aufschiebende Wirkung eines Rekurses gegen die Anordnung von Einzelhaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2016.213

URTEIL

vom 10. Januar 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Michèle Babst

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 26. August 2016

betreffend aufschiebende Wirkung eines Rekurses gegen die Anordnung von Einzelhaft

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Rekurrent) hat sich vom 29. Januar bis am 18. Juli 2016 abgesehen von Kriseninterventionen in der [...] und einem Spitalaufenthalt im Gefängnis [...] befunden. Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 hat das Gefängnis [...] angeordnet, dass er bis am 29. Februar 2016 in einer kameraüberwachten Einzelzelle eingeschlossen wird. Diese Massnahme ist mit Verfügungen des Gefängnisses [...] vom 2. und 29. März sowie 2. und 30. Mai 2016 bis am 29. Juni 2016 verlängert worden. Mit Verfügung des Amts für Strafvollzug vom 29. Juni 2016 ist der Verbleib des Rekurrenten in Einzelhaft um sechs Monate bis zum 29. Dezember 2016 verlängert und einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Am 18. Juli 2016 ist der Rekurrent in die [...] verlegt worden. Dort hat er sich abgesehen von Spitalaufenthalten bis am 2. November 2016 aufgehalten. Gemäss Vollzugsauftrag und Schreiben des Strafvollzugs vom 26. Oktober 2016 ist er am 2. November 2016 zum weiteren Massnahmenvollzug in die [...] versetzt worden. Gemäss dem Schreiben des Amts für Strafvollzug wird der dortige Aufenthalt voraussichtlich drei bis vier Monate dauern und sollte der Zustand des Rekurrenten in dieser Zeit soweit stabilisiert werden können, dass ein Übertritt in die Abteilung Massnahmenvollzug der Justizvollzugsanstalt [...] möglich ist.

Am 11. Juli 2016 hat der Rekurrent gegen die Verfügung des Strafvollzugs vom 29. Juni 2016 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekurs angemeldet. Mit Ein-gabe vom 15. Juli 2016 hat er beantragt, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Einzelhaft mit sofortiger Wirkung auszusetzen. Mit Zwischenentscheid vom 26. August 2016 hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent am 7. September 2016 beim Regierungsrat Rekurs angemeldet und diesen am 28. September 2016 begründet. Der Rekurs ist dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen worden. Der Rekurrent beantragt, der Zwischenentscheid vom 26. August 2016 sei unter o/e Kostenfolge aufzuheben und dem Rekurs vom 11. Juli 2016 die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Fall des Unterliegens sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Zudem beantragt der anwaltlich vertretene Rekurrent mit Rechtsbegehren 3, "[d]em vorliegenden Rekurs vom 11. Juli 2016 sei insofern die aufschiebende Wirkung zu erteilen, als die Vollzugsbehörde anzuweisen sei, die angeordnete Einzelhaft mit sofortiger Wirkung aufzuheben." Dieser Antrag ist insoweit unklar, als die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Rekurs vom 11. Juli 2016 bereits mit Rechtsbegehren 1 beantragt wird und der Begriff "vorliegende" darauf hindeutet, dass in Rechtsbegehren 3 der am 7. September 2016 angemeldete und am 28. September 2016 begründete Rekurs an den Regierungsrat bzw. an das Verwaltungsgericht gemeint ist. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts hat zugunsten des Rekurrenten angenommen, dieser beantrage die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Rekurs an das Verwaltungsgericht bzw. eine im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zu erlassende vorsorgliche Verfügung auf Aufhebung der Einzelhaft. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 hat er den Antrag, die Vollzugsbehörde anzuweisen, die angeordnete Einzelhaft mit sofortiger Wirkung aufzuheben, abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen. Mit Urteil vom 29. November 2016 hat dieses die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist, und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen. Mit Vernehmlassung vom 11. November 2016 hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragt, auf den Rekurs vom 7./28. September 2016 sei nicht einzutreten und festzustellen, dass er hätte abgewiesen werden müssen. Eventualiter sei der Rekurs abzuweisen. Mit Replik vom 23. Dezember 2016 hat der Rekurrent an seinen Rechtsbegehren festgehalten.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 11. Oktober 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements, mit dem dieses den Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen.

1.3 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des Rekurrenten grundsätzlich aktuell sein (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 277 ff., 292). Wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen kann und die rechtzeitige Überprüfung auf dem Rechtsweg wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich wäre, wird jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis der Aktualität des Interesses verzichtet (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 500). Als Adressat ist der Rekurrent vom angefochtenen Entscheid berührt. Da die Einzelhaft mit der Verfügung des Strafvollzugs vom 29. Juni 2016, die der Rekurrent mit dem Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement vom 11. Juli 2016 angefochten hat, nur bis am 29. Dezember 2016 verlängert worden ist, dieses Datum inzwischen verstrichen ist und sich der Rekurrent seit dem 2. November 2016 zum Massnahmenvollzug in den UPK befindet, hat er kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr an der Beurteilung der Frage, ob seinem Rekurs vom 11. Juli 2016 zu Recht keine aufschiebende Wirkung gewährt worden ist. Im vorliegenden Fall sind aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Voraussetzungen für einen ausnahmsweisen Verzicht auf die Aktualität des Interesses erfüllt. Aufgrund des bisherigen Verlaufs des Massnahmenvollzugs besteht die Gefahr, dass der Rekurrent aus der psychiatrischen Einrichtung oder Massnahmenvollzugseinrichtung wieder in die Einzelhaft in einem Gefängnis zurückversetzt werden muss. Wie der vorliegende Fall zeigt, ist es kaum möglich, dass das Verwaltungsgericht während der Dauer der angeordneten Einzelhaft prüft, ob einem gegen die Haftanordnung erhobenen Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen ist. Damit ist der Rekurrent zum Rekurs legitimiert. Auf den Rekurs ist deshalb einzutreten.

1.4. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme (Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 2008, S. 416, 417). Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3, VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2).

2.1 Der Rekurs an verwaltungsinterne Rekursinstanzen hat aufschiebende Wirkung, wenn ihm diese nicht im Voraus in der angefochtenen Verfügung oder, nach Rekursanmeldung, durch die Rekursinstanz ausdrücklich entzogen wird (§ 47 Abs. 1 OG). Die Rekursinstanz kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder herstellen (§ 47 Abs. 2 OG). Das Gesetz bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen der Entzug der aufschiebenden Wirkung zulässig ist. Da die rechtsstaatliche Funktion eines ordentlichen Rechtsmittels darin besteht, eine Überprüfung der angefochtenen Verwaltungsverfügung zu ermöglichen, bevor sie Wirkungen entfalten kann, müssen die aufschiebende Wirkung die Regel und deren Entzug die Ausnahme bilden (vgl. VGE 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1, 664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1 und Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 457). Der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bedeutet jedoch nicht, dass nur aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug rechtfertigen könnten. Für die Rechtfertigung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung genügen vielmehr überzeugende Gründe. Zudem muss der Entzug der aufschiebenden Wirkung verhältnismässig sein (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.1 ff. S. 289 f.; VGE 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1, 664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1076 und Schwank, a.a.O., S. 457 f.). Ob im Einzelfall die aufschiebende Wirkung zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Die Interessen an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung müssen die Interessen am Aufschub der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Verfügung überwiegen (vgl. BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3; 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1, 664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1 und Schwank, a.a.O., S. 458). Bei dieser Interessenabwägung steht der zuständigen Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1, 664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1).

2.2 Die Einzelunterbringung des Rekurrenten stellt eine Einschränkung seines Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101]) dar (vgl. BGE 134 I 221 E. 3.3 S. 227). Er hat deshalb ein erhebliches Interesse daran, dass die Vollstreckung der angefochtenen Verfügung bis zur Überprüfung durch die Rekursinstanz aufgeschoben wird.

2.3 Diesem Interesse des Rekurrenten sind die Interessen an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung gegenüberzustellen.

2.3.1 Der Rekurrent ist mit Urteil des Strafgerichts vom 18. September 2013 der falschen Anschuldigung, der mehrfachen Drohung, der versuchten Nötigung, der mehrfachen Brandstiftung (geringer Schaden), der versuchten Schreckung der Bevölkerung, der Irreführung der Rechtspflege und der mehrfachen Beschimpfung schuldig erklärt und verurteilt worden zu drei Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des vorläufigen Massnahmenvollzugs seit dem 3. Juni 2013, sowie zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 10.–. Die am 22. September 2011 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen mehrfacher Brandstiftung, falscher Anschuldigung, mehrfachen falschen Alarms, mehrfacher versuchter Drohung, mehrfacher Sachbeschädigung und Entwendung zum Gebrauch bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von neun Monaten und die am 5. Dezember 2011 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Drohung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 30.– sind vollziehbar erklärt worden. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ist aufgeschoben und eine stationäre psychiatrische Behandlung gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB angeordnet worden. Mit Urteil des Strafgerichts vom 19. November 2015 ist der Rekurrent der Brandstiftung schuldig erklärt und zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ist aufgeschoben und die Fortsetzung der mit Urteil vom 13. September 2013 ausgesprochenen stationären psychiatrischen Behandlung gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB angeordnet worden.

2.3.2 Der Rekurrenten leidet an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ (ICD-10 F60.31) oder einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ (ICD-10 F60.30) und pathologischer Brandstiftung (Pyromanie, ICD-10 F.63.1) ([...]). Gemäss dem forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. […] vom 13. März 2013 besteht ein hohes Rückfallrisiko für Brandstiftung und bei interpersonellen Konflikten, Überforderung und Kränkung sei mit Drohungen und Gewaltdelikten einschliesslich Sexualdelikten zu rechnen (S. 78). Diese Gefahr besteht auch während des Aufenthalts in einer psychiatrischen Einrichtung, Massnahmenvollzugseinrichtung oder Strafanstalt. Gemäss dem Gutachten hat der Rekurrent vor allem in therapeutischen Beziehungen wiederholt Defizite in der Konfliktgestaltung gezeigt (S. 63). Damit ist gerade bei einer Behandlung in einer psychiatrischen Einrichtung oder Massnahmenvollzugseinrichtung mit interpersonellen Konflikten, Überforderung und Kränkung und folglich nicht nur mit Drohungen, sondern auch mit Gewaltdelikten zu rechnen.

Dementsprechend ist es in der Vergangenheit auch während der Behandlung des Rekurrenten in therapeutischen Einrichtungen zu schweren selbst- und fremdgefährdenden Vorfällen gekommen. Während der stationären Behandlung auf der jugendforensischen Abteilung der UPK hat der Rekurrent am 12. Dezember 2011 und am 29. April 2013 je eine Feuersbrunst verursacht. Von Juni bis August 2012 hat er einer ihn auf der Abteilung Jugendforensik der UPK behandelnden Kinder- und Jugendpsychologin mehrfach schriftlich mit Tod und Vergewaltigung gedroht (Urteil des Strafgerichts vom 18. September 2013). Gemäss dem Austrittsbericht der [...] vom 18. Januar 2016 hat er zwei Wochen vor seiner Verlegung (Ende Juni 2015) sein Zimmer zerstört und schriftlich das Behandlungsteam [...], davon zwei Pflegefachfrauen, namentlich und mit dem Tod bedroht (vgl. auch Aktennotiz des Strafvollzugs vom 17. Juni 2015). Anfang November 2016 musste der Rekurrent aufgrund von Zuständen mit grosser Anspannung, wobei er sich nicht von Mord- und Brandstiftungsdrohungen distanzieren konnte, isoliert werden. Nachdem er versprochen hatte, dass es zu keinen weiteren selbst- oder fremdgefährdenden Handlungen kommen werde, ist er in den Patientenbereich zurückverlegt worden (Austrittsbericht der UPD vom 18. Januar 2016). Der Rekurrent hat sich jedoch in keiner Art und Weise an seine Versprechen gehalten (vgl. [...]). Während des Aufenthalts des Rekurrenten in Gefängnissen ist es ebenfalls zu einer Vielzahl selbst- und fremdgefährdender Vorfälle gekommen (vgl. Rapport des Gefängnisses [...] vom 28. Dezember 2013 und vom 12. Februar 2014; Urteil des Strafgerichts vom 19. November 2015; Austrittsbericht der UPK vom 4. Februar 2016; Aktennotizen des Strafvollzugs vom 16. August sowie 8. und 26. September 2016). Dabei hat der Rekurrent bei allen Vorfällen nicht nur fremdes Eigentum beschädigt, sondern aufgrund der Verwendung von Feuer oder Wasser, des Eingriffs in elektrische Installationen oder des Schluckens von Gegenständen auch sich und/oder andere Menschen in Gefahr gebracht. Gemäss diversen Austrittsberichten haben beim Austritt des Rekurrenten aus den therapeutischen Einrichtungen zwar keine Anhaltspunkte für eine akute Selbst- und/oder Fremdgefährdung bestanden ([...]). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Rekurrent habe keine konkrete Gefahr mehr für sich und andere Menschen dargestellt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es nach jeder Entlassung erneut zu selbst- und fremdgefährdendem Verhalten gekommen ist. Mehrmals hat der Rekurrent solches Verhalten sogar kurz nach der ausdrücklichen Distanzierung von Selbst- und Fremdgefährdung gezeigt. Dies macht deutlich, dass auf entsprechende Aussagen des Rekurrenten kein Verlass ist. Zudem wird im Austrittsbericht der UPD festgehalten, dass der Rekurrent alternative Handlungen zur Spannungsregulation nicht rechtzeitig und gezielt habe einsetzen können ([...]). Wenn es ihm an dieser Fähigkeit mangelt, kann es aber jederzeit erneut zu selbst- und fremdgefährdendem Verhalten kommen. Aus den vorstehend erwähnten Beweisen und Indizien ergibt sich bei summarischer Prüfung, dass der Rekurrent eine grosse Gefahr für sich und andere Menschen sowie Sachen dargestellt hat und diese Gefahr weiterhin besteht.

2.4 Aufgrund der grossen Gefahr, die vom Rekurrenten für sich und andere Menschen sowie Sachen ausgeht, bestehen sehr gewichtige öffentliche sowie private Interessen der möglichen Opfer und nicht zuletzt auch des Rekurrenten selber an der sofortigen Vollstreckbarkeit der Anordnung der Einzelhaft, mit der dieser Gefahr begegnet wird. Diese Interessen überwiegen die privaten Interessen des Rekurrenten am Aufschub der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Anordnung deutlich.

3.1 Der vermutliche Ausgang des Verfahrens ist nur, aber immerhin dann beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung mit in Betracht zu ziehen, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (vgl. BGE 129 II 268 E. 3 S. 289; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3; 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1 und 664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1). Soweit möglich sind beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen zu vermeiden (Merkli, a.a.O. S. 423; Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 97; vgl. Stamm, a.a.O., S. 507). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung in jedem Fall unzulässig wäre, wenn wie im vorliegenden die Wirkungen der sofortigen Vollstreckung bei Gutheissung des Rekurses nicht rückgängig gemacht werden könnten.

3.2

3.2.1 Der Rekurrent beantragt aus verschiedenen Gründen die sofortige Aufhebung der Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 29. Juni 2016. Vorab rügt er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und macht geltend, aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs sei die angefochtene Verfügung zwingend aufzuheben.

3.2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere das Recht, sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor dem Entscheid zu äussern (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 1010 ff.; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 214.). Art. 29 Abs. 2 BV räumt keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148, 130 II 425 E. 2.1 S. 428, 122 II 464 E. 4c S. 469). Eine solche kann allerdings ausnahmsweise geboten sein, wenn sie für den Entscheid unerlässlich ist (BGE 122 II 464 E. 4c S. 469 f.; BGer 2C_153/2010 vom 10. September 2010 E. 3.2; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 524). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rekurses zu dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann, und die Verletzung nicht besonders schwer wiegt oder soweit die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f., 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.).

3.2.3 Die Strafvollzugsbehörde hat den Rekurrenten zwar vor dem Erlass der Verfügung vom 29. Juni 2016 zur Frage der Verlängerung der Einzelhaft nicht förmlich angehört, allerdings konnte sich der Rechtsvertreter des Rekurrenten mit Schreiben vom 24. Mai 2016 an das Gefängnis [...] zu der Frage der Zulässigkeit der Verlängerung der Einzelhaft äussern. Selbst wenn unter diesen Umständen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen würde, wöge diese jedenfalls nicht besonders schwer. Mit dem Rekurs an eine verwaltungsinterne Rekursinstanz können Rechtsverletzungen, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit gerügt werden (§ 45 OG). Die Überprüfungsbefugnis der verwaltungsinternen Rekursinstanz ist damit umfassend (Schwank, a.a.O., S. 456). Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs des Rekurrenten kann damit bei summarischer Prüfung im Rekursverfahren vor der Vorinstanz geheilt werden.

3.3 Der Rekurrent bringt zudem vor, die Grundverfügung vom 29. Juni 2016 leide an einem weiteren schweren formellen Mangel, indem sie sich mit Art. 78 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) auf eine falsche Rechtsgrundlage stütze.

Art. 78 StGB regelt die Einzelhaft im Strafvollzug. Die Einzelunterbringung im Massnahmenvollzug wird hingegen in Art. 90 Abs. 1 StGB geregelt. Art. 90 Abs. 1 StGB entspricht jedoch mit Ausnahme von lit. a Art. 78 StGB, wobei anstatt von Einzelhaft von getrennter Unterbringung die Rede ist (vgl. Trechsel/Aebersold, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 90 N 2). Aufgrund des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist die Rekursinstanz nicht an die Begründung der Vorinstanz gebunden. Sie darf einen angefochtenen Entscheid aus anderen rechtlichen Erwägungen bestätigen, wenn sie diesen zwar im Ergebnis, nicht aber in seiner Begründung für richtig hält (sog. Motivsubstitution, vgl. Schwank, a.a.O., S. 468; VGE VD.2013.214 vom 26. Mai 2016 E. 2 m.w.H.; vgl. für das Bundesgericht BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262). Die Auffassung des Rekurrenten, die Verfügung vom 29. Juni 2016 leide an einem schweren formellen Mangel, der zu ihrer Aufhebung führen müsse, weil die Einzelhaft in deren Begründung auf Art. 78 StGB statt auf Art. 90 Abs. 1 StGB gestützt wird, ist damit unhaltbar. Art. 90 Abs. 1 StGB stellt eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Einzelunterbringung einer sich im Vollzug einer Massnahme nach Art. 59 – 61 StGB befindenden Person dar (BGE 134 I 221 E. 3.1 S. 225).

3.4 Soweit der Rekurrent darlegt, die Verfügung der Vollzugsbehörde sei unverhältnismässig, betrifft dies grundsätzlich den materiellen Rechtstreit. Im Rahmen einer summarischen Prüfung ist festzuhalten, dass durch die mit der Einzelhaft verbundene Trennung des Rekurrenten von Mitinsassen die Gefahr, dass diese durch das selbst- und fremdgefährdende Verhalten des Rekurrenten geschädigt werden, erheblich reduziert wird. Aus der Tatsache, dass es auch während der Einzelhaft oft zu selbst- und fremdgefährdendem Verhalten gekommen ist, kann entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht auf die Ungeeignetheit der Massnahme geschlossen werden. Mit der Einzelhaft hat zwar solches Verhalten des Rekurrenten nicht verhindert werden können. Dieser Massnahme ist es aber zu verdanken, dass das betreffende Verhalten weder zu einer Schädigung anderer Menschen noch zu schwerwiegenden Schädigungen des Rekurrenten selbst geführt hat. Damit ist die Einzelhaft bei summarischer Prüfung geeignet, die vom Rekurrenten für sich selber sowie andere Menschen und Sachen ausgehende Gefahr auf ein vertretbares Mass zu reduzieren. Eine mildere Massnahme als die Einzelhaft, die geeignet gewesen wäre, der vom Rekurrenten ausgehenden Gefahr zu begegnen, hat bei summarischer Prüfung nicht bestanden. Selbst wenn der Rekurrent in eine psychiatrische Einrichtung oder Massnahmevollzugseinrichtung verlegt worden wäre, hätte die Einzelhaft – wie die verschiedenen Vorfälle zeigen – zumindest nicht vollständig vermieden werden können (vgl. Aktennotiz des Strafvollzugs vom 17. Juni 2015; Austrittsbericht der UPD vom 18. Januar 2016; Austrittsberichte der UPK vom 24. März, 20. Mai, 8., 21. und 29. Juni sowie 18. Juli 2016). Auch eine Medikation allein ist nicht geeignet gewesen, sein selbst- und fremdgefährdendes Verhalten zu verhindern. Als zur Gefahrenreduktion geeignete und erforderliche Massnahme erscheint die getrennte Unterbringung somit bei summarischer Prüfung zum Schutz des Rekurrenten und Dritter unerlässlich i.S.v. Art. 90 Abs. 1 lit. b StGB. Schliesslich entspricht die mit der Einzelhaft verbundene Reizabschirmung auch den Bedürfnissen des Rekurrenten (vgl. etwa Austrittsbericht der UPD vom 18. Januar 2016) und liegt damit in dessen wohlverstandenem Interesse. Bei summarischer Prüfung überwiegen die Interessen am Schutz von Leib und Leben des Rekurrenten und Dritter durch die Einzelhaft das entgegenstehende Interesse des Rekurrenten deutlich, womit die Massnahme auch verhältnismässig im engeren Sinn erscheint.

3.5 Inwiefern durch die Einzelhaft die physische oder psychische Integrität des Rekurrenten beeinträchtigt werden sollte, ist bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich und wird in der Rekursbegründung auch nicht glaubhaft gemacht. Ebenfalls ist nicht von einer unmenschlichen Behandlung i.S.v. Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) auszugehen, auch wenn die Einzelhaft des Rekurrenten schon einige Zeit dauert. Andere erschwerende Haftbedingungen werden in der Rekursbegründung indes nicht geltend gemacht und sind bei summarischer Prüfung auch nicht ersichtlich.

3.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Rekurs vom 11. Juli 2016 bei summarischer Prüfung mit grosser Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist. Die eindeutig negativen Erfolgsaussichten sprechen damit auch gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

Aufgrund eindeutig überwiegender Interessen an der sofortigen Vollstreckung der Verfügung des Strafvollzugs vom 29. Juni 2016 und der eindeutig negativen Erfolgsaussichten des Rekurses vom 11. Juli 2016 hat die Vorinstanz den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu Recht abgewiesen. Demzufolge ist der vorliegende Rekurs abzuweisen.

5.1 Zu beurteilen bleibt das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (Zum Ganzen BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2).

5.2 Im vorliegenden Fall ist nicht nur das Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung deutlich höher zu gewichten als das Interesse am Aufschub ihrer Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit, sondern ist auch die Hauptsachenprognose eindeutig negativ. Zudem bringt der Rekurrent in seinem Rekurs nichts vor, was geeignet wäre, die Richtigkeit des angefochtenen Entscheids in Frage zu stellen. Aus diesen Gründen ist das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren. Folglich hat der Rekurrent keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat er die Verfahrenskosten zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 500.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Michèle Babst

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Zwischenentscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. sowie Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.