Employer status in prostitution reporting duty caseKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.80

URTEIL

vom 24. April 2017

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, MLaw Jacqueline Frossard, lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...] Beschuldigte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 2. Juni 2016

betreffend mehrfache Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 2. Juni 2016 wurde A____ der mehrfachen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse von CHF 3‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).

Gegen dieses Urteil hat A____, vertreten durch [...], rechtzeitig Berufung erhoben mit dem Antrag, sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf kostenfällige Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Mit Verfügung vom 1. November 2016 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin den Antrag auf Rückweisung bzw. Sistierung des Berufungsverfahrens sowie zwei Beweisanträge der Berufungsklägerin abgelehnt, vorbehältlich eines anders lautenden Entscheids des erkennenden Gerichts das schriftliche Verfahren angeordnet und der Berufungsklägerin Frist zur fakultativen Berufungsbegründung gesetzt. Eine solche hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 30. November 2016 eingereicht. Die Staatsanwaltschaft hat unter Verweis auf die Ausführungen im Urteil der Vorinstanz auf eine eigene Stellungnahme verzichtet. Die Tatsachen und die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Berufungsklägerin ist als Beschuldigte gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie hat ihre Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen von Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 406 Abs. 1 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c). Dies ist vorliegend der Fall, weshalb die Berufung im schriftlichen Verfahren zu beurteilen ist. Die definitive Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Gericht muss praxisgemäss nicht in einem separaten Entscheid erfolgen, sondern es genügt ein entsprechender Hinweis im Urteil (vgl. AGE SB.2016.98 vom 20. Januar 2017 mit weiteren Verweisen).

1.3 Bildet wie vorliegend ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In solchen Fällen können mit der Berufung nur Rechtsfehler oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Neue Behauptungen und Beweise können gemäss Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht vorgebracht werden. Eine Ausnahme gilt nur insoweit, als das Berufungsgericht einen Entscheid aufheben könnte, wenn die erste Instanz Beweise willkürlich nicht abgenommen hätte. Die Berufungsklägerin macht solches nicht geltend und hat denn auch zu Recht in ihrer Berufungsbegründung die mit Verfügung vom 1. November 2016 abgewiesenen Beweisanträge auf Einvernahme von B____ sowie auf Entgegennahme neu eingereichter Dokumente nicht wieder aufgegriffen.

Der Berufungsklägerin wird im Wesentlichen vorgeworfen, sie habe es als verantwortliche Betreiberin des Salons X____ an der [...] in Basel im Jahr 2015 in 14 Fällen unterlassen, durch sie beschäftigte Sexarbeiterinnen der Behörde ordnungsgemäss zu melden, was sich anlässlich der Kontrollen vom 29. April, 5. Mai, 20. Mai und 29. Juni 2015 herausgestellt habe. Die Berufungsklägerin bestreitet dies unter Hinweis darauf, dass ihr die Eigenschaft als Arbeitgeberin gefehlt habe. Sie sei zwar Mieterin des Etablissements gewesen, habe dieses aber zur vorgeworfenen Tatzeit untervermietet, weshalb sie nicht länger für die Infrastruktur zuständig gewesen sei. Auch habe sie die Website zwar ursprünglich erstellt. Betrieben worden sei sie selbstverständlich durch die Untermieterin. Gleiches gelte für das Betreiben des Accounts im Onlineportal des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA). Nur, weil sie es versehentlich unterlassen habe, den Onlinezugang zu schliessen und diesen durch die Untermieterin neu eröffnen zu lassen, heisse dies nicht automatisch, dass damit ihre Arbeitgebereigenschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben sei. Schliesslich könne auch nicht daraus, dass sie von der Untermieterin einen höheren Mietzins verlangt habe, als sie selbst bezahlen musste, geschlossen werden, dass sie ein Mitspracherecht in der Preis- und/oder Geschäftspolitik des Salons gehabt habe.

3.1 In formeller Hinsicht macht die Berufungsklägerin geltend, soweit im angefochtenen Urteil auf Ausführungen anderer Personen abgestellt werde, müssten diese unbeachtlich sein, da sie nicht anlässlich einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft wiederholt und somit die Teilnahmerechte beziehungsweise das Recht auf Konfrontation verletzt worden seien. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Was zunächst die Aussagen der für den Tatzeitraum relevanten angeblichen Geschäftsführerin C____ betrifft, so sind die Voraussetzungen für eine Einschränkung des Konfrontationsanspruchs gegeben: Diese ist zulässig, wenn besondere Umstände vorliegen, namentlich tatsächliche Gründe wie Unerreichbarkeit oder Unauffindbarkeit von Zeugen, welche nicht in der Verantwortung der Verfahrensleitung liegen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) spricht in diesem Zusammenhang von guten Gründen ("a good reason") für die Nichtteilnahme eines Zeugen (Christoph Ill, 'Konfrontationsanspruch: Einschränkung und Kompensation', in: forumpoenale 3/2010 S. 162, 165; EGMR 25088/07 vom 6. Dezember 2012, in: forumpoenale 2/2013 S. 86; BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 480). In solchen Fällen dürfen die Depositionen nicht konfrontierter Zeugen verwertet werden, wenn gewährleistet ist, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann und die Aussagen sorgfältig überprüft werden. Grundsätzlich ist eine Verwertung solcher Aussagen nur möglich, wenn ein Schuldspruch nicht alleine oder hauptsächlich auf sie abgestützt wird, wobei aber der EGMR dieses Kriterium nicht so strikt zu handhaben scheint: Selbst wenn es sich bei der nicht konfrontierten Aussage um das einzige entscheidende Beweismittel bzw. um ein Beweismittel von ausschlaggebender Bedeutung handelt, soll eine Verwertung möglich sein wenn die Nachteile der Verteidigung ausreichend kompensiert wurden (EGMR 25088/07, a.a.O.; vgl. auch BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.1 m. Hinw. auf die Rechtsprechung des EGMR). Diese Voraussetzungen sind im Falle von C____ gegeben: Sie war bereits für die polizeiliche Befragung nicht auffindbar, konnte bei Kontrollen vor Ort nicht mehr aufgegriffen werden und leistete der Vorladung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum persönlichen Erscheinen als Auskunftsperson keine Folge. Dass sie nicht im Rahmen des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht befragt und konfrontiert werden konnte, haben sich somit nicht die Strafverfolgungsbehörden zuzuschreiben. Die - kurze

• Angabe (Akten S. 57) wurde auch überprüft und die Berufungsklägerin hatte Gelegenheit, sich dazu im Laufe des Verfahrens zu äussern.

3.2 Zudem beziehen sich die im Urteil genannten Angaben der angeblichen Geschäftsführerinnen lediglich auf ihre Wohnadressen. Diese blossen Adressangaben wären auch auf anderem Wege zu ermitteln gewesen und bilden einen zulässigen Gegenstand polizeilicher Abklärungen. Sie tangieren schon aufgrund ihres Gehalts den Anspruch auf Konfrontation nicht: Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Mit der Garantie soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Angeschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet. Ziel der genannten Normen ist die Wahrung der Waffengleichheit und eben die Gewährung eines fairen Verfahrens (BGE 131 I 476 E. 2.2; 133 I 33 E. 2.2 S. 480; BGer 6B_573/2011 vom 27. November 2012 E.2.3; BGer 6B_111/2011 vom 24. Mai 2011 E. 4.1). Dem Beschuldigten soll im Sinne eines 'fair trials' eine angemessene und hinreichende Gelegenheit eingeräumt werden, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses selber oder später (BGE 124 I 274 E. 5 b S. 284 f.). Beim Konfrontationsrecht geht es somit um den Anspruch des Beschuldigten, die Aussagen der (ihn belastenden) Zeugen möglichst unmittelbar mit zu verfolgen und ergänzende Fragen zu stellen bzw. Hinweise aufzugreifen, mit denen sich (belastende) Aussagen in Zweifel ziehen lassen. Er soll nicht im Nachhinein durch Depositionen belastet werden, die ihm nur schriftlich zur Verfügung stehen, von deren Zustandekommen und Urheberschaft er keinerlei Kenntnis aus eigener Wahrnehmung hat und deren Plausibilität er nicht mit eigenen Fragen einer Prüfung unterziehen kann. Dahinter steht der Gedanke, dass der Gehalt von Zeugenaussagen nie eine absolute "Objektivität" beanspruchen kann, sondern dass die Fragetechnik, der Inhalt der gestellten Fragen und der Vorhalte und die Umstände der gesamten Einvernahme stets auch eine Rolle spielen. Alle diese Faktoren allein dem Einflussbereich der Strafbehörden zu überlassen, würde den Beschuldigten in eine benachteiligte Situation versetzen und den Anspruch auf Waffengleichheit - und damit auf ein faires Verfahren - verletzen. Bei der blossen Angabe der eigenen Wohnadresse wird der Zweck des Konfrontationsrechts - den Inhalt einer Aussage in Zweifel zu ziehen und diese Zweifel durch entsprechende Fragen so weit zu nähren, dass sie einen Schuldspruch ausschliessen - nicht tangiert. Es liegen insofern gar keine belastenden Aussagen vor, welche die Berufungsklägerin im Rahmen einer Konfrontation in Zweifel ziehen könnte. Entsprechend rechtfertigt es sich auch unter diesem Aspekt nicht, die gewonnenen Erkenntnisse als unverwertbar zu betrachten.

3.3 Die Aussagen der beiden kontrollierten Sexarbeiterinnen entstammen dem Polizeirapport vom 24. September 2013. Dort wird unter dem Titel „Eigene Feststellungen“ durch den Fahnder DW D____, der am 24. September 2013 um 15.50 Uhr eine Kontrolle im Salon X____ durchgeführt hat, festgehalten, dass die Sexarbeiterinnen E____ und die als „Besucherin“ aufgeführte C____ angegeben hätten, ihre Chefin A____, die Salonbetreiberin, habe für sie eine L-Bewilligung beim Migrationsamt beantragt (Akten S. 56/57). In Bezug auf die Aussagen von C____ gilt das zuvor Erörterte - sie hätte im vorliegenden Verfahren gar nicht mehr als Zeugin oder Auskunftsperson befragt werden können, da sie nicht mehr auffindbar war. Aber auch die Aussagen der E____ erscheinen unter dem Aspekt der Teilnahmerechte nicht als gänzlich unverwertbar. Die Frauen wurden im Rahmen polizeilicher Ermittlungen, bei welchen es um ihre (allenfalls nicht bewilligte) Erwerbstätigkeit ging, kontrolliert und ihre kurzen Angaben wurden durch den kontrollierenden Fahnder in Berichtsform festgehalten. Die Aussagen wurden nicht im Rahmen eines Strafverfahrens gegen die Berufungsklägerin getätigt und es ging auch nicht darum, belastendes Material betreffend die Berufungsklägerin zusammen zu tragen. Die Frauen haben diese mit ihren Aussagen denn auch nicht belastet, sondern wollten sie im Gegenteil offensichtlich schützen - indem sie eben angaben, sie habe sich bereits - korrekt - um den Erhalt einer L-Bewilligung bemüht (was sich auf Nachforschung des Fahnders als unzutreffend erwies). Sie haben damit primär eigene Zwecke verfolgt, lag es doch auch in ihrem Interesse, den Verdacht der illegalen Tätigkeit zu entkräften. Bei dem Ganzen ging es nicht um die Vorwürfe, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gegen die Berufungsklägerin bilden. Die Frauen haben sich auch nicht zum vorliegend in Frage stehenden Sachverhalt - der Arbeitgebereigenschaft im Tatzeitraum April - Juni 2015 - geäussert. Sie haben nicht als Belastungszeuginnen fungiert, sondern sich als Kontrollierte zu den an sie gerichteten Vorwürfen der nicht bewilligten Erwerbstätigkeit geäussert. Dass aus den „eigenen Feststellungen“ des Fahnders anlässlich seiner Kontrolle im September 2013 im Nachhinein Schlüsse gezogen werden könnten, die sich für die Berufungsklägerin möglicherweise im aktuellen Verfahren als belastend erweisen, ändert nichts daran, dass diese Erkenntnisse des Fahnders wie sonstige Wahrnehmungen im Rahmen der polizeilichen Tätigkeit im Sinne von Indizien verwertbar bleiben. Die Aussagen der Frauen sind im Übrigen letztlich von untergeordneter Bedeutung, zumal sie sich, wie gesehen, gar nicht auf den angeklagten Tatzeitraum beziehen. Ihnen kann schon aus diesem Grund lediglich ein indizieller Charakter zukommen, indem sie einen Hinweis auf das frühere Gebaren der Berufungsklägerin geben.

4.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist offensichtlich unrichtig im Sinne des vorliegend zur Anwendung gelangenden Art. 398 Abs. 4 StPO (siehe oben, Ziff. 1.3), wenn sie willkürlich ist (Eugster, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 398 N 3a; BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 444 f., 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 f.; BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1). Die Berufungsinstanz ist somit bei der Beurteilung dieser Rüge auf eine Willkürüberprüfung beschränkt und hat lediglich einzugreifen, wenn die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. (BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308; BGer 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1; 6B_1044/2014 vom 14. Januar 2015 E. 1.2; 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 1.1). In Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung im Besonderen ist Willkür zu bejahen, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 f.; BGer 6B_302/2015 vom 20. August 2015 E. 2.2).

4.2 Die Berufungsklägerin hat per 1. Juli 2012 die Räumlichkeiten im ersten Stock der Liegenschaft [...] gemietet (Akten S. 53). Dort sind bei den Kontrollen vom 29. April, 5. Mai, 20. Mai und 29. Juni 2015 insgesamt neun verschiedene Frauen mit ausländischer Staatsangehörigkeit angetroffen worden, welche der Prostitution nachgingen und für welche keine Anmeldebestätigung vorgewiesen werden konnte. Es ist auch unbestritten, dass die Berufungsklägerin eine Website für den Salon X____ eingerichtet hat und dass sie für den Salon einen Account im Onlineportal des AWA erstellt hat. Diesbezüglich macht die Berufungsklägerin allerdings geltend, die Website des Salons sei in der Folge durch die Untermieterin betrieben worden. Dass sie (die Berufungsklägerin) es unterlassen habe, den Onlinezugang zum AWA-Portal „zu schliessen und diesen durch die Untermieterin neu eröffnen zu lassen, sondern ihr einfach die ihrigen Zugangsdaten gegeben“ habe, sei wiederum ein Versehen gewesen. Damit bestreitet die Berufungsklägerin die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht grundsätzlich, stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die aufgezeigten Umstände vermöchten nicht zu belegen, dass sie zur fraglichen Zeit für den Salon X____ und dessen Infrastruktur zuständig gewesen sei. Verantwortlich sei vielmehr ihre Untermieterin gewesen. Sie habe das Studio vom 15. November 2012 bis Ende Dezember 2013 an Frau B____ und ab dem 1. Januar 2014 an Frau C____ untervermietet (vgl. Schreiben vom 14. August 2015, Akten S. 29). Diese Einwände zielen auf die rechtliche Beurteilung der Funktion „Arbeitgeberin“ ab. Dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz willkürlich wären, ist weder dargetan noch ersichtlich, so dass sie der vorliegend massgeblichen Überprüfung standhalten.

5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, muss der Arbeitgeber der zuständigen kantonalen Behörde - hier dem AWA - obligatorisch eine Meldung über die Aufnahme einer Tätigkeit im Erotikgewerbe samt Angabe von Namen des Arbeitnehmers und Arbeitsort machen. Dies wird durch die Berufungsklägerin auch nicht in Frage gestellt. Bestritten ist lediglich die Annahme der Vorinstanz, sie sei die Arbeitgeberin der kontrollierten Frauen gewesen. Diese Rechtsfrage ist auch bei Übertretungen mit freier Kognition zu überprüfen (Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 398 N 23).

5.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 163). Eine Weisungsbefugnis erachtet das Bundesgericht als nicht erforderlich zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung (BGE 137 IV 159 E. 1.4.4 S. 164 f.). Im vorliegenden Fall sprechen diverse Indizien für die Arbeitgebereigenschaft der Berufungsklägerin. Einzugehen ist vorab auf die diversen Untermietverträge, die sie eingereicht hat:

mit F____

ab 1. Oktober 2012 (Akten S. 64)

mit B____

ab 15. November 2012, Zimmer: „Y____ Zimmer“ zum monatlichen Mietpreis von CHF 3‘800.– (Akten S. 101)

mit G____

ab 15. November 2012 für 3 Zimmer zum monatlichen Mietpreis von CHF 3‘800.– (Akten S. 67/68)

mit C____

ab 1. Januar 2014, Zimmer „Studio Y____“ zum monatlichen Mietpreis von 2‘800.-- (Akten S. 33/34)

mit C____

ab 1. Januar 2014 für 2½ Zimmerwohnung „Zimmer: Studio X____“ zum monatlichen Mietpreis von CHF 1‘500.-- (Akten S. 42/43)

Selbst wenn es zutreffen sollte, dass der Vertrag mit G____ unverzüglich durch den Vertrag mit B____ ersetzt worden ist, weil G____ den Salon wegen einer fehlenden Aufenthaltsbewilligung nicht hat übernehmen dürfen (Akten S. 96), sind alle Verträge insbesondere hinsichtlich des Mietobjekts („Y____ Zimmer“, „3 Zimmer“, „Studio Y____“, „Zimmer Studio X____“) völlig undurchsichtig. Mit C____ bestehen gar zwei unterschiedliche Verträge für den gleichen Zeitraum, einmal für Zimmer „Studio Y____“ und einmal für 2½ Zimmerwohnung „Zimmer Studio X____“. Die Verträge unterscheiden sich indessen lediglich auf der ersten Seite; die zweite Seite ist identisch, was die Unklarheiten verstärkt. Ginge man davon aus, dass beide Verträge Geltung beanspruchen (der eine für ein Zimmer, der andere für den Rest der Wohnung), würde der Mietzins insgesamt CHF 4‘300.– betragen, dies noch ohne Nebenkosten. Mit diesen Verträgen setzt sich die Berufungsklägerin in Widerspruch zu ihren eigenen Angaben im Berufungsverfahren, wenn sie geltend macht, Frau B____ sei im fraglichen Zeitraum als Untermieterin im Sinne einer Geschäftsführerin verantwortlich gewesen für gültige Ausweise bzw. Bewilligungen (Berufungserklärung Ziff. II. 5 mit Verweis auf das Schreiben der Berufungsklägerin vom 7. Dezember 2012 als Beilage). Tatsächlich war im angeklagten Zeitraum (April-Juni 2015), nämlich seit dem 1. Januar 2014, C____ Untermieterin. Das Vertragsverhältnis mit B____ war bereits per Ende Dezember 2013 ausgelaufen, was die Berufungsklägerin in ihrem vorstehend zitierten Schreiben vom 14. August 2015 auch explizit so festgehalten hat. Die Berufungsklägerin scheint demnach selbst nicht recht zu wissen, welche der angeblich eingesetzten Untermieterinnen tatsächlich in welchem Zeitraum als Geschäftsführerin aktiv war. Wenn C____ und B____ das Studio als Geschäftsführerinnen in eigener Verantwortung geführt hätten, wäre die Unkenntnis der Berufungsklägerin doch einigermassen erstaunlich. Waren sie in Wahrheit aber lediglich als (eine von mehreren) Sexarbeiterinnen für die Berufungsklägerin tätig, so erscheint eine derartige Verwechslung naheliegend. Es fällt in diesem Zusammenhang auch auf, dass die Berufungsklägerin ihren angeblichen Untermieterinnen von den vorhandenen vier Wohnungsschlüsseln und zwei Briefkastenschlüsseln (Akten S. 53) lediglich zwei für die Wohnung und einen für den Briefkasten überlassen hat. Hätte sie nichts mehr mit dem Salon zu tun haben wollen, hätte sie wohl höchstens für Notfälle einen Wohnungsschlüssel behalten, jedoch alle weiteren Schlüssel, insbesondere beide Briefkastenschlüssel, der Untermieterin übergeben. Hinzu kommt, dass die Untermieterin C____ nur eine L-Bewilligung für erwerbstätige Angehörige der EU-17/EFTA-Staaten bis 5. Juli 2015 besass und gar nicht selbständig hätte tätig werden dürfen. Sie war Ende 2015/Anfang 2016 unauffindbar und erschien auf Vorladung nicht zur Befragung. Ihr Aufenthalt ist unklar. Anlässlich früherer Kontrollen wurden dieselben Frauen teils als Besucherinnen, teils als Sexarbeiterinnen aufgeführt. E____ und C____ bezeichneten bei der Kontrolle vom 24. September 2013 die Berufungsklägerin als ihre Chefin, die beim Migrationsamt eine L-Bewilliung für E____ beantragt habe (Akten S. 57). Es ist nach dem Gesagten fraglich, ob die Untermietverträge nicht einfach nur vorgeschoben worden sind. Dafür spricht unter anderem auch, dass die Berufungsklägerin zwar Kopien der Untermietverträge eingereicht hat, jedoch keine Kopien von deren Kündigung. Selbst wenn die Untermietvertäge, zumindest teilweise, der Abmachung der Parteien entsprochen haben, so würde der hohe Untermietzins von CHF 3‘800.– bzw. CHF 2‘800.–, ev. gar CHF 4‘300.– (siehe oben) gegenüber den durch die Berufungsklägerin zu bezahlenden CHF 1‘800.– (inklusive Nebenkosten) klar auf eine Umsatzbeteiligung der Berufungsklägerin hindeuten. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat sie dazu ausgeführt: „Die Miete ist für die Immobilie und das Internet und die Website, da habe ich alles bezahlt. Auch die Nebenkosten habe ich bezahlt“ (Akten S. 125).

Tatsächlich hat die Berufungsklägerin für den Salon X____ eine Website eingerichtet und einen Account im Onlineportal des AWA erstellt. Dort wurde sie auch noch im Tatzeitraum als für die Firma „X____“ verantwortliche Person aufgeführt (Akten S. 73 ff.). Dass es sich dabei um ein durch die Berufungsklägerin geltend gemachtes Versehen (Übergabe der Zugangsdaten an die Untermieterin statt Abmeldung durch die Berufungsklägerin und Neuanmeldung durch die Untermieterin) handelt, kann angesichts der einschlägigen Vorstrafen vom 3. März 2009 und vom 9. Februar 2011 nahezu ausgeschlossen werden. Im Übrigen ist auf die im Berufungsverfahren eingereichte Bestätigung der […] AG hinzuweisen, wonach [...] der Berufungsklägerin mit Schreiben vom 24. August 2016 bestätigt, dass ihn Frau B____ (X____, [...] Basel) im Zeitraum vom 15. November 2012 bis heute beauftragt habe, die Website www.X____.ch zu erstellen und zu warten. Abgesehen davon, dass gemäss den eingereichten Untermietverträgen B____ lediglich bis zum 31. Dezember 2013 Untermieterin gewesen sein und danach durch C____ abgelöst worden sein soll, bringt diese Bestätigung inhaltlich nochmals eine neue Version vor und widerspricht der in anderem Zusammenhang erhobenen Behauptung der Berufungsklägerin, sie habe die Webseite in Auftrag gegeben und dafür bezahlt, was sie teilweise mit dem Untermietzins wieder habe hereinholen wollen.

Hätte die Berufungsklägerin schliesslich wie behauptet die Polizei und das AWA schriftlich darüber informiert, dass sie nur noch Untervermieterin sei und nicht als verantwortliche Betreiberin fungiere (Akten S. 96), hätte sie das entsprechende Schreiben im vorliegenden Verfahren sicherlich einreichen können. Auch in diesem Zusammenhang ist auf ihre Vorstrafen hinzuweisen. Der Berufungsklägerin war aus eigener, schlechter Erfahrung bewusst, wie wichtig es ist, nicht als Arbeitgeberin zu fungieren. Die diesbezügliche Korrespondenz hätte sie mit Sicherheit, zusammen mit den Untermietverträgen, zu Beweiszwecken aufbewahrt.

5.3 Insgesamt kann nicht zweifelhaft sein, dass die Berufungsklägerin im angeklagten Zeitraum im Salon X____ die Funktion einer Arbeitgeberin innehatte, weshalb ihr die Verpflichtung oblag, durch sie beschäftigte Sexarbeiterinnen der Behörde ordnungsgemäss zu melden. Dieser Verpflichtung ist sie mehrfach nicht nachgekommen, weshalb sie entsprechend schuldig zu sprechen ist.

Die Höhe der durch die Vorinstanz auf CHF 3‘000.– festgelegten Busse entspricht der Empfehlung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, welche dieses für Sanktionen im Zusammenhang mit der Entsendung von Arbeitnehmenden für „Keine Meldung/Falschmeldung schwerwiegend“ (Entsendung ab 6 Personen, 3. Mal) ausgesprochen hat (vgl. die im Internet publizierte Empfehlung des SECO unter: https://www.google.ch/?gws_rd=ssl#q=SECO+empfehlung&*&spf=63, besucht am 3. April 2017). Es sind vorliegend keine Anhaltspunkte vorhanden, die das Verschulden der Berufungsklägerin als besonders leicht oder überdurchschnittlich schwer erscheinen liessen, weshalb der Empfehlung gefolgt werden kann.

Die Berufungsklägerin unterliegt mit ihrer Berufung, weshalb sie die erstinstanzlichen (Art. 426 Abs. 1 StPO) und die zweitinstanzlichen (Art. 428 Abs. 1 StPO) Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Bei der Festlegung der Gebühr ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Berufung im schriftlichen Verfahren beurteilt worden ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird der mehrfachen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse von CHF 3‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 9 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 32a der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs und Art. 49 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

Die Berufungsklägerin trägt die Kosten von CHF 205.30 und eine Urteilsgebühr von CHF 600.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 600.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Mitteilung an:

Berufungsklägerin

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.