilgerichts vom 8. Juli 2016 (Verfahren [...]) bei diesem deponiert worden waren, und es wurde ihr verboten, neue Ausweispapiere für das Kind erstellen zu lassen. Mit derselben Verfügung wurden die Akten des Zivilgerichts beigezogen und es wurde dem Kind eine Kindsvertretung gemäss Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32) zur Seite gestellt, welcher das Rückführungsgesuch mit Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung mit nicht erstreckbarer Frist bis 27. Januar 2017 ebenfalls zur Kenntnis zugestellt wurde. Die Gesuchsgegnerin wurde auf ihre Pflicht hingewiesen, dem Kindsvertreter freien und vertraulichen Kontakt zum Kind zu ermöglichen. Ebenso wurden die Eheleute aufgefordert, dem Gericht innert Frist mitzuteilen, ob sie eine Vermittlung durch das Gericht oder eine Mediation durch eine externe Fachperson bevorzugen und es wurde den Beteiligten mitgeteilt, dass eine Hauptverhandlung im Zeitraum zwischen dem 9. und 17. Februar 2017 anberaumt wird. Weiter wurde mitgeteilt, dass das Rückführungsgesuch und dessen Beilagen der Zentralen Behörde des Bundes zur Kenntnis zugestellt werden.

Beide Parteien teilten dem Gericht daraufhin mit, dass sie eine Vermittlung durch das Gericht wünschen. Mit Stellungnahme vom 27. Januar 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin die vollumfängliche Abweisung des Rückführungsgesuchs, den Beizug der Akten des Strafgerichts und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sowie die Befragung einer Person als Zeuge.

Mit Eingabe vom 31. Januar 2017 teilte der Kindsvertreter mit, dass nach seinem Dafürhalten eine zivilrechtliche Kindsentführung vorliege, weshalb ein Rückführungsgrund grundsätzlich gegeben sei. Ohne die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zu kennen, gehe er davon aus, dass sich der Fokus auf die Frage zu richten habe, ob es im Falle einer Rückführung zu einer Trennung zwischen der Gesuchsgegnerin und dem Kind komme. Es läge die Vermutung nahe, dass es sich bei der Gesuchsgegnerin um die primäre Bezugsperson des Kindes handle. Aus Sicht des Kindes sei es vor diesem Hintergrund wichtig, zu wissen, ob ein Kontakt zwischen Mutter und Kind auch im Falle der Rückführung gewährt sei.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 31. Januar 2017 wurden sämtliche neuen Eingaben den Beteiligten und der Zentralen Behörde des Bundes je zur Kenntnis zugestellt und die Zentrale Behörde des Bundes ersucht, folgende Fragen zuhanden des Appellationsgerichts über die Zentrale Behörde Marokkos, die Botschaft Marokkos in der Schweiz oder die schweizerische Botschaft in Marokko abzuklären:

„a) Ist die Gesuchsgegnerin als schweizerische Staatsangehörige nach erfolgter Trennung von ihrem Ehemann und ohne Absicht der Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes mit ihrem marokkanischen Ehemann berechtigt, mit ihrem Kind nach Marokko einzureisen und auf die Dauer in Marokko zu verbleiben?

b) Besteht in Marokko ein gerichtliches Verfahren, in dem bei getrenntlebenden Ehegatten über die Obhut über ein minderjähriges Kind entschieden wird? Soweit ein solches Verfahren besteht: nach welchen Kriterien entscheidet das marokkanische Gericht über die Zuteilung des Kindes an einen Elternteil?

c) Kann eine vom Gesuchsteller zurückgezogene Anklage wegen Ehebruchs wieder eingebracht werden und kann trotz des Rückzugs der Anklage eine Bestrafung der Ehefrau erfolgen?“

Im Weiteren wurde der Gesuchsteller aufgefordert, dem Gericht umgehend eine Bestätigung des „Procureur du Roi prés le Tribunal de première instance correctionnel de Casablanca“ bezüglich des Rückzugs der von ihm gegen die Gesuchsgegnerin in Marokko erhobenen Anklage wegen Ehebruchs und die Beendigung des entsprechenden Verfahrens mit der Folge der Unmöglichkeit ihrer weiteren Bestrafung wegen Ehebruchs einzureichen. Den Beteiligten wurde zudem in Aussicht gestellt, dass der zwischenzeitlich anberaumte Verhandlungstermin vom 14. Februar 2017 voraussichtlich allein für die Durchführung einer Vermittlungsverhandlung werde genutzt werden können, soweit die eingeforderten Auskünfte und Bestätigungen dem Gericht nicht bis zum 8. Februar 2017 vorliegen würden.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2017 informierte die Zentrale Behörde des Bundes das Gericht über die Zustellung des Schreibens an die Zentrale Behörde Marokkos und empfahl dem Gericht gleichzeitig, soweit die Fragen nicht innert nützlicher Frist beantwortet würden, auf das Netzwerk der Verbindungsrichter zurück zu greifen.

Mit Eingabe vom 6. Februar 2017 teilte die Kindsvertretung dem Gericht mit, dass sowohl der Gesuchsteller als auch die Gesuchsgegnerin mit dem Kind einen altersgerechten Umgang pflegen würden und hielt im Weiteren ausdrücklich an den Ausführungen in der Eingabe vom 31. Januar 2017 fest.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 10. Februar 2017 wurden die Eingaben der Kindsvertretung dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin und das Schreiben der Zentralen Behörde des Bundes sowie die vom Instruktionsrichter beigezogenen drei Berichte des Staatssekretariats für Migration (SEM) „Focus Marokko“ (Frauen in der marokkanischen Gesellschaft: Teil 1: Moudawana – das marokkanische Familienrecht: Heirat, Wirkungen der Ehe, Scheidung, Teil 2: Situation lediger Mütter, Teil 3: Häusliche Gewalt) allen Beteiligten zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass die für den 14. Februar 2017 anberaumte Verhandlung einzig für die Durchführung der gerichtlichen Vermittlung werde genutzt werden können, nachdem die über die Zentrale Behörde des Bundes eingeforderten Erkundigungen noch nicht vorlägen.

An der Vermittlungsverhandlung vom 14. Februar 2017 kam es zwischen den Ehegatten zu keiner Einigung betreffend das Rückführungsbegehren. Hingegen regelten der Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin einvernehmlich ein Besuchs- und Kontaktrecht des Gesuchstellers für die Dauer der Rückführungsverfahrens und verpflichtete sich dieser, weitere Kontaktaufnahmen zur Gesuchsgegnerin, insbesondere per SMS, zu unterlassen.

Mit gerichtlicher Verfügung vom 15. Februar 2017 wurde festgestellt, dass eine Vermittlung zwischen den Parteien in Bezug auf das Rückführungsgesuch nicht möglich sei, und dass die Vereinbarung der Parteien über den Kontakt zwischen dem Gesuchsteller und dem Kind vom 14. Februar 2017 für die Dauer des Rückführungsverfahrens zu den Akten genommen werde. Weiter wurde mitgeteilt, dass eine amtliche Auskunft über den schweizerischen Verbindungsrichter beim Netzwerk der Verbindungsrichter in Marokko eingeholt werde, wobei die entsprechende E-Mail Anfrage vom 15. Februar 2017 und die Antwort des schweizerischen Verbindungsrichters per E-Mail am 16. Februar 2017 den Beteiligten zur Kenntnis beigelegt wurden. Dabei wurden den marokkanischen Verbindungsrichtern folgende Sachlage und folgende Fragen mit der Bitte, diese bis zum 17. März 2017 zu beantworten, unterbreitet:

„Dans le cadre d’une procédure de retour d’un enfant enlevé selon la CLaH 80, la Cour suprême du Canton de Bâle-Ville (Appellationsgericht Basel-Stadt), Suisse, aimerait obtenir des réponses à quelques questions concernant le droit marocain et une procédure pénale en cours à Casablanca.

L’état de fait se présente en bref comme suit :

Les père et mère sont mariés. Ils ont vécu au Royaume du Maroc depuis leur mariage en 2012. Ils sont parents d’un fils, né en fin [...] au Maroc. La mère a la nationalité suisse, le père a la nationalité marocaine. La mère a quitté le Royaume en 2016 avec le fils et est rentrée en Suisse. Elle reproche à son mari d’avoir commis de violence domestique contre elle. Le père demande le retour de l’enfant auprès dudit tribunal.

Les questions sont les suivantes :

1. Existe-t-il au Maroc une procédure de séparation de corps qui permet à une épouse de régler une séparation de son mari et la garde pour un enfant commun avant une procédure de divorce ? Quelles critères sont décisives pour la décision sur la garde pour l’enfant ? Comment se présente la question au cadre d’une procédure de divorce ? Existe-t-il une procédure pour obtenir une permission de quitter le Royaume avec un enfant contre la volonté de l’autre parent, avant un divorce et après un divorce ?

2. Est-il permis à une citoyenne suisse qui a quitté le Royaume et qui ne vit plus au commun avec son mari marocain de rentrer au Maroc avec leur fils et d’y séjourner en permanence ? Comment se présente la situation après qu’elle a commis un enlèvement d’un enfant ?

3. Dans le cas actuel le mari a déposé une plainte pénale contre son épouse pour adultère (art. 491 du code pénal marocain). Est-il possible de réintroduire une telle plainte après une renonciation à la plainte ? Est-ce que une « renonciation à une plainte » est un retrait de la plainte selon l’art. 492 du code pénal marocain ? Est-il possible qu’une femme soit punie pour avoir commis adultère après une renonciation à une plainte par le mari ? Est-elle exposée à d’autres sanctions civiles ou pénales à cause de l’enlèvement d’un enfant au Royaume du Maroc ?

4. Peut-il être confirmé que la Plainte n°15687P/2016, enregistrée le 14/08/2016 au Tribunal de première instance correctionnel de Casablanca est vraiment retirée au sens de l’art. 492 du code pénal marocain et ne peut plus porter à une condamnation de la femme accusée ?“

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Februar 2017 wurde [...], der vom Zivilgericht eingesetzten Beiständin des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), die Vereinbarung vom 14. Februar 2017 zugestellt und diese damit beauftragt, die vereinbarten begleiteten Besuchskontakte zu organisieren.

Mit E-Mail Schreiben vom 21. Februar 2017 teilte der schweizerische Verbindungsrichter dem Gericht folgenden Auszug aus dem Jahresbericht der deutschen Verbindungsrichter mit:

„(…) die Haager Konferenz stößt an ihre Grenzen, wenn ein Staat nicht dafür Sorge trägt, dass die benannten Verbindungsrichter aktuell auf ihren ursprünglichen Positionen tätig sind. Dies ist nicht oft, aber beispielsweise in Marokko der Fall, wo inzwischen seit mehreren Jahren bekannt ist, dass die offiziell benannten Verbindungsrichter entweder überhaupt nicht mehr oder nicht an dem Gericht tätig sind, für das die E-Mail-Adresse mitgeteilt wurde. Anfragen, die sich an die marokkanischen Verbindungsrichter richten, können daher mittlerweile aus Erfahrung nicht mehr gestellt werden.“

Diese Mitteilung des schweizerischen Verbindungsrichters wurde den Beteiligten und der Zentralen Behörde des Bundes zur Kenntnis gebracht mit dem ergänzenden Hinweis, dass eine telefonische Auskunft beim schweizerischen Verbindungsrichter ergeben habe, dass betreffend die E-Mail Anfragen zwar eine Eingangs- nicht aber eine Lesebestätigung eingegangen sei.

Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 29. März 2017 wurde festgestellt, dass bis dato weder die über die Zentrale Behörde des Bundes veranlassten Anfragen an die marokkanischen Behörden noch die über das Netzwerk der Verbindungsrichter unterbreiteten Abklärungen zu einer Reaktion seitens der zuständigen marokkanischen Behörden bzw. Richter geführt habe. Weiter wurde festgestellt, dass der Gesuchsteller die mit Verfügung vom 31. Januar 2017 verlangte Bestätigung des „Procureur du Roi prés le Tribunal des première instance correctionnel“ nicht eingereicht habe. Zudem wurde die Ladung der Parteien zur Hauptverhandlung verfügt.

Mit Eingabe vom 12. April 2017 reichte der Gesuchsteller dem Gericht die Kopie einer Urkunde in arabischer Schrift, datiert vom 30. März 2017, sowie deren Übersetzung in die französische Sprache ein und führte dazu aus, es handle sich um die Bestätigung der Staatsanwaltschaft in Caslablanca, dass das Strafverfahren gegen die Gesuchsgegnerin zufolge Rückzugs der Strafanzeige eingestellt worden sei. Der Beweis, dass keine Wiederaufnahme des Verfahrens drohe, werde spätestens an der Hauptverhandlung erbracht. Weiter wurde um Zulassung der Teilnahme des marokkanischen Anwalts des Gesuchstellers, [...], zur Hauptverhandlung gebeten, da dieser in der Lage sei, mögliche Fragen des Gerichts zur Rechtsordnung und zur Praxis der marokkanischen Behörden zu beantworten. Diese Eingabe wurde den Beteiligten wiederum zur Kenntnis zugestellt und es wurde dem Vertreter des Gesuchstellers instruktionsrichterlich gestattet, sich an der Hauptverhandlung durch den marokkanischen Vertreter des Gesuchstellers begleiten zu lassen.

An der Hauptverhandlung wurden die Parteien zur Sache befragt und sind ihre Vertreter sowie die Vertretung des Kindes zum Vortrag gelangt. Die Rechtsvertreter des Gesuchstellers und der Gesuchsgegnerin halten je an den bereits im Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest. Die Kindsvertretung beantragt die Abweisung des Gesuchs um Rückführung, eventualiter die Gutheissung der Rückführung unter den Bedingungen, dass seitens der marokkanischen Behörden eine Garantie der Einreisberechtigung der Gesuchsgegnerin sowie eine Garantie betreffend die Nichtwiederaufnahme des gegen die Gesuchsgegnerin eingeleiteten Strafverfahrens wegen Ehebruchs ausgestellt und die Rückführung nicht vor Beendigung des laufenden Schuljahres angesetzt würde. Dem marokkanischen Anwalt des Gesuchstellers wurde gestattet, einige Ausführungen zur Sache zu machen. Seitens beider Parteien wurden weitere Dokumente und Unterlagen eingereicht. Die Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Schweiz und Marokko sind je Vertragsstaaten des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HKÜ, SR 0.211.230.02]; vgl. Geltungsbereich am 30. März 2015), weshalb das Übereinkommen zur Beurteilung des Antrags auf Rückführung zur Anwendung kommt.

1.2 Zuständiges Gericht für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 BG-KKE als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung aufhält. Nachdem sich die Gesuchsgegnerin und das Kind jedenfalls zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung unbestrittenermassen in Basel-Stadt aufgehalten haben, ist das Appellationsgericht örtlich zuständig. Ein späterer Wohnsitzwechsel ist für das Gerichtsverfahren grundsätzlich unbeachtlich, weil die örtliche Zuständigkeit nach Rechtshängigkeit erhalten bleibt (Art. 64 Abs. 1 lit. b Zivilprozessordnung [ZPO, SR 210]). Zuständiger Spruchkörper ist das Einzelgericht des Appellationsgerichts (§ 1 Abs. 2 Einführungsgesetz zum BG-KKE [EG BG-KKE; SG 212.850] i.V.m. § 93 Abs. 1 Ziff. 5 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf das im Sinne von Art. 8 HKÜ genügend begründete Gesuch ist einzutreten.

1.3

1.3.1 Das Rückführungsverfahren ist im summarischen Verfahren durchzuführen (Art. 8 Abs. 2 BG-KKE, Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 302 Abs. 1 lit. a ZPO). In familienrechtlichen Verfahren betreffend Kinderbelange erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und ist nicht an die Parteianträge gebunden (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).

1.3.2 Das Beschleunigungsgebot erheischt ein Handeln der mit dem Rückführungsgesuch befassten Behörden mit „der gebotenen Eile“ und ermächtigt die um Rückführung ersuchende Person, von der befassten Behörde eine Darstellung der Verzögerungsgründe zu verlangen, sofern nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang ihres Gesuches eine Entscheidung getroffen wurde (Art. 11 HKÜ). Dem Beschleunigungsgebot kommt demnach in Verfahren betreffend Kindsrückführungsgesuche nach HKÜ eine besondere Bedeutung zu, wobei es sich bei der 6-Wochenfrist allerdings einzig um eine Richtlinie handelt, deren Einhaltung sich im erstinstanzlichen Verfahren oftmals als schwierig erweist (BGE 137 III 529 E. 2.2 S. 530 f.). Vorliegend wurde nach Eingang des Rückführungsgesuchs umgehend mit der Fallinstruktion begonnen, wobei sich bald abzeichnete, dass Abklärungen über die Zentralen Behörden der involvierten Staaten – Schweiz und Marokko – notwendig sind (vgl. Art. 7 HKÜ). Aufgrund der unterbliebenen Mitwirkung der marokkanischen Behörden (s. oben Sachverhalt) verzögerte sich das Verfahren. Dies wurde allen Beteiligten jeweils zeitnah kommuniziert (s. oben Sachverhalt). Diese haben keine Einwände gegen die jeweilig angesetzten Termine und Fristen erhoben.

1.3.3 Ebenfalls in Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens wurde die seitens der Gesuchsgegnerin verlangte Anhörung eines im Ausland wohnhaften Zeugen nicht angeordnet, da sich Summarverfahren in der Regel auf liquide Beweise beschränken (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 21 N 45). Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin nicht behauptet, der fragliche Zeuge könne die behauptete häusliche Gewalt zwischen ihr und dem Gesuchsteller aus eigener, direkter Wahrnehmung bestätigen, womit die Tauglichkeit der Aussage zur Erbringung des behaupteten Beweises ohnehin fraglich scheint.

1.4 Die Parteien haben an der Hauptverhandlung je Schreiben marokkanischer Anwälte eingereicht, welche sich zu rechtlichen Fragen betreffend das marokkanische Recht äussern und inhaltlich die offenen Rechtsfragen abzudecken versuchen (s. oben Sachverhalt und unten Ziff. 4). Diese Ausführungen werden als Parteibehauptungen zur Kenntnis genommen, vermögen die angestrebten, aber nicht eingegangen Auskünfte seitens der offiziellen Behörden indessen nicht zu ersetzen (s. auch unten Ziff. 4.4.7).

2.1 Rückführungsentscheide nach HKÜ betreffen die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung der Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (BGE 133 III 584 E. 1.2 S. 585). Das HKÜ bezweckt die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder (Art. 1 lit. a HKÜ). Wann ein Kind als widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten zu erachten ist, regelt Art. 3 HKÜ. Im Einzelnen gilt ein Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HKÜ) und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, sofern das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 lit. b HKÜ). Das genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen (Art. 3 Abs. 2 HKÜ). Gemäss Art. 5 HKÜ umfasst das Sorgerecht „die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen“. Massgeblich ist die Sorgerechtslage, wie sie beim Verbringen bestanden hat; dieser Status quo ante soll wiederhergestellt werden (BGer 5A_713/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3, 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011 E. 4.2). Der Nachweis der Voraussetzungen, insbesondere auch der Verletzung des Sorgerechts im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a HKÜ, obliegt dem Gesuchsteller (BGer 5A_293/2010 vom 22. Juni 2010 E. 3 m.w.H.).

Alleiniges Thema des Rückführungsprozesses ist die Prüfung der Voraussetzungen für die Rückführung. Sind diese erfüllt, ist die Rückführung grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht einer der in Art. 12, Art. 13 oder Art. 20 HKÜ genannten Ausschlussgründe nachgewiesen ist (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149; BGer 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011 E. 5.2, 5A_582/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2).

2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass den verheirateten Kindseltern nach marokkanischem Recht die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind zukommt (Art. 164 marrokanischer „code de la famille“). Ebenfalls unbestritten ist, dass mit dem Sorgerecht das Recht verbunden ist, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (vgl. Art. 5 lit. a HKÜ). In ihrer Vernehmlassung macht die Gesuchsgegnerin allerdings geltend, der Gesuchsteller habe nie etwas mit seinem Sohn unternommen und kaum eine Beziehung zu ihm aufgebaut. Diese Behauptung wird seitens des Gesuchstellers bestritten und ist - unabhängig von ihrer Bestätigung – ohnehin nicht geeignet, eine tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ zu widerlegen. Diese ist nämlich in einem weiten Sinn zu verstehen und in der Regel gegeben, wenn sich der Sorgerechtsinhaber um die Rückgabe des Kindes bemüht und er regelmässigen Kontakt mit ihm hatte (BGE 133 III 694 E. 2.2.1 S. 699 m.w.H.; BGer 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 2.3). An der Verhandlung führt die Gesuchsgegnerin dazu aus, sie habe bereits vor der Geburt des Kindes sowie bis zur Abreise aus Marokko im Mai 2016 mit dem Gesuchsteller zusammen gelebt. Die ersten 3,5 Jahre nach der Geburt des Kindes habe sie dieses tagsüber alleine betreut, da der Gesuchsteller gearbeitet habe. Abends sei er nach Hause gekommen, wobei er die Abende oft auch mit seinen Freunden beim Fussballspiel verbracht habe (Prot. HV. S. 5). Damit ist in jedem Fall dargetan, dass der Gesuchsteller die Sorge über das Kind im Sinne des HKÜ tatsächlich ausübte.

Soweit die Gesuchsgegnerin geltend macht, nicht aus Marokko ausgereist zu sein, um dem Gesuchsteller das gemeinsame Kind zu entziehen, sondern um Schutz vor seinen Übergriffen zu suchen, ist darauf im Rahmen der Prüfung von Ausschlussgründen weiter einzutreten (s. unten Ziff. 4). Diese Ausführungen ändern nichts an der grundsätzlichen Widerrechtlichkeit des Verbringens des Kindes in die Schweiz im Sinne des HKÜ.

2.3 Daraus folgt, dass das ausgeübte väterliche Sorgerecht durch die Verbringung des Kindes in die Schweiz im Sinn von Art. 3 HKÜ im zu beurteilenden Fall widerrechtlich verletzt wurde, was gemäss Art. 12 Abs. 1 HKÜ das Rückführungsgericht zur Anordnung der sofortigen Rückführung des Kindes verpflichtet, soweit es aufgrund des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nicht in seinem Ermessen liegt, eine Rückführung nicht anzuordnen.

3.1 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, mit dem Einverständnis des Gesuchstellers mit dem Kind in die Schweiz gereist zu sein. Sie bezieht sich damit auf Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ, wonach das Gericht nicht verpflichtet ist, eine Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die gesuchstellende Person dem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes im Ausland zugestimmt hat.

3.2 Ein solches Einverständnis wird vom Gesuchsteller einzig mit Bezug auf eine Ferienreise der Gesuchsgegnerin mit dem Kind in die Schweiz bestätigt. Die Richtigkeit dieser Angabe hat die Gesuchsgegnerin in einer Eheschutzverhandlung des Zivilgerichts vom 3. August 2016 explizit bestätigt, indem sie ausführte, sie habe dem Gesuchsteller bloss gesagt, sie gehe in die Ferien. Anders hätte sie nicht ausreisen können (Prot. Verhandlung Zivilgericht vom 3. August 2016 S. 2). Im Übrigen ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller vorgängig zu ihrer Abreise aus Marokko über ihren Wunsch, mit dem Kind in die Schweiz zu übersiedeln, nicht informierte und somit diesbezüglich auch keine Einwilligung vorliegen kann. Sie führte in der genannten Zivilgerichtsverhandlung gar aus, sie habe darüber mit niemandem sprechen können, da sie nicht gewusst habe, wer auf ihrer Seite stehe. Auch wenn dem Gesuchsteller, wie von der Gesuchsgegnerin in der Stellungnahme behauptet, im Zeitpunkt der Einwilligung in die Ferienreise bewusst gewesen sein sollte, dass sie die Trennung wünschte, hat er damit dem Verbringen des Kindes in die Schweiz bzw. der Zurückhaltung des Kindes in der Schweiz nicht zugestimmt. Eine unter Umständen der Verpflichtung zur Rückführung entgegenstehende Genehmigung des Verbringens bzw. Zurückhaltens des Kindes im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ liegt damit nicht vor.

4.1 Im Ergebnis beruft sich die Gesuchsgegnerin im Weiteren vorrangig auf die Nichtzumutbarkeit der Rückführung gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ. Dies begründet sie im Wesentlichen mit einer für sie und das Kind unzumutbaren Rückkehr nach Marokko. Sie habe das Kind in den ersten 3,5 Jahren nach seiner Geburt bzw. bis Mai 2015 zu Hause alleine betreut und sei damit seine Hauptbezugsperson. In der Hauptverhandlung, insbesondere aber auch in der Vermittlungsverhandlung vom 14. Februar 2017, schilderte sie ausserdem, wie die Betreuung des Kindes in der ersten Zeit nach der Geburt besonders intensiv gewesen sei, nachdem es rund zwei Monate vor dem errechneten Geburtstermin zur Welt gekommen sei. Ihr selber sei es nicht zuzumuten, mit dem Kind nach Marokko zurückzukehren, da ihr in Marokko ein laufendes oder ein neu anhängig gemachtes Strafverfahren wegen Ehebruchs drohe. Im Falle einer Rückkehr nach Marokko sei sie dem Gesuchsteller ausgesetzt. Dieser habe während des Zusammenlebens in Marokko Gewalt gegen sie ausgeübt und sie seit ihrer Anwesenheit in der Schweiz gestalkt. Ein Eheschutzverfahren gäbe es in Marokko nicht, und ein einseitiges Scheidungsgesuch könne sie als Frau nur erfolgreich einreichen, wenn sie gewichtige Gründe geltend machen könne. Auch wenn der Gesuchsteller an der heutigen Verhandlung angebe, er sei bereit, in eine Scheidung einzuwilligen, könne darauf nicht abgestellt werden, da diese Aussage möglicherweise einzig aus prozesstaktischen Gründen erfolge. Es müsse befürchtet werden, dass bei einer Rückkehr der Gesuchsgegnerin nach Marokko der Gesuchsteller das Stalking wieder aufnehme. Das Kind wäre bei einer Rückkehr mit der Gesuchsgegnerin einem massiven Terror ausgesetzt. Soweit es alleine zurückkehren würde, sei mit einer endgültigen Trennung von der Gesuchsgegnerin zu rechnen. Im Falle eines Verbleibs des Kindes in der Schweiz sei hingegen sein Kontakt zu beiden Elternteilen gesichert. Im Übrigen würde das Kind in Marokko nicht vom Gesuchsteller, sondern von dessen Mutter betreut. Das Rückführungsgesuch sei abzuweisen.

4.2 Demgegenüber lässt der Gesuchsteller ausführen, die von der Gegenseite vorgebrachten Argumente seien im Zusammenhang mit einer Rückführung nach HKÜ irrelevant. Aus den Umständen des ehelichen Zusammenlebens in Marokko ergäbe sich nichts, was gegen eine Rückführung spreche. Eine Rückführung des Kindes nach Marokko führe nicht zu einer Trennung des Kindes von der Gesuchsgegnerin. Diese habe vor ihrer Rückkehr in die Schweiz bereits sechs Jahre in Marokko gelebt. Die Gesuchsgegnerin habe nach marokkanischem Recht als Mutter eines marokkanischen Kindes ein Aufenthaltsrecht. Auch wenn bedauernswert sei, dass in Marokko anstelle einer Rückführungs- eine Strafklage gegen die Gesuchsgegnerin erhoben worden sei, sei mit den seitens des Gesuchstellers eingereichten Belegen bewiesen, dass der Gesuchsgegnerin in Marokko kein Strafverfahren mehr drohe. Nach marokkanischem Gewohnheitsrecht könne die Gesuchsgegnerin in Marokko getrennt vom Gesuchsteller gemeinsam mit dem Kind leben. Der Gesuchsteller sei nun auch gewillt, in eine Scheidung einzuwilligen. Es sei nun an den zuständigen marokkanischen Behörden, über den weiteren Verlauf zu entscheiden. Die Verbringung des Kindes in die Schweiz habe dessen Kontakt zum Gesuchsteller im vergangen Jahr beinahe verunmöglicht, da die Gesuchsgegnerin jegliche Kontaktaufnahme torpediere. Die Rückführung nach Marokko sei anzuordnen.

4.3 Der Kindsvertreter berichtet, dass ein strukturiertes Gespräch mit dem Kind aufgrund dessen Alters noch nicht möglich sei. Das Kind sei zudem offenbar in sprachlicher wie auch in intellektueller Hinsicht retardiert. Insgesamt habe er es zweimal gesehen und dabei feststellen können, dass es zu beiden Eltern ein herzliches Verhältnis habe. Er gehe davon aus, dass es sich bei der Gesuchsgegnerin um die Hauptbezugsperson des Kindes handle. Das Kind sei in Marokko drei Jahre lang von der Gesuchsgegnerin allein betreut worden, danach teilweise auch unter Einbezug einer Drittbetreuung. Seit seiner Einreise in die Schweiz im Mai 2016 bis dato werde es wiederum von der Gesuchsgegnerin betreut. Es dürfe deshalb nicht zu einer Trennung zwischen dem Kind und der Mutter kommen. Eine solche würde das Kind in eine unzumutbare Lage bringen. Zusammengefasst legt der Kindsvertreter zur Zumutbarkeit einer Rückkehr für die Gesuchsgegnerin (mit dem Kind) dar, dass er noch in keinem Verfahren nach HKÜ erlebt habe, dass die förmlich angefragten zuständigen Behörden eines Landes überhaupt nicht auf die Anfragen eines Gerichtes reagiert hätten, was die Anwendung des HKÜ grundsätzlich in Frage stelle. Auch er habe sich bei der Zentralen Behörde der Schweiz deswegen erkundigt, woraufhin diese auch über das marokkanische Konsulat versucht habe, eine Mitwirkung zu erreichen. Im vorliegenden Fall verweigere die Gesuchsgegnerin nicht grundsätzlich eine Rückkehr sondern sie mache geltend, dass ihr eine Rückkehr nicht möglich sei. Aufgrund der Weigerung der marokkanischen Behörden, im Verfahren mitzuwirken, bleibe die Situation der Gesuchsgegnerin in Marokko in aufenthalts-, zivil- und strafrechtlicher Hinsicht ungeklärt. So sei unklar, wie viele Strafverfahren gegen sie überhaupt am Laufen seien, und ob eine erneute Strafanzeige nicht möglich sei. Die Strafen in Marokko wegen Ehebruchs seien drastisch. Auch sei zivilrechtlich einzig geregelt, wie betreffend das Kind im Scheidungsfall zu entscheiden sei, nicht aber während einer Trennung. Der Länderbericht des SEM weise ausserdem daraufhin, dass sich die Gerichte mit der Anwendung des (modernisierten) Rechts schwer täten, was ihm auch seitens der Zentralen Behörde der Schweiz bestätigt worden sei. Soweit geltendes Recht nicht angewendet würde, stelle dies ebenfalls eine Verletzung von Art. 20 HKÜ dar. Aus diesen Gründen beantrage er die Abweisung der Rückführung aus Sicht des Kindes. Einzig bei Vorliegen entsprechender Garantien der Behörden betreffend die Belange der Gesuchsgegnerin sei eine Rückführung nach Beendigung des laufenden Schuljahres eventualiter anzuordnen.

4.4

4.4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist das Gericht nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn diese nachgewiesenermassen mit einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Diese Ausschlussgründe sind in dem Sinne eng auszulegen, als dass eine wirkliche und unabwendbare Gefahr für das Kind durch eine Rückführung bestehen muss und es im Rückführungsverfahren nicht um die Entscheidung darüber gehen kann, welcher Elternteil für die Erziehung und Pflege besser geeignet ist (BGer 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2; Bucher, Urteilsbesprechung BGer 5A_637/2013 vom 1. Oktober 2013, in: AJP 2013 S. 1869, 1873). In der Praxis werden die beiden Tatbestandsalternativen der schwerwiegenden Gefahr und der unzumutbaren Lage meist zusammen geltend gemacht und behandelt (Fischer, Rechtsvergleichende Untersuchung der Auslegung von Art. 13. Abs. 1 lit. b HKÜ in der schweizerischen und US-amerikanischen Lehre und Rechtsprechung, in: Jusletter vom 1. Mai 2017, S. 9).

Art. 5 BG-KKE konkretisiert den Tatbestand des „in eine unzumutbare Lage bringen“ (Gesetzestext; Botschaft BG-KKE, in: BBl: 2007 S. 2595, 2621). Er normiert, dass die Rückführung ein Kind insbesondere dann in eine unzumutbare Lage bringt, wenn die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. a), der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu betreuen, in dem es unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. b) und die Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen gemäss der Rechtsprechung kumulativ erfüllt sein (BGer 5A_513/2016 vom 12. August 2016 E. 3.2, w.a.A.: Bucher, a.a.O., S. 1874). Die Regelung in Art. 5 BG-KKE will Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ aber nicht ersetzen, sondern einzig einen wichtigen Anwendungsfall der Bestimmung normieren. Dies ergibt sich aus dem Wort „insbesondere“ (Botschaft BG-KKE, in: BBl: 2007 S. 2595, 2622; BGer 5A_936/2016 vom 30. Januar 2017 E. 6.3.1).

Entscheidend ist, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ die Rückkehr für das Kind selber und nicht allein für den entführenden Elternteil unzumutbar zu sein hat. Nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet eine Trennung des Kindes von seiner Hauptbezugsperson für sich alleine die Unzumutbarkeit der Rückführung, wenn es sich bei dem Kind um einen Säugling oder um ein Kleinkind bis zum Alter von mindestens zwei Jahren handelt (BGer 5A_936/2016 vom 30. Januar 2017 E. 6.3.1 m.w.H.; 5A_637/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 5.3.2 [s. dazu auch die Urteilsbesprechung Bucher, a.a.O., S. 1869, 1874], 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.1). Daneben muss aber auch bei etwas älteren Kleinkindern geprüft werden, ob das Verhältnis des Kindes zur entführenden Hauptbezugsperson so eng und intensiv ist, dass dem Kind eine Trennung und Rückgabe im Falle der Unzumutbarkeit einer Rückkehr der Hauptbezugsperson auch für die begrenzte Zeit bis zur endgültigen Regelung des Sorgerechts im Herkunftsland nicht zugemutet werden kann (vgl. Bucher, a.a.O., S. 1896, 1875). In der Literatur wird festgestellt, dass zumindest für Kinder bis zum fünften oder sechsten Altersjahr eine Trennung von der engsten Bezugsperson zweifellos eine schwere Gefährdung des Kindes verursachen könne, da emotionale Stabilität und Kontinuität für ein Kind von grosser Bedeutung seien (Mazenauer, Internationale Kindsentführungen und Rückführungen – Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Fribourg 2012, N 293 f.). Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass sich im Laufe der Anwendungspraxis des HKÜ heraus gestellt hat, dass in der Mehrzahl der Fälle die Kinder von ihrer engsten Bezugsperson ins Ausland verbracht oder dort zurück gehalten werden, die Verfasser des HKÜ indessen die gegenteilige Ausgangssituation vor Augen hatten (Mazenauer, a.a.O., N 293; Fischer, a.a.O., S. 8 f.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat festgehalten, dass das HKÜ nicht in einem Vakuum interpretiert werden könne, sondern im Rahmen der allgemeinen Grundsätze internationalen Rechts auszulegen sei. Bei der Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ sei daher auch dem Kindswohl Rechnung zu tragen, da ansonsten in das konventionsrechtliche Recht des Kindes auf Familie gemäss Art. 8 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eingegriffen würde (Urteil des EGMR Neulinger und Shuruk gegen die Schweiz vom 6. Juli 2010, Entscheidnr. 41815/07, E. 131 ff.). Nicht zuletzt verweist auch die Präambel des HKÜ auf das Kindeswohl, welches „in allen Angelegenheiten des Sorgerechts von vorrangiger Bedeutung ist“.

4.4.2 Die eine solche Unzumutbarkeit der Rückführung des Kindes begründenden Umstände müssen dem summarischen Charakter des Verfahrens entsprechend (vgl. oben E. 1.3) anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte glaubhaft gemacht werden (BGer 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.2 m.w.H.; Fischer, a.a.O., S. 9)

4.4.3 Der Gesuchsteller hat das Kind soweit ersichtlich nie bzw. kaum je selbständig betreut. Dass er ab der Geburt des Kindes einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachging und die Gesuchsgegnerin bis zur Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit das Kind zu Hause die ersten 3,5 Jahre alleine betreute, bestreitet er jedenfalls nicht. Ab Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der Gesuchsgegnerin im letzten Jahr vor der Ausreise besuchte das Kind gemäss den Ausführungen beider Parteien einen privaten Kindergarten bzw. eine private Vorschule und wurde auch von der Mutter des Gesuchstellers bereut. Seit der Ausreise aus Marokko vor rund einem Jahr wird das Kind wiederum hauptsächlich von der Gesuchsgegnerin betreut und besucht ausserdem den obligatorischen Kindergartenunterricht. Aus diesen tatsächlichen Gegebenheiten folgt, dass die Gesuchsgegnerin die Hauptbezugsperson des heute knapp fünfeinhalb Jahre alten Kindes ist. Eine langdauernde oder gar endgültige Trennung von der Gesuchsgegnerin begründet daher wegen des jungen Alters des Kindes und dessen zusätzlicher Vulnerabilität aufgrund des vom Kindsvertreter konstatierten und den Eltern nicht bestrittenen Entwicklungsrückstandes eine schwerwiegende Kindesgefährdung bzw. bringt dieses in eine unzumutbare Lage. Dies entspricht insbesondere auch der Einschätzung der Kindsvertretung, welche gestützt auf diese Einschätzung der Sachlage aus Sicht des Kindes und zur Wahrung des Kindswohls gegen die Anordnung einer Rückführung plädiert hat.

Damit ist die Frage nach der Anordnung einer Rückführung aufs Engste mit der Frage verbunden, ob es der Gesuchsgegnerin möglich und zumutbar ist, mit dem Kind nach Marokko zurückzukehren.

4.4.4 Zur Begründung der Unzumutbarkeit ihrer eigenen Rückkehr beruft sich die Gesuchsgegnerin primär auf die vom Gesuchsteller in Marokko erlittene Gewalt. Sie macht geltend, „mehrfach Opfer von Gewaltübergriffen“ des Gesuchstellers geworden zu sein. Die Übergriffe seien unregelmässig, aber mindestens einmal im Monat erfolgt. Diese Gewalt habe bereits während ihrer Schwangerschaft eingesetzt. Sie habe sich dagegen nicht zur Wehr setzen können. Sie habe oftmals den Schutz einer Freundin und deren Mutter aufgesucht, wenn sie es zu Hause nicht mehr ausgehalten habe. Sie habe von den Schlägen bisweilen Nasenbluten und einmal eine Hirnerschütterung davon getragen. All ihre Arbeitskollegen und Freunde hätten die Gewaltübergriffe aufgrund ihrer blauen Flecken wahrgenommen. Sie habe dem Gesuchsteller zuerst mitgeteilt, dass sie sich trennen möchte und ihm angeboten, mit dem Kind in Marokko eine eigene Wohnung zu beziehen. Dies habe er strikt abgelehnt und sie daraufhin für einige Tage in der gemeinsamen Wohnung eingesperrt. Ihr sei letztlich nichts anderes übrig geblieben, als ihm eine funktionierende Ehe vorzugaukeln, um ihn so zu einem Einverständnis mit einer Ferienreise in die Schweiz zu bewegen.

Liquide Beweise für die geltend gemachte häusliche Gewalt liegen nicht vor (s. oben E. 1.3.3). Gleichwohl wird die behauptete häusliche Gewalt indirekt aufgrund des gesamten Verhaltens des Gesuchstellers seit der Trennung glaubhaft. Auffällig sind in diesem Zusammenhang die vom Gesuchsteller ausgehenden Kontaktaufnahmen mit der Gesuchsgegnerin. Wie diese nachweist und vom Gesuchsteller nicht bestritten wird, hat er ihr über längere Zeiträume allein an einzelnen Tagen unzählige SMS Nachrichten zukommen lassen. So schickte er ihr beispielsweise am 25. Januar 2017 137 Nachrichten. Von diesem Verhalten sah er nachweisbar, wiederholt und über einen längeren Zeitraum nicht ab, obwohl ihm insbesondere auch die Kontaktaufnahme per SMS mit zivilgerichtlichem Fernhalteverbot bereits am 8. Juli 2016 verboten worden war. Mit diesem Verhalten hat er die Gesuchsgegnerin demnach erwiesenermassen massiv bedrängt, wobei dieses Betragen wohl als eigentliches „Stalking“ zu werten ist. Auch der Inhalt einzelner SMS Nachrichten lässt auf von der Gesuchsgegnerin erlittene physische und/oder psychische Übergriffe schliessen. So schrieb ihr der Gesuchsteller beispielsweise am 25. Januar 2017, er wisse, dass sie denke, es sei zu einfach, um Entschuldigung zu bitten. Es tue ihm aber aufrichtig leid, was alles geschehen sei. Er wolle „den Schlag“ wieder gutmachen („… mais je me sens sincerement desolé pour tout ce qui s’est passé. Je veux rattraper le coup.“) Auch mit weiteren SMS bot er Wiedergutmachung an und bat um eine zweite Chance. Andere Nachrichten sind offensichtlich bedrohlicher Natur, wie etwa die Mitteilung an die Gesuchsgegnerin, sie werde eine „schöne Überraschung am Abend erleben, die sie ein Leben lang zum Bereuen bringen werde“, wenn sie keinen Kontakt mit ihm halte („Je te jure si tu me débloque pas maintenant.. tu vas avoir une belle surprise ce soir! Et ca va te faire regretter toute ta vie!!..“) oder wenn er ihr mitteilt, dass er ihre neue Wohnadresse kenne und er ihr überall hin folge (J’ai l’adresse ou tu vas déménagé! Je te suis partout! [die Gesuchsgegnerin hat die Geheimhaltung ihrer Adresse erwirkt]). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin im Rahmen des ehelichen Zusammenlebens physischen und/oder psychischen Übergriffen des Gesuchstellers ausgesetzt war.

Damit ist zu klären, ob der Gesuchsgegnerin bei einer Rückkehr seitens der marokkanischen Behörden genügend Schutz vor möglichen Übergriffen geboten wird bzw. ob sie auch ohne Mitwirkung des Gesuchstellers in Marokko von ihm getrennt leben kann. Denn auch wenn der Gesuchsteller an der appellationsgerichtlichen Verhandlung beteuerte, er würde nun in eine Scheidung einwilligen und ein Getrenntleben akzeptieren, kann darauf nicht abgestellt werden, da diese Zusicherung möglicherweise einzig aus prozesstaktischen Gründen erfolgt und vor dem Hintergrund eines über Monate andauernden Verhaltens, das mit dieser Bereitschaft im Widerspruch steht, keine Gewähr für die tatsächliche Kooperation des Gesuchstellers und für die Sicherheit der Gesuchsgegnerin in Marokko darstellt.

Vor diesem Hintergrund versuchte der Instruktionsrichter die rechtlichen Möglichkeiten der Gesuchsgegnerin, eine Regelung des Getrenntlebens in Marokko zu erwirken, abzuklären. Mit Verfügung vom 31. Januar 2017 wurde die Zentrale Behörde des Bundes ersucht, über die Zentrale Behörde Marokkos oder auf anderem Wege abzuklären, ob in Marokko ein gerichtliches Verfahren besteht, in dem bei getrenntlebenden Ehegatten über die Obhut über ein minderjähriges Kind entschieden wird, und nach welchen Kriterien gegebenenfalls das marokkanische Gericht über die Zuteilung des Kindes an einen Elternteil entscheiden würde. Die gleiche Frage wurde mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 15. Februar 2017 über den schweizerischen Verbindungsrichter bzw. vom schweizerischen Verbindungsrichter mit Email vom 16. Februar 2017 den marokkanischen Richtern des Internationalen Haager Richternetzwerks (International Hague Network of Judges) übermittelt. Weder über das behördliche noch über das richterliche Netzwerk war es dem Gericht möglich, diese Rechtsfragen abzuklären, da weder die zuständigen marokkanischen Behörden noch das Richternetzwerk in irgendeiner Weise auf die Anfragen reagierten (s. oben Sachverhalt).

Soweit für das Gericht ersichtlich kennt das Recht Marokkos kein gerichtliches Verfahren zur Regelung des Getrenntlebens unter Einschluss der Kinderbelange. Selbst der Gesuchsteller lässt diesbezüglich einzig ausführen, eine solche Familiensituation sei gestützt auf Gewohnheitsrecht möglich. Gesetzlich normiert ist offenbar nur die Einleitung eines Scheidungsverfahrens mit Gesuch um provisorische Massnahmen (Art. 121 marokkanischer „code de la famille“). Indessen ist die einseitige Einreichung einer Scheidung für Frauen – anders als für Männer - nicht voraussetzungslos möglich (Art. 98 ff. marokkanischer „code de la famille“; Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 54. Lieferung, Marokko S. 44 ff.; Fokus Marokko, Frauen in der marokkanischen Gesellschaft Teil 1, Kapitel 5.2), weshalb einer rasche Regelung der familiären Situation in rechtlicher Hinsicht in Marokko der entsprechenden Mitwirkung des Gesuchstellers bedarf. Aufgrund des Verhaltens des Gesuchstellers vor und nach der Trennung von der Gesuchsgegnerin ist davon aber nicht ohne Weiteres auszugehen. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller gegenüber dem Gericht mehrfach betonte, die Gesuchsgegnerin immer noch zu lieben und seine Familie zurück haben zu wollen, was ebenfalls gegen die angebliche Kooperations- und Scheidungsbereitschaft spricht. Die Gesuchsgegnerin wäre demnach in Marokko mutmasslich in Bezug auf die Regelung der familiären Situation dem Agieren des Gesuchstellers schutzlos ausgeliefert bzw. auf seinen Goodwill alternativlos angewiesen, was unter den geschilderten Umständen als unzumutbar zu qualifizieren ist.

4.4.5 Weiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass ihr in Marokko die Inhaftierung aufgrund einer Strafanzeige des Gesuchstellers wegen Ehebruchs drohe. Dabei ist unbestritten, dass der Gesuchsteller eine Strafanzeige gegen die Gesuchsgegnerin wegen Ehebruchs erhoben hat. Der Gesuchsteller macht aber geltend, dass er diese Klage zurückgezogen habe und die Gesuchsgegnerin deswegen nicht mehr verurteilt werden könne.

Gemäss Art. 491 marokkanisches Strafgesetzbuch („code penale“ [CP]) werden verheiratete Personen wegen Ehebruchs („adultère“) auf Klage des betrogenen Ehegatten mit ein bis zwei Jahren Gefängnis bestraft. Gemäss Art. 492 Abs. 1 CP führt ein Rückzug der Klage durch den betrogenen Ehegatten zur Beendigung der Strafverfolgung gegen den anderen Ehegatten.

Mit dem Rückführungsgesuch vom 30. Dezember 2016 reichte der Gesuchsteller die in der Schweiz von der marokkanischen Sprache ins Deutsche übersetzte Klageschrift vom 2. Juli 2016, „gestempelt: 11. August 2016“ (Zitat aus der Übersetzung), ein. Aus der Übersetzung ergeht, dass der Gesuchsteller in der Klagschrift die Gesuchsgegnerin sowie ihren heutigen Partner, [...], des Führens einer „illegalen Beziehung“ bezichtigt und diesen vorhält, sie hätten eine gemeinsame Flucht aus Marokko sowie den „Schmuggel“ des Kindes in Richtung Schweiz geplant und ausgeführt, weshalb eine Strafverfolgung gegen die genannten Personen einzuleiten sei. Weiter legte er dem Rückführungsgesuch ein in Marokko (wohl aus dem Arabischen) ins Französische übersetztes Rückzugsgesuch („renonciation a une plainte“) bei. Gemäss der Übersetzung ersucht der Gesuchsteller mit diesem Schreiben, datiert vom 21. Dezember 2016, um Rückzug der Klage gegen die Gesuchsgegnerin, Klagenummer 15687P/2016, registriert am 14. August 2014. Die tatsächliche Einreichung dieser Schrift bei der zuständigen Behörde wurde nicht belegt. Mit Eingabe vom 12. April 2017 reichte der Gesuchsteller die Kopien eines in arabischer Schrift verfassten Dokuments sowie dessen von einem Übersetzer aus Casablanca signierte und abgestempelte französische Übersetzung ein. Der Übersetzung ist zu entnehmen, dass es sich um einen „Ablege/Abschreibungs-“ Entscheid („Decision de Classification de Plainte“) des „Royaume du Maroc, Ministère de la justice et des libertés, Cour d’appel de Casablanca, Tribunal de première instance correctionnel de Casablanca, Ministère public“ vom 30. März 2017 handelt, worin der „Procureur du Roi“ den Gesuchsteller informiert, dass die Klage Nummer 15687/3101/2016 gemäss Art. 40 des Strafprozessgesetzes aufgrund eines Rückzugs durch den Kläger vom 11. August 2016 abgelegt („classé“) worden sei. Die Untersuchung könne aber in jedem Fall bei Auftauchen neuer Elemente wieder aufgenommen werden („Toutefois, l’enquête peu être reprise en cas d’apparition de nouveaux éléments“). An der Verhandlung reicht der Gesuchsteller ein Originaldokument in arabischer Schrift sowie eine Übersetzung ins Französische, wiederum signiert und gestempelt von selben Übersetzer in Casablanca, ein. Gemäss der Übersetzung bestätigt der „Procureur du Roi“ in einem Schreiben an den marokkanischen Anwalt des Gesuchstellers vom 20. April 2017 die „Ablegung“ der Klage Nummer 2016/3101/15687 zufolge Klagerückzugs. Eine mögliche Wiederaufnahme der Strafuntersuchung bei Auftauchen neuer Fakten wird diesmal nicht erwähnt.

Mit diesen Unterlagen ist nicht erstellt, dass der Gesuchsgegnerin in Marokko kein Strafverfahren wegen Ehebruchs mehr droht. Festzustellen ist zunächst, dass nicht alle Dokumente die nämliche Fallnummer benennen, da dem Gesuch um Klagerückzug der Nummernteil „3101“ fehlt. Im Weiteren legen die Daten der Klageschrift sowie des Rückzugsgesuchs nahe, dass möglicherweise zwei Strafklagen eingereicht wurden, eine datierend vom 2. Juli 2016 und die andere vom 14. August 2016. Hinzu kommt, dass der „Ablege/Abschreibungs-“ Entscheid betreffend den Klagerückzug das Einreichen eines solchen Antrags auf den 11. August 2016 datiert, was nichts anderes heissen würde, als dass nur drei Tage nach Klagerückzug die Ehebruchklage erneut vorgebracht wurde. Ohnehin aber vermag das zuletzt eingereichte, nachgeschobene Schreiben eines marokkanischen Staatsanwalts vom 20. April 2017 den Inhalt des „Ablege/Abschreibungs-“ Entscheids vom 30. März 2017, welcher höchstwahrscheinlich auf die Gesetzeslage verweist, wonach das Strafverfahren bei Auftauchen von Noven wieder aufgenommen werden kann, klarerweise nicht aus der Welt zu räumen. Dies umso mehr als in diesem Schreiben nicht etwa Gegenteiliges ausgeführt, sondern einzig dieser Verweis weggelassen wird. Dem Gesuchsteller ist es damit weder gelungen darzutun, dass der Gesuchsgegnerin keine Strafverfolgung wegen in der Vergangenheit gegen sie erhobener Strafklage(n) wegen Ehebruchs mehr droht, noch hat er die Befürchtung widerlegt, dass der Gesuchsgegnerin nicht jederzeit wieder eine neue Strafklage seinerseits drohen könnte. Ob die eingereichten Dokumente bzw. deren Kopien gar nicht echt sind, wie dies die Gesuchsgegnerin behauptet, bedarf damit keiner Klärung.

Abklärungen betreffend die möglicherweise der Gesuchsgegnerin drohende Strafverfolgung in Marokko hat der Instruktionsrichter bereits mit Verfügung vom 31. Januar 2017 von Amtes wegen zu unternehmen versucht. Die entsprechende Frage nach der Möglichkeit eines Wiedereinbringens einer Strafklage wegen Ehebruchs sowie nach der Möglichkeit einer Bestrafung der Gesuchsgegnerin trotz Klagerückzugs blieb von Seiten der Zentralen Behörde Marokkos unbeantwortet. Diese Frage wie auch Erkundigungen bezüglich des konkreten Anklageverfahrens hat er mit Schreiben vom 15. Februar 2017 auch über den schweizerischen Verbindungsrichter bei den marokkanischen Richtern des Internationalen Haager Richternetzwerks (International Hague Network of Judges) zu klären versucht (s. oben Sachverhalt). Wie bereits mehrfach festgehalten, haben sämtliche diesbezüglichen Bemühungen des Gerichts nicht gefruchtet. Damit ist es dem Gericht – trotz Erstreckung der angestrebten Verfahrensdauer – nicht möglich, die diesbezügliche Rechtslage und Rechtspraxis verbindlich abzuklären, geschweige denn eine diesbezüglich wohl notwendige Zusicherung oder Auflage in einen Rückführungsentscheid aufzunehmen (s. zu sogenannten von den Behörden des Herkunftsstaates abgegebenen „undertakings“: Mazenauer, a.aO., N 275)

Zusammengefasst muss daher festgestellt werden, dass nach wie vor damit zu rechnen ist, dass der Gesuchsgegnerin bei einer Rückkehr nach Marokko eine Inhaftierung droht, weshalb ihr eine Rückkehr auch deshalb nicht zuzumuten ist (Mazenauer, a.a.O., N 302 m.w.H; Botschaft BG-KKE, in. BBl: 2007 S. 2595, 2622). Dies umso mehr, als dass das vorliegend drohende Strafverfahren wegen Ehebruchs die grundlegenden Schweizerischen Wertvorstellungen, mithin den ordre public, im Kern verletzt.

4.4.6 Unklar ist auch, ob die Gesuchsgegnerin überhaupt berechtigt ist, unter den gegebenen Umständen als von ihrem marokkanischen Ehemann getrennt lebende schweizerische Staatsangehörige nach Marokko zurückzukehren. Da die marokkanischen Behörden im vorliegenden Verfahren in keiner Weise mitgewirkt haben und entsprechende Anfragen unbeantwortet liessen, konnte diese Frage ebenfalls nicht geklärt, geschweige denn eine entsprechende Zusicherung erwirkt werden (s. oben Sachverhalt, Ziff. 4.4.4 und 4.4.5). Damit ist der Gesuchsgegnerin eine Rückkehr auch aus diesem Grund nicht zuzumuten (Manzenauer, a.a.O., N. 303).

4.4.7 Abschliessend ist im Zusammenhang mit den gescheiterten Kontaktaufnahmen und Abklärungen über die zuständigen marokkanischen Behörden hervorzuheben, dass gemäss Art. 7 lit. e HKÜ die Zentralbehörden verpflichtet sind, im Zusammenhang mit der Anwendung des Übereinkommens allgemeine Auskünfte über das Recht ihrer Staaten zu erteilen und Art. 7 lit. i HKÜ sie weiter verpflichtet, Hindernisse, die der Anwendung des Übereinkommens im Wege stehen, soweit möglich auszuräumen. Vorliegend war es noch nicht einmal möglich, miteinander in Kontakt zu treten, geschweige denn rechtliche Auskünfte zu erlangen oder gar Garantien zu erwirken, die eine Zumutbarkeit der Rückreise der Gesuchsgegnerin unter Umständen hätten bewirken können. Zu Recht hat die Kindesvertretung in ihrem Vortrag darauf hingewiesen, dass unter diesen Umständen gar die Anwendbarkeit des Übereinkommens selbst in Frage gestellt wird, schliesslich basiert dieses auf einem Zusammenwirken der Vertragsstaaten. Nur so ist ein rasches Verfahren überhaupt durchführbar, lassen sich die oft zahlreichen und komplexen Rechtsfragen innert angemessener Frist lösen und können unter Umständen tatsächliche Hindernisse behoben werden. Jedenfalls muss das Gericht unter diesen Umständen die ungeklärte Gesetzeslage und die fehlenden behördlichen Zusicherungen in die Entscheidung einbeziehen.

4.4.8 Aus den dargelegten Gründen ist der Gesuchsgegnerin eine gemeinsame Rückkehr mit dem Kind nach Marokko nicht zumutbar. Somit führt die Anordnung einer Rückkehr des Kindes zu einer mindestens lange währenden, wenn nicht endgültigen Trennung von seiner Hauptbezugsperson, was das Kind in eine unzumutbare Lage bringt bzw. die schwerwiegende Gefahr eines voraussichtlich nachhaltigen seelischen Schadens birgt. Ein weiteres Zuwarten mit der Entscheidung (entsprechend dem Eventualantrag der Kindsvertretung) ist dem Kind, das zwischenzeitlich bereits seit einem Jahr in der Schweiz lebt (vgl. Art. 12 HKÜ), ebenfalls nicht zumutbar. Das Rückführungsgesuch ist deshalb abzuweisen.

Was die Kostenregelung anbelangt, ist Art. 26 HKÜ auf die Kosten des Vermittlungsverfahrens und der Mediation sowie der Gerichts- und Vollstreckungsverfahren in den Kantonen und auf Bundesebene anwendbar (Art. 14 BG-KKE). In Anwendung dieser Bestimmung sind für das appellationsgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (vgl. BGer 5A_520/2010 vom 31. August 2010 E. 6.1). Die Kosten der Kindesvertretung sind ebenfalls Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a und 2 lit. e ZPO), weshalb der Vertreter des Kindes entsprechend der dazu eingereichten Honorarnote zuzüglich des Aufwandes für die Hauptverhandlung (4 h) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Marokko hat keinen Vorbehalt betreffend die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für Gesuchsteller angebracht, weshalb dem Gesuchsteller diese voraussetzungslos zu gewähren ist. Seinem Rechtsvertreter werden der Aufwand und die Auslagen (zzgl. MWST) gemäss der eingereichten Honorarnote und zusätzlich eines Aufwands für die Hauptverhandlung (4 h) aus der Gerichtskasse erstattet.

Die Gesuchsgegnerin erfüllt die Voraussetzungen zur Gewährung der kostenlosen Rechtspflege, weshalb auch ihre Rechtsvertretung entsprechend der dazu eingereichten Honorarnote und zuzüglich des Aufwandes für die Hauptverhandlung (4 h) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Gesuch um Rückführung des Kindes C____, geb. am [...], nach Marokko wird abgewiesen.

Für das Rückführungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

Dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers im Kostenerlass, [...], werden ein Honorar von CHF 10‘200.– und ein Auslagenersatz von CHF 479.55, zuzüglich 8% MWST von CHF 854.35, aus der Gerichtskasse bezahlt.

Der Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin im Kostenerlass, [...], werden ein Honorar von CHF 4‘233.35 und ein Auslagenersatz von CHF 128.95, zuzüglich 8% MWST von CHF 349.–, aus der Gerichtskasse bezahlt.

Dem Kindsvertreter, [...], werden ein Honorar von CHF 3‘716.10 und ein Auslagenersatz von CHF 6.30, zuzüglich 8% MWST von CHF 297.80, aus der Gerichtskasse bezahlt.

Mitteilung an:

• Gesuchsteller

• Gesuchsgegnerin

• Kindsvertreter

• Schweizerische Zentrale Behörde

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.