Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2015.95
URTEIL
vom 23. Dezember 2016
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
lic. iur. Lucienne Renaud, Prof. Dr. Ramon Mabillard
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...] Berufungsbeklagter
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 27. August 2015
betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des BetmG
(grosse Gesundheitsgefährdung)
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 27. August 2015 wurde der portugiesische Staatsangehörige A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121; grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, verurteilt.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung erhoben. Sie beantragt, A____ sei in Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu verurteilen, wovon 15 Monate als bedingt vollziehbar zu verhängen seien, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung, unter o/e- Kostenfolge, wobei ihm die amtliche Verteidigung zu gewähren sei.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2016 beantragte die amtliche Verteidigerin dem Gericht die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens oder eventualiter die Ansetzung eines neuen Verhandlungstermins. Sie begründete den Antrag mit dem Umstand, dass der Berufungsbeklagte in Portugal lebe und auf die ihrerseits erfolgten Kontaktaufnahmen nicht reagiert habe, weshalb mit seinem Erscheinen zum anberaumten Verhandlungstermin nicht zu rechnen sei. Nachdem die Staatsanwaltschaft sich mit der Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens einverstanden erklärt hatte, wurde A____ mit instruktionsrichterlicher Verfügung von der Teilnahme an der Verhandlung dispensiert.
An der heutigen Verhandlung sind die Verteidigerin und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Beide halten an den im Schriftenwechsel gestellten Anträgen fest. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 Schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft ist zur Erhebung von Rechtsmitteln zugunsten oder zuungunsten der beschuldigten Person legitimiert (Art. 381 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldet und erklärt worden. Es ist daher auf sie einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
1.2 Mit der Berufung können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 398 Abs. 3 StPO). Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall beantragt die Staatsanwaltschaft einzig eine Erhöhung des Strafmasses. Der erstinstanzliche Schuldspruch sowie die weiteren Anordnungen des angefochtenen Urteils sind damit in Rechtskraft erwachsen.
2.1 Die Staatsanwaltschaft moniert, die Vorinstanz habe eine zu milde Strafe ausgesprochen. Das Verschulden des Berufungsbeklagten wiege schwer. Er habe einzig aus finanziellen Motiven im Auftrag unbekannt gebliebener Hinterleute wissentlich und willentlich als sogenannter Bodypacker knapp 500 g Kokaingemisch von guter Qualität in die Schweiz eingeführt. Mit dieser Art von Delikt habe sich das Strafgericht regelmässig auseinanderzusetzen. Die verschuldensrelevanten Umstände seien in derartigen Fällen weitgehend vergleichbar, weshalb sich eine gefestigte Strafzumessungspraxis entwickelt habe. Dass Appellationsgericht habe dazu im Entscheid AGE AS.2010.86 vom 19. November 2010 ausgeführt, dass Bodypacker, die in speziellen Containern (auch Fingerlinge genannt) verpacktes Kokaingemisch schlucken und auf diese Weise in der Regel eine Menge von 600 bis 800 g Kokaingemisch transportieren würden, erfahrungsgemäss auf der untersten hierarchischen Stufe innerhalb der Drogenhandelsorganisation stehen, ein grosses gesundheitliches Risiko eingehen und regelmässig aus einer finanziellen Notlage heraus handeln würden. Diese strafmindernden Umstände würden praxisgemäss zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¼ bis 2 ½ Jahren führen. Gestützt auf diese Überlegungen kassierten nicht vorbestrafte und aufgrund der besonderen Transportart in subjektiver Hinsicht auch zumeist geständige Bodypacker vor Strafgericht regelmässig – und seit der Einführung des neuen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches zumeist teilbedingt vollziehbare – Freiheitsstrafen von 2 ¼ bis 2 ½ Jahren. Dieser rechtsgleich angewandte Tarif finde breite Akzeptanz, weshalb es selten zu einem Ergreifen von Rechtsmitteln komme. Ein Abweichen von dieser Praxis, wie dies vorliegend geschehen sei, rechtfertige sich aufgrund der konkreten Umstände nicht.
2.2 Gemäss Art. 47 StGB bemisst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). Eine korrekt vorgenommene Strafzumessung hat drei allgemeine Anforderungen zu erfüllen: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 StGB N 10). Dabei steht dem urteilenden Gericht bei der Gewichtung der einzelnen Komponenten ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 135 IV 130 S. 134 E. 5.3.1). Das Gericht hat im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten, und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen (Art. 50 StGB).
2.3 Diese Grundsätze der Strafzumessung lassen eine standardisierte Strafzumessung gemäss einem Tarif – wie etwa im Ordnungsbussenbereich – offensichtlich nicht zu. Richtigerweise sind immer die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und es ist dementsprechend eine für die konkrete Tat und Täterschaft angemessene Strafe auszusprechen. Einzig zur Wahrung der Rechtsgleichheit und -sicherheit ist der Vergleich zu ähnlich gelagerten Delikten vorzunehmen. Zu Recht weist die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Bodypacker sich in aller Regel in einer finanziellen Notlage befinden und deshalb aus rein finanziellen Motiven handeln, innerhalb der Drogenhandelsorganisation auf der niedrigsten Hierarchiestufe stehen und, aufgrund der Tatsache, dass sie die Drogen schlucken, um sie in ihrem Körper zu transportieren, ein erhebliches gesundheitliches Risiko auf sich nehmen, da das potentielle Aufplatzen der Verpackung und die Verbreitung des Kokains im Körper des Transporteurs tödlich verlaufen kann.
2.4 Der Berufungsbeklagte ist gemäss seinen Angaben in Guinea-Bissau aufgewachsen und hat dort weder eine Schul- noch eine Berufsausbildung durchlaufen. Im Jahr 1988 sei er nach Portugal ausgewandert und habe seither seinen Lebensunterhalt mit temporären Arbeitseinsätzen auf dem Bau verdient. Wenn er arbeite, spare er immer und kaufe sich, sobald er genug Geld zusammen habe, ein Flugticket und mache Ferien. Regelmässig verbringe er längere Zeit in Guinea-Bissau, wo er zwei Ehefrauen und sechs Kinder habe. Seine Familie sei finanziell von ihm abhängig. Er schicke ihr regelmässig ca. EUR 200.– im Monat. Bevor er das letzte Mal Zeit in Guinea-Bissau verbrachte habe, habe er in Brasilien gearbeitet, da er in Portugal keine Arbeit mehr habe finden können. Allerdings habe man ihn in Brasilien um den Lohn geprellt. Da er nun kein Geld mehr nach Guinea-Bissau habe schicken können, wisse er nicht, wovon seine Familie nun lebe. Aus dieser finanziellen Not heraus habe er sich „in diese Sachen verstrickt“. Vorher habe er nichts mit Drogen zu tun gehabt (Prot. HV act. 198 ff.).
Damit unterscheidet sich der Berufungsbeklagte nicht von den meisten Personen, die sich dazu entscheiden, ihren Körper als Drogentransportmittel gegen Geld zur Verfügung zu stellen. Dass er aus einer finanziellen Verzweiflung heraus handelte, ist zwar nachvollziehbar, zumal die finanzielle Verantwortung für seine in der Heimat lebende Familie eine erhebliche Belastung darstellen dürfte. Gleichwohl ist in einer Gegenüberstellung mit ähnlich gelagerten Fällen festzuhalten, dass sich seine persönliche Lage vergleichsweise hoffnungsvoll präsentiert, ist er doch portugiesischer Staatsangehöriger, hat damit einen gesicherten Aufenthaltsstatus in einem europäischen Land, Zugang zum gesamten europäischen Arbeitsmarkt sowie Zugang zu Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen in Portugal. Die Vorinstanz hat damit zu Recht vor dem Hintergrund der Biographie des bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getretenen Berufungsbeklagten das Vorliegen einer von der Verteidigung geltend gemachten schweren Bedrängnis im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 StGB verneint und die prekären Lebensumstände, die zur Straftat geführt haben, als nur „bedingt strafmindernd“ qualifiziert. Eine mildere als in vergleichbaren Fällen ausgesprochene Strafe lässt sich damit jedenfalls nicht begründen.
2.5
2.5.1 Dementsprechend hat die Vorinstanz das mildere Strafmass im Wesentlichen auf die vom Berufungsbeklagten transportierte Drogenmenge abgestützt, welche mit total 483,5 g Kokaingemisch „deutlich – und zwar nicht zufällig oder wegen eines nicht geschluckten Fingerlings – unter der erwähnten Minimalgrenze von 600 g“ liege. Es handle sich damit gerade nicht um einen „typischen Bodypacker-Fall“, weshalb eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten angesichts des Verschuldens – welches das Strafgericht als „nicht leicht“ qualifizierte, weil der Berufungsbeklagte aus rein finanziellen Interessen gehandelt und mit der importierten Menge an Kokaingemisch das Leben einer Vielzahl von Menschen gefährdet habe – und der persönlichen Verhältnisse des Berufungsbeklagten angemessen sei.
2.5.2 Weshalb die Vorinstanz zum Schluss kommt, die Menge des transportierten Kokaingemisches sei nicht zufälligerweise tiefer als die häufig in den Körpern der Bodypacker eingeführten Betäubungsmittelmengen, ist nicht nachvollziehbar. Zwar ist die etwas geringere als im Durchschnitt mitgeführte Drogenmenge ein Indiz dafür, dass der Berufungsbeklagte entsprechend seiner Aussage tatsächlich zum ersten Mal als Bodypacker agierte, da Bodypacker mit zunehmender Erfahrung tendenziell grössere Mengen an verpacktem Kokaingemisch zu schlucken vermögen. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte so viel zu schlucken versuchte, wie ihm möglich war, und nicht etwa bewusst beim Erreichen einer gewissen Anzahl Fingerlinge aufhörte, da er eine Mengengrenze nicht überschreiten wollte, um nicht noch mehr Menschen zu gefährden. Damit ist festzustellen, dass die exakte Menge wie auch der Reinheitsgrad des Kokaingemischs – auf welchen Bodypacker erfahrungsgemäss überhaupt keinen Einfluss haben – entgegen der vorinstanzlichen Feststellungen zufällig sind. In jedem Fall aber hat der Berufungsbeklagte wissentlich eine Drogenmenge in die Schweiz transportiert, die weit über der Minimalgrenze zur Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt (Voraussetzung erfüllt bei 18 g Kokain: Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 181), und das ihm vorwerfbare Verhalten und Verschulden wiegt angesichts der Drogenmenge nicht weniger schwer als in vergleichbaren Fällen, in welchen 600 – 800 g Kokaingemisch eingeführt wurden. Der zu beurteilende Sachverhalt ist damit ein durchaus typischer Bodypackerfall, weshalb sich das Strafmass zur Wahrung der Rechtsgleichheit und –sicherheit an vergleichbaren Fällen auszurichten hat. Vor dem Hintergrund des als nicht leicht eingestuften objektiven und subjektiven Tatverschuldens, in Berücksichtigung der Biographie des Berufungsbeklagten, seines rein finanziellen Motivs, des in Kauf genommenen Gesundheitsrisikos, seiner tiefen Hierarchiestufe im Gefüge der Gesamtorganisation, seines Verhaltens nach Aufdeckung der Straftat (Geständnis einzig angesichts der erdrückenden Beweislage, keine Auskunft über Hintermänner), seiner Reue sowie des Nichtvorhandenseins einer besonderen Strafempfindlichkeit, erscheint folglich die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, angesiedelt im unteren Drittel des anwendbaren Strafrahmens (Art. 19 Abs. 2 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB: Freiheitsstrafe von 1 bis 20 Jahren) und an der untersten Grenze der in vergleichbaren Fällen verhängten Strafen, angezeigt (vgl. AGE AS.201086 vom 19. November 2010 E. 2.4).
Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten kann teilweise aufgeschoben werden (Art. 43 Abs. 1 StGB), wobei der zu vollziehende Teil der Strafe 6 Monate nicht unterschreiten darf (Art. 43 Abs. 2). Dem Berufungsbeklagten, der erstmals straffällig wurde und der sich von der Strafverfolgung beeindruckt zeigte, kann für die Zukunft grundsätzlich eine gute Prognose gestellt werden (vgl. Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 43 StGB N 11), weshalb es sich rechtfertigt, den als vollziehbar zu erklärenden Teil der Freiheitsstrafe auf das gesetzlich vorgesehene Minimum zu beschränken, wobei gleichzeitig an der von der Vorinstanz festgelegten Probezeit von 3 Jahren festzuhalten ist.
Damit unterliegt der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren, weshalb er dessen Kosten zu tragen hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Seine amtliche Verteidigerin ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Entschädigung richtet sich nach der eingereichten Honorarnote zuzüglich einer Abgeltung von 1,5 Stunden für die Teilnahme an der Hauptverhandlung. Eine Rückforderung dieser Kosten wird vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Inhalte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 27. August 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Der über den Berufungsbeklagten, A____, verhängte Schuldspruch wegen der Begehung eines Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung);
die unverzügliche Entlassung des Berufungsbeklagten aus der Sicherheitshaft zuhanden der Einwohnerdienste Basel-Stadt;
der Einzug und die Vernichtung der beschlagnahmten 48 Fingerlinge mit netto 483,5 Gramm Kokain (Betäubungsmitteldezernat) und des Mobiltelefons Nokia inklusive SIM-Karte (Verzeichnis 126166, Position 1);
die Belassung der CD-Rom (CT-Untersuchungen des Berufungsbeklagten, Verzeichnis 126166) bei den Akten;
die Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Tragung der Verfahrenskosten von CHF 5‘752.6 und einer Urteilsgebühr von CHF 1‘200.–;
die Ausrichtung eines Honorars von CHF 2‘882.– und eines Auslagenersatzes von CHF 259.50, zuzüglich 8% MWST von CHF 251.30, an die Verteidigerin des Berufungsbeklagten, [...], aus der Gerichtskasse.
Der Berufungsbeklagte, A____, wird in Abwesenheit zur einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten verurteilt, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 20. Mai bis 27. August 2015, davon 21 Monate mit bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren,
in Anwendung von Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 StGB.
Der Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Der amtlichen Verteidigerin des Berufungsbeklagten, [...], werden für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 2‘786.25 und ein Auslagenersatz von CHF 12.50, zuzüglich 8% MWST von CHF 223.90, aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
Berufungsbeklagter
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Bundesamt für Polizei
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).